国际私法教案：第二章国际私法发展史

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1、第二章 国际私法发展史第一节 国际私法学说史第二节 国际私法立法史第三节 中国国际私法的历史国际私法产生的背景：外国人从权利客体到成为权利主体。 古代对外国人法律人格的否定 “希腊人和野蛮人的关系与人和动物的关系没有任何区别。” 只有本国人有资格享有本国法律给予的利益而成为权利主体。当外国人成为权利主体后，就会出现根据什么法律行使权利的问题？ 法律冲突成为必须解决的问题。 公元1500年前后的地理大发现，是人类历史的一个重要分水岭，从那个时候开始，人类的历史才称得上是真正意义上的世界史。在此之前，人类生活在相互隔绝而又各自独立的几块陆地上，没有哪一块大陆上的人能确切地知道，地球究竟是方的还是圆

2、的，而几乎每一块陆地上的人都认为自己生活在世界的中心。地理 大发现使世界进入了不同国家相互对话和相互竞争的时代。 葡萄牙和西班牙公元1143年，一个独立的君主制国家葡萄牙应运而生，并且得到了罗马教皇的承认，这是欧洲大陆上出现的第一个统一的民族国家。海上之路使葡萄牙摆脱了贫穷和落后的境遇，正是在恩里克恩（出生在1394年，是葡萄牙国王若昂一世的第三个儿子）的带领下，葡萄牙启动了征服大海的行程。21年的努力。 葡萄牙人沿着非洲西海岸，源源不断的黄金、象牙以及非洲胡椒充满了葡萄牙的国库。 公元1487年7月，恩里克去世27年之后，葡萄牙航海事业的继承者若昂二世国王，派迪亚士率三艘帆船继续沿大西洋南下

3、，航行半年后，船队遭遇了一次罕见的风暴，被动地向东南方漂泊了13个昼夜之后，迪亚士命令船队掉头北上，他意外地发现：船队已经绕过了非洲的最南端。为纪念这次九死一生的传奇经历，迪亚士给这个海角取名“风暴角”。 但若昂二世却郑重地将这个名字改为“好望角”。 1492年1月，西班牙刚刚完成统一大业的伊莎贝尔女王召见了克里斯托夫哥伦布，从当时已经普遍传播的地圆学说中，哥伦布产生了一个想法：向西走也能到达东方。但是，在此前的六年中，哥伦布在葡萄牙却一直遭受冷遇。哥伦布与西班牙王室的谈判进行了三个月。哥伦布被任命为发现地的统帅，可以获得发现地所得一切财富和商品的十分之一并一概免税；对于以后驶往这一属地的船只

4、，哥伦布可以收取其利润的八分之一。 哥伦布率女王资助的三艘帆船向西驶入大西洋，两个月后，一无所获的船队走到了崩溃的边缘。哥伦布提议：再走三天，三天后如果还看不见陆地，船队就返航。1492年10月12日，看见了陆地，就是今天位于北美洲的巴哈马群岛。哥伦布至死都认为他到达了印度。1498年5月，经过四年的生死考验，葡萄牙航海家达伽马率领的船队终于抵达印度的卡利卡特港。 1519年9月20日，又一个被葡萄牙冷落的航海家麦哲伦，带着5艘船和265名船员，开始了人类历史上第一次环绕地球的航行。在历经1080个日夜、17000公里航程之后完成 了划时代的壮举。 仅剩18位环绕地球的幸存者，,船长麦哲伦在菲

5、律宾被杀。西班牙征服了除巴西外的美洲。 荷兰最早开始远洋冒险的葡萄牙和西班牙，主要是依靠暴力进行赤裸裸的财富掠夺，荷兰人由于缺少强大的王权和充足的人力资源，十分自然地选择了依靠商业贸易积累财富，同时也积累着足以让自己强盛的竞争技巧和商业体制。依靠船独特的设计和良好的信誉，荷兰成为了欧洲的海上马车夫。1588年，成立荷兰联省共和国。它是世界上第一个“赋予商人阶层充分的政治权利的国家”。 英国第一个迈进现代社会的国家，在18世纪和19世纪的时候，它是世界发展的领头羊。自豪的英国人曾经以“日不落帝国”来形容自己的国家，因为在19世纪末的时候，它的殖民地遍及亚洲、非洲、美洲、大洋洲所有大陆板块，总面积

6、达930万平方公里，统治着世界上三亿多的人口。 君主立宪制的确立1215年6月15日，英王与贵族签订大宪章在大宪章签订21年之后，英国的官方文件中出现了“议会”这个词。这个由贵族和国王的议事会转变而来的机构，逐渐成为依靠大宪章的法制原则来限制君主权力的重要力量。伊丽莎白一世能够给英国带来早期的辉煌，在相当程度上，是因为她遵守了大宪章的约定，维持了王权和贵族议会之间的平衡。 英西战争源于宗教改革。16世纪30年代，英国已经变成了新教国家。信奉天主教的西班牙希望英国恢复信仰天主教，接受(信奉天主教的王室成员)亨利八世女儿玛丽的管制。除了宗教信仰，让西班牙国王挥戈动武的另一个重要原因是：英格兰人正在

7、试图抢占和扩大海上优势，西班牙帝国的利益遭到了前所未有的侵犯。女王伊丽莎白一世鼓励私掠船、海盗以及其他的人去扩大英国贸易，开拓殖民地。 1588年的“英西大海战”是人类历史上最重要的海战之一，它决定了近代早期欧洲的命运，并在一定程度上对近代早期的世界都产生了影响伊丽莎白一世试图通过谈判来化解危机，但菲利普二世却坚信：无敌舰队在两周之后就会宣布英国人的败局。英国在1588年英西海战中的胜利，是一次以弱胜强的胜利，它标志着17世纪英国海上力量的崛起，自此西班牙的霸权开始向英国转移。 1603年，80岁的伊丽莎白一世去世了。为了避免政治联姻伤害国家利益，女王终生未婚，孤独地走完了一生，却留下了一个国

8、力日盛、处于上升态势中的英国。在英国的历史上，形成了两大原则，一是王在议会，也就是说国王必须通过议会来进行统治。第二呢，是王在法下，也就是说法律高于国王，国王必须服从法律。 近代历史上非常著名的“英国革命”，也叫“英国内战”。 这是一场争夺谁拥有国家最高权力的战争。在战争中，一位叫奥利弗克伦威尔的议会军将领脱颖而出，在他的带领下，国王的军队被彻底击败，英吉利共和国成立，查理一世被俘，1649年走上断头台。 克伦威尔开始实行军事独裁。英国内战推翻专制王朝的成果，被克伦威尔的独裁和社会动乱冲刷得了无痕迹。革命从反抗一个人的专制开始，却以另一个人的专制结束，“护国主”克伦威尔成为一个没有国王名号的“

9、国王”。1653年，议会再次被解散。 克伦威尔去世后，已经倒下的王朝又被用盛大的仪式请了回来。1685年，在经过一系列纷繁复杂的政权轮替后，查理一世的儿子詹姆士二世继承王位。脱离议会统治，试图让英国重新回到查理一世统治的时代。1688年的英国人，采取了一种被后人称为“光荣革命”的方式，来结束王权的专制。 邀请荷兰国王威廉（詹姆士二世的女婿）来帮助反抗詹姆士二世的统治。议会在整个事件的演变过程中，都发挥了主导作用。接下来在确立新国王的时候，议会经过讨论，折中了两派意见，最终决定威廉夫妇共同为英国国王。国王由议会决定产生，意味着君权从“神授”变成了“民授”，它根本性地改变了在英国已经存在了千年之久

10、的王权性质。从1688年起，英国正式确立了议会高于王权的政治原则，并在以后的几十年里逐步建立起君主立宪制。 英国的君主是国家的元首,政府的首脑,教会的首领,又是全国武装部队的总司令,他实际上并不能直接管理国家,他必须任命一个首相,由这个首相来直接管理国家,首相必须从议会中多数党的首领中产生,这就是英国的君主立宪制。君主立宪制的本质,就是依法治国。“光荣革命”用和平变革的方式实现社会进步。这种模式，成为它给后世留下的最独特的遗产 法国思想家伏尔泰曾经有过这样的评价：“使英格兰变得强大的是下述事实：从伊丽莎白时代开始，各方面已经就重商的必要性达成一致。把国王送上断头台的同一 个国会，同时在忙于分配

11、海外贸易的职位，仿佛任何事情也没有发生。查理一世的鲜血还在流淌着，这个国会却通过了航海法。” 经过三次英荷战争，英国最终迫使荷兰接受了航海法。航海法规定：输入英国及其属国的货物，必须使用英国的船只或者是输出国的船只。从此，荷兰船只逐渐退出驰骋了近一个世纪的茫茫海域。在打败了西班牙、葡萄牙之后，英国人将海上马车夫荷兰也赶下了海上霸主的位置。 “光荣革命”带来了政治稳定的局面，其最重要的结果就是普通国民感觉有一个他们可以信赖的政府。由于对政府持有好感，国民愿意纳税来支持政府。他们更愿意承担必要的赋税支持国家对外作战，特别是在18世纪初期与法国和西班牙作战。 英国工业革命如果从近代科学的角度看，正是

12、牛顿开启了工业革命的大门，1687年，牛顿出版了最著名的著作自然哲学的数学原理。在这本深奥难懂的书中，牛顿用数学方法证明了万有引力定律和三大运动定律，这四大定律被认为是“人类智慧史上最伟大的一个成就”。 1765年，牛顿去世后30多年后，一种全新的蒸汽机在瓦特的手中诞生了，瓦特发明的蒸汽机不仅比原来的蒸汽机少用大量的煤，而且使人类从此开始拥有自己 创造的动力，而不再受制于大自然。后来人们把解决了工业化核心问题的瓦特蒸汽机，作为工业革命的标志。瓦特也被称为“工业革命之父”。 法国法兰西第五共和国位于欧洲大陆的最西端。三百多年前，它凭借路易十四的强大王权，称霸一时；两百多年前，它依靠拿破仑的军功横

13、扫欧洲。在19世纪，它拥有的海外殖民地仅次于英国。这里曾经孕育出影响近代世界的启蒙运动，曾经进行过各种社会理想的实践。法兰西这个弥漫着激情和理想气息的国家。浪漫的民族。 1789年7月14日法国大革命爆发，1789年8月26日，法国大革命的纲领人权和公民权宣言正式通过。宣言共17条，它庄严宣布：人人生而自由、平等，且始终如此；财产权神圣不可侵犯。法国是以自由、平等、博爱这三大思想在全世界发挥影响的。人权在法兰西民族的全部文化遗产中占有重要地位，也载入了联合国的宪章和世界文化遗产。 德国德意志联邦共和国，欧洲中部最大的国家，这片土地饱受古典音乐的浸润滋养，散发着古典哲学的理性光芒。这里曾经是第二

14、次工业革命的发祥地，以现代大学和科技发明闻名于世，也曾经是两次世界大战的策源地，以惊人的破坏力，伤害了世界，也伤害了自己。而这一切，都源于这个民族对长期分裂和战乱的集体记忆。统一和强大，成为德意志发展的最大动力。 1648年，在进行了争夺霸权的“三十年战争”之后，欧洲各国签署了威斯特伐利亚和约，最终以法律的形式确定了德意志的分裂局面，这一年，这片土地分 裂为314个大大小小的邦国，虽然它们还共同拥有“德意志神圣罗马帝国”这样一个名称，但邦国各自为政，中央权力几乎不存在。 1862年9月30日，刚刚被任命为普鲁士首相的俾斯麦走进议会，发表了一段强硬的讲演，他说：“当代的重大问题不是通过演说以及多

15、数人的决议所能解决， 而是不可避免地将通过一场严重斗争，一场只有通过铁与血才能解决的斗争来达到目的”，从此俾斯麦被世人称为“铁血宰相”。 普法战争爆发。德军长驱直入，直抵巴黎郊外，法国皇帝兵败被俘。德意志帝国在法国的王宫里宣告了自己的诞生。德意志从濒临亡国的绝境发展成一个令人瞩目的强国，采取了种种的措施，这些措施当中，其中最为重要的一条，就是它高度地重视对国民素质的培养，并以此作为它国家振兴的基础。 在普及全民教育的同时，普鲁士建立起教学与科研并重的现代大学。当普鲁士还在向拿破仑支付巨额的战争赔款时，柏林洪堡大学诞生了。国王拿出了最后一点家底，并把豪华的王子宫捐献出来作为大学校舍。与此同时，他

16、还接受了大学提出的一个要求：国家必须对教学和科研活动给予物质支持，但是不得干涉教育和学术活动。 倘若你有一个苹果，我也有一个苹果，而我们彼此交换这些苹果，那么，你和我仍然各有一个苹果。但是，倘若你有一种思想，我也有一种思想，而我们彼此交流这些思想，那么，我们每个人将各有两种思想。 肖伯纳冲突法学说需要回答的问题：1、一国法律是否具有域外效力？2、主权国家为什么要适用外国法？3、如何进行法律选择（选法方法）？传统国际私法学说 意大利 巴托鲁斯 法则区别说 杜摩兰 意思自治理论 法国 达让特莱 国际礼让说 美国的斯托雷（荷兰 胡伯） 既得权理论 英国的戴赛 法律关系本座说（德国 萨维尼）第一节 国

17、际私法学说史一、法则区别说 Theory of Statutes（一）意大利的法则区别说 1、产生背景 经济：各城邦之间有了商业交往。 法律：各城邦有了自己的习惯法法则。 冲突：罗马法（普通法）与城邦法之间 城邦法与城邦法之间 理论：后注释法学派的兴起 理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的民法大全进行字面上的注释。后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转换为关注法律事务中的具体问题。因此，它是通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第二阶段。它不只是研究罗马法本身，而是把罗马法与现实生活结合，提出新的理论。学者提出的解决方法:合同适用合同缔结地法阿尔德里克斯

18、（Aldricus）： “如果属于几个不同省份的人们在审判员面前诉讼，而这几个省份又有不同的习惯法的时候，就发生审判员应该适用哪个省份的习惯法的问题。我的回答是：审判员应该适用他认为是更有力量、更为有用的法律。”多倾向于适用法院地法 2、代表人物 巴托鲁斯 （Bartolus 1314-1357）法则区别说的集大成者，而不是创立者。 3、内容 从研究城邦法律的域外效力入手，重点探讨城邦法则在境外的效力即法则的适用范围。 法则的适用范围取决于法则的类型。 把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）。 “物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。 “人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属

19、民，也可以随人适用于域外。 提出许多重要的法律选择规则： 权利能力和行为能力问题，依属人法。 法律行为的方式，依行为地法。 合同的成立，依缔约地法。 物权，依物之所在地法。 诉讼程序，依法院地法。 “令人厌恶的法则”不具有域外效力等。 4、意义（1）是国际私法最早的学说，标志着国际 私法的产生。（2）突破了封建的绝对属地主义，提出了 法的域内效力与域外效力问题，找出 了解决法律冲突的方法。（3）该学说所创立的某些冲突原则对以后 国际私法的发展产生了重大影响， 至今仍为世界各国所采纳。 5、缺陷 过于简单，不能适应日益发展的国际交往的需要。 划分“人法”与“物法”十分牵强。实际上，一切法律关系都

20、是人与人之间的关系，世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则。 例如：继承关系 一英国人在意大利死亡，在意大利留有遗产。（意大利法采用平分制）如果英国法规定：“遗产归长子继承”。属于物法，意大利遗产适用意大利法由继承人平分。如果英国法规定：“长子继承死者的遗产” 属于人法，人法具有域外效力，意大利的遗产应适用英国法律由长子继承。（二）法国的法则区别说 1、杜摩兰 （ Charles Dumoulin 1500-1566） 代表作：巴黎习惯法评述 背景： 经济：16世纪以后，资本主义工商业的发展。 理论：意大利法则区别说的传入。 杜氏为巴黎高等法院的律师，是新兴商人阶级利益的代表。 “国际私法学上的

21、一大天才” 主要贡献：提出了“意思自治”原则 契约应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，确定应适用的法律。 夫妻财产关系应视为一种默示契约，应适用夫妻结婚时的共同住所地法。 2、达让特莱 （ D Argentre 1519-1590） 代表作：布列塔尼习惯法释义 达氏为法国封闭城市布列塔尼省的贵族，推崇封建割据性的地方自治。 观点：强调法律严格的属地性。 一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者境内有效。适用属人法只是一种例外。同一习惯法既涉及人又涉及物，应看作物法，同样适用属地法，即物之所在地法。 二、荷兰的国际礼让说the Doctrine o

22、f International Comity “对于主权国家为什么要适用外国法，意大利学者没有深思过这一问题，他们认为，这是罗马法的自然要求与结果；法国学者也没有深思过这个问题，因为对他们来说，适用外国法是实体规则固有的适用范围的结果。” 给国际礼让说留下了发展的空间 1、背景 政治：1648年摆脱西班牙统治独立 经济：海上贸易发达，成为欧洲经济中心 “海上马车夫” 理论：法国的博丹和荷兰的格劳秀斯提出 “国家主权” 概念 矛盾：既想维护主权，又希望在荷兰取得的 权利得到他国的承认。 2、代表人物 保罗.伏特父子、 尤利克.胡伯（1636-1694） 3、内容 胡伯三原则（1）法律约束境内臣民

23、，没有域外效力。（2）凡在其境内居住的人，不论长期或临时， 都应视为其臣民。（3）主权国家出于礼让应保持外国法的效力， 前提是不损害自己国家及臣民的权益。 4、评价（1）提出了“国际礼让”的观念。（2）在国家主权和国家利益的基础上考虑 适用外国法的问题。 （3）包含既得权思想，启发了英美学派。 三、美国近代国际私法学说 1、代表人物 斯托雷（Joseph Story 1779-1845） 英、美国际私法学的奠基人。 2、代表作：冲突法评论 3、观点： 继承了荷兰学派的国际礼让说，认为“国际礼让”是国内法的规定而不是习惯国际法强加给国家的一种义务。 4、意义 抛弃了传统的法则区别说的三分法， 通

24、过大量的判例分析，总结出各种不同 的民事关系，并根据民事关系的性质确 定应适用的法律。对以后的国际私法学 者影响很大。 四、德国的法律关系本座说The Seat of Legal Relationship Theory 1、代表人物萨维尼（Savigny 1779-1861）12个子女中两位幸存者之一，13岁成为家族唯一后裔，由父亲的朋友（皇家最高法院）抚养，开始接受法学教育。成为教授，后担任校长。1840年威廉四世继位（萨的学生），任命为立法部长。1848年结束政治生涯继续完成现代罗马法体系的写作。 2、代表作：现代罗马法体系 第八卷（1）前七卷是对民商事法律关系实体问题的阐述。第八章顺理成

25、章的考虑到如何为不同的法律关系选择法律。（2）对法则区别说与既得权说的批判，领悟到没有必要陷入为什么要适用外国法的理论泥潭，而应探索“如何选法的问题”，即寻找“本座”。 3、内容 从法律关系的差异性入手，认为每一种法律关系在本质上都与一个特定的地域相联系，这个特定的地域就是法律关系的本座。本座所在地的法律就是应当适用的法律。 如何寻找“本座”？ 法律关系是由一连串的法律事实构成的，其中最能体现某法律关系总体特征的法律事实可以被分离出来，它就是“本座”（连结点）。各法律关系的本座：（1）身份关系 适用住所地法。（2）物权关系 适用物之所在地法（3）债权关系 适用履行地法 债本身是无形的，但它产生

26、于有形的事实， 这就是债的发生地与债的履行地。而发生地是 偶然的，只有债的履行把不确定的事情变成确 定的，当事人的所有期望指向此处，并“自愿 服从”此处的法律。 （4）继承关系 适用死者死亡时住所地法（5）家庭关系 适用住所地（丈夫的、父亲的、监护人的等）法 家庭关系中产生的权利最类似个人的权利能力与行为能力 （6）程序问题 适用法院地法 法官只遵循自己的程序法4、评价（1）在国际私法发展史上具有里程碑意义，奠定了近代国际私法的基础。（2）在国际私法方法论上实现了根本的变革。强调分析法律关系的性质。（3）通过寻找本座（连结点）解决法律选择，使国际私法具有可操作性。促进了欧洲国际私法成文立法的发

27、展。（4）奠定了“最密切联系”理论的基础，被誉为现代国际私法的奠基人。（5）把复杂的法律关系简单化，确定一个本座，是僵化的表现。五、英国的既得权说the Doctrine of Vested Rights 1、代表人物 戴西（Dicey 1835-1922） 2、代表作：法律冲突论 背景：（1）17世纪末期，英国玛丽女王与荷兰执政者威廉结为夫妻，荷兰的法律思想自然而然的传入英国。（2）英美国际私法学的奠基人斯托里（ Joseph Story 1779-1845 ），于1834年推出名著“Commentaries on the Conflict of Laws”冲突法评论，将国际礼让说的合理内核

28、传入英美。 3、核心内容： 法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判决。法官所承认或执行的是根据外国法所创设的权利。 4、评价 （1）既得权的观点构成英美国际私法的理论基础并指导司法实践。（2）保护既得权利，维护民商事法律关系的稳定，至今仍是国际私法的重要目标。（3）错误的将法律与权利割裂开来，引发批评。现代国际私法学说美国对传统冲突法理论的批判与重构：批判：库克的本地法说 卡佛斯的结果选择说重构： 柯里的政府利益分析说 （美国司法实践中最受重视） 里斯的最密切联系说 （更多影响大陆法系国家） 美国1620年五月花号公约1776年7月4日独立宣言 “人人生而平

29、等，造物主赋予他们一些不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”1787年9月17日，美国第一部成文宪法最终形成。（116天制宪会议）有人将这部宪法称为经济宪法，为美国的经济发展提供了法律的保障。 六、库克的本地法说 Local Law Theory1、代表人物 库克（Cook 1873-1943）2、代表作冲突法的逻辑与法律基础19423、内容（1）法院只适用本地法即法院地法，不适用 外国法。（2）在某些情况下，法院可以考虑外国法,但 只能是将外国法规范并入自己的法律规 范予以适用。法院执行的是本地法创设 的权利，而不是外国法创设的权利。 “在思想的花园里，只有清除那些丛生的

30、杂草，有用的植物才能茂盛的生长。清除那些杂草和栽培有用的植物一样，其实也具有建设性。”4、意义 批判了传统的国际私法理论，促进了美国现代国际私法理论的形成。5、缺陷（1）该说试图调和适用外国法与国家领土主权的关系，这是没有必要的。实际上如果内国冲突法规则规定适用外国法，那么内国法院适用外国法就不是放弃主权，它们之间并不对立。（2）该说起到了破坏性的作用而没有取得建设性的成就。只能说是一种适用外国法的方法。七、卡佛斯的结果选择说 Result Selecting Principles1、代表作 法律选择问题评论1933 法律选择程序19652、内容（1）以“结果选择”代替“管辖权选择”，考虑所适

31、用法律的内容以达到结果的公正。（2）区分“真实冲突”（一个以上州存在利益）与“虚假冲突”（一个州存在利益），并对此提出了解决方法。 3、意义（1）揭示了法律冲突实质上存在真实冲突与虚假冲突，使人们能够辨别虚假冲突。（2）追求结果公正，提出了法律选择的优先原则，为法官进行法律选择提供了指导。4、缺陷（1）何谓结果公正？没有统一的标准。（2）缺乏可操作性，为法官办案增加了难度。八、柯里的政府利益分析说 the Doctrinec of Governmental Interests Analysis1、代表作 冲突法论文选集1963年 极端抵制法律选择规则 “法律选择规则是法律世界的怪物，从不告诉我

32、们结果将是什麽，只告诉我们到哪儿去寻找结果。” “法律选择规则是空洞的没有血性的东西。” “没有法律选择规则，我们会更好。”2、内容 （1）每一个法律都表达了内国社会、经济或管理的政策。解决法律冲突的最好办法，就是考察蕴含在相关法律中的政策，进而分析哪个国家（州）的政策适用于国际私法案件时具有合理的利益。 （2）法律冲突分为真实冲突与虚假冲突。虚假冲突是指只有一个国家的法律在案件中具有利益，真实冲突是指有关国家的法律在案件中都有利益。 （3）对于真实冲突，应适用法院地法（法院地法存在利益时）或者那个有更大“政府利益”的国家（州）的法律。 典型案例： 1963年纽约州上诉法院审理的“贝科克诉杰克

33、逊案” 上海留学生日本车祸致死案 3、意义 该说揭示了法律冲突实质上是国家之间 的利益冲突，通过分析法律背后的利益和政策决定应适用的法律已被美国部分司法判例所接受。4、缺陷 全部抛弃传统的冲突原则，过分强调法院地法的作用，势必造成对国际私法的全面否定。 1994年Robert A.Ssdler教授说： 我是利益分析的强烈支持者，利益分析是较好的方法论，因为就具体案例中所呈现的与选法规则有关的争议，利益分析提供我们一个正确且公平的解决方式。九、里斯的最密切联系说Doctrine of the Most Significant Relationship 1、主持编篡冲突法重述（第二次） （Rest

34、atement，Second，conflict of Laws，1971） 共423条，以“最密切联系说”取代“既得权说”作为理论基础。 2、内容 冲突案件应当适用与案件和当事人有最密切联系的那个州的法律。确定最密切联系原则应考虑的因素：（1）州际和国际制度的需要；（2）法院地的有关政策；（3）其他利益州的政策及利益；（4）正当期望的保护；（5）特定领域法律所依据的基本政策；（6）结果的确定性、可预见性和一致性；（7）法律易于确定和适用。对最密切联系说产生影响的两个判例：1954年奥汀（妻子）诉奥汀（丈夫）案 1917年，妻子与丈夫在英国结婚，育有两个子女。 1931年，丈夫只身去美国，在墨西

35、哥离婚并结婚。 1933年，妻子到纽约与丈夫订立别居协议，内容为丈夫每月付50英镑，条件是妻子不能就此事起诉。 1934年，因丈夫不履行协议，妻子在英国提起别居之诉。1938年，法院裁决丈夫应给付生活费。 1947年妻子向美国纽约州法院起诉，要求履行1933年的别居协议，支付扶养费26564美元。纽约州上诉法院富尔德法官的分析：与英国的联系因素 英国人、婚姻缔结地在英国、子女在英国生育、一家人在英国生活（丈夫14年）、协议的履行地在英国。 协议确定的是作为丈夫和父亲的英国男人对其妻儿应尽婚姻义务和抚养责任，应考虑婚姻缔结地及家庭生活所在地等因素。 从保护当事人的正当期望来考虑也应适用英国法。与

36、美国的联系因素 别居协议的订立地。 （偶然因素）1963年贝科克诉杰克逊案 两案相同点：追求结果的公正、合理。 3、意义（1）确立了一种新的法律选择方法，打破了以往传统冲突规范的模式，赋予法官一定的自由裁量权。（2）该说所确定的方法是灵活而富有弹性的，可避免机械、呆板的适用法律所规定的单一标志作为法律选择的依据。（3）是现代国际私法理论最有影响的学说。传统国际私法理论的特点1、立足于解释适用外国法的理由。2、以法律关系本座说为代表的法律选择理论的主要工作是把各类民商事关系“场所化于”或“分配到”特定的国家或地区，最后适用它们的法律。而“分配”的根据是某些具有空间地理意义的法律事实（国籍、住所、

37、行为地、物之所在地）与法律关系根本特性之间的联系。 3、在某种程度上，能够实现法律适用的确定性与判决结果的一致性。4、没有考虑到具体案件的特点以及要适用的法律的内容以及适用的结果，因此是机械、僵化和盲目的。现代国际私法理论的特点1、不再纠缠适用外国法的理由，把更多精力放在对传统法律选择方法进行批判和建构新的法律选择方法上。2、主张以灵活的方式进行法律选择，赋予法官自由裁量权，注重适用法律的内容与结果，以“方法”，取代“规则”。 3、虽然克服了传统方法的僵化与盲目；但也产生法律适用的不确定性，缺乏可预见性及判决结果的一致性。 4、具有较强的适用法院地法的倾向。 （go home）第二节 国际私法

38、的立法史发展特点：从学说法发展为制定法。从散见式、单章式向单行法发展。从国内立法向国际统一立法发展。国内立法：法国民法典、德国民法施行法、 日本法例、瑞士联邦国际私法。国际立法：海牙国际私法会议国际私法统一化问题： 通过条约的方式统一各国国际私法。从事国际私法统一工作的国际组织：（一）联合国 1、联合国直属机构 联合国国际法委员会 联合国国际贸易法委员会 2、联合国专门机构 国际劳工组织、世界知识产权组织 国际民航组织、国际海事组织 （二）（罗马）国际统一私法学会 从事可以实现统一领域的实体法规 则的起草。如买卖、运输、仲裁、民事责任等领域。（三）海牙国际私法会议 最有成效的、影响最大的组织。

39、从 事法律冲突和管辖权冲突规则的起草。 （四）美洲国家组织（五）欧洲共同体与欧洲理事会（六）国际商会（七）国际法学会第三节 中国国际私法的历史主流观点：台湾学者马汉宝教授： 中国法律适用法起源于唐朝。 公元651年唐朝永徽律中规定： “诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”非主流观点：汉代刘细君和亲案 上推700年 汉武帝时期，公主嫁乌孙国王，孙即位，嫁其孙，婚后生一女。 “天子报曰：从其国俗，欲与乌孙共灭胡” 17唐朝开元年间，旅居长安的突某（来自甲国）将和某（来自乙国）殴打致死。根据唐律关于“化外人”犯罪适用法律的原则，下列哪一项是正确的？ （2006年司法考试试卷一）

40、 A适用当时甲国的法律 B适用当时乙国的法律 C当时甲国或乙国的法律任选其一 D适用唐朝的法律 1918年北洋政府法律适用条例是中国历史上第一个国际私法立法。1953年台湾地区涉外民事法律适用法。1986年民法通则。各专门法律中有关国际私法的规定。2010年涉外民事关系法律适用法思考题：1、学说在国际私法中的地位。（2003年硕士）2、简述“法律关系本座说”与“最密切联系说”的 区别和联系。3、简评“国际礼让说”。8分（2000年硕士考题）4、简述“本地法说”的思想基础。8分 （2001年硕士生入学考题）5、简述结果选择说对美国现代国际私法的影响。 6、论涉外民商事案件适用外国法的理论根据。 60分 （2002年博士生入学考题）7、你如何认识国际私法统一化问题？并在你 认识的基础上介绍海牙国际私法会议的宗旨和成就。15分 （2001年硕士生入学考题）8、结合美国现代学说谈一谈区分“真实冲突”与“虚假冲突”的意义。9、你认为一国法院适用外国法的主要原因是什么？