劳务外包与劳务派遣的司法认定

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1、劳务外包与劳务派遣的司法认定 劳务外包与劳务派遣作为两种用工形式 案情简介原告（被上诉人）: 被告（被上诉人）: 被告（上诉人）:上海企业发展集团股份有限公司 被告（上诉人）:上海物业管理有限公司2012 年 5月31 日，刘00 在位于上海市嘉定区江 桥镇的上海 xxx 企业发展集团股份有限公司（以下简 称“XXX公司”）门口担任保安值班期间，程00因琐 事激惹刘 xxx 并与之发生冲突。后刘 xxx 手持钢管追 打已逃跑的XXX,击中其头部，造成XXX因外伤所致 重型颅脑损伤等。随后，XXX被送往医院救治，期间共发生医疗费 人民币（以下币种均为人民币）232106.72 元、辅助器 具（轮

2、椅）购置费605.40元。经鉴定，XXX构成重伤。刘系上海xxx物业管理有限公司（以下简称“XXX 公司”）员工,xxx公司与xxx公司签订保安服务合同, 刘 XXX 被派遣至 XXX 公司担任保安工作。xxx 遂以健康权侵权为由向法院起诉，要求刘XXX、XXX公司、XXX公司三被告承担赔偿责任。法院审判审法院审理后认为，XXX公司与刘XXX之间的劳动合同、XXX 公司与 XXX 公司之间的保安服务合同能够证明刘 XXX 与 XXX 公司之间的劳动关系及其 与 XXX 公司之间的劳务派遣关系。在劳务派遣期间，因被派遣劳动者执行工作任务 造成他人人身损害的，由接受劳务派遣方即用工单位 承担侵权责

3、任，劳务派遣方有过错的，承担相应的补 充责任。本案案发时，刘XXX是由XXX公司派遣至XXX公 司，为其执行保安工作任务，刘XXX是在阻止XXX摆 弄路障时与其发生冲突，故其行为仍与执行工作任务 有关，属于履职行为的延伸，应由接受劳务派遣方即 XXX 公司对外承担侵权责任。刘 XXX 自愿承担连带赔偿责任，于法不悖。xxx 公司在选派刘 xxx 的过程中，未能尽到足够的教育、培训和管理职责，对侵权行为的发生具有过 错，应承担相应的补充责任。因此一审法院判决 xxx 公司作为用工单位应当承担80%赔偿责任，刘xxx承担连带赔偿责任；xxx公司作为刘 xxx 的派遣单位，在派遣过程中存在过错，应当

4、在 20%的范围内补充责任。一审判决后，xxx公司、xxx公司不服提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理认为，劳务派遣 是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同， 然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作 场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳 动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务 外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关 机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完 成相应的业务或工作。本案中，根据 xxx 公司与 xxx 公司订立保安服务 合同以及 xxx 公司提供的员工手册、每周会议记录， 可以证明 xxx 公司委托 xxx 公司对 xxx 公司厂区提供

5、 保安服务，xxx公司享有对劳动者和劳动生产的管理权，掌握对劳动及生产过程的管理控制，直接对厂区 保安进行指挥、监督和管理。而 xxx 公司不直接参与厂区保安的管理，不对厂 区保安实施指挥、控制，也并不直接向劳动者发放劳 动报酬。显然，刘XXX、XXX公司、XXX公司三者之间 不形成劳务派遣关系。刘 xxx 与 xxx 公司构成劳动合 同关系，XXX公司、XXX公司之间形成服务合同关系, 而刘 XXX 与 XXX 公司不构成任何直接的法律关系。刘 XXX 在工作时间、工作岗位，因工作原因与 XXX 发生纠纷致 XXX 受伤，鉴于刘 XXX 系在履行职务过程 中致人损害，该赔偿责任应由用工单位即

6、 XXX 公司承 担。刘 XXX 自愿承担连带责任，应予以准许。另根据本案纠纷发生的原因及 (2013)嘉刑初字 第 196 号刑事判决书所确定的事实， XXX 对其损害的 发生也有一定的过错，可以减轻 XXX 公司的责任，故xxx 公司应承担本案 70%的赔偿责任。故原审法院认 定刘XXX、xxx公司、xxx公司间系劳务派遣关系及确 定的赔偿责任的分担比例，显属错误。据此，依照中华人民共和国侵权责任法第十 六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款， 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法 律若干问题的解释第二十八条，最高人民法院关 于适用 中华人民共和国侵权责任法 若干问题的通 知

7、第四条，中华人民共和国民事诉讼法第一百 七十条第一款第（二）项之规定，判决XXX公司承担70% 的赔偿责任，刘 XXX 承担连带赔偿责任。法律评析 一、问题提出近年来一些企业为了规避法律对劳务派遣的规 制，转而使用“劳务外包”，引发劳务外包运作不规 范甚至“假外包、真派遣”等问题，用工单位对劳动 者的责任义务随之被转嫁，从而引发了一些新的用工 矛盾纠纷。劳务派遣与劳务外包都涉及用工单位、派遣单位 （外包单位）、劳动者三方主体，且系一种复合法律关 系，容易发生混淆。本案争议焦点在于：刘XXX与XXX公司，xxx公司三方之间是何法律 关系，是劳务派遣还是劳务外包，用工单位与劳动者 之间是何种法律关

8、系，用工单位与派遣单位 （外包单 位）之间是何种法律关系。不同的法律关系，责任主体及责任归则原则均不 相同。二、劳务派遣与劳务外包的区别与联系劳务外包与劳务派遣是两种不同的用工方式，其 法律结构和法律关系主体责任设置大有不同。劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力派遣等，即劳 务派遣单位根据用工单位需要，派遣符合用工单位条 件的劳动者到用工单位工作。它将本为一体的雇佣、使用环节分离，形成派遣 单位、用工单位、受派劳动者三方关系。它的特点是劳务派遣企业“招人不用人”，用工 单位“用工不招人”。劳务派遣一般由劳务派遣单位与派遣劳动者订 立劳动合同，由实际用工单位向派遣劳动者给付劳务 报酬，劳动合同关系存在

9、于劳务派遣单位与派遣劳动 者之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳动者与 实际用工单位之间。因此鉴别劳务派遣关系的关键点在于： 一是用工单位与派遣单位之间存在劳务派遣协 议；二是由派遣单位向劳动者支付报酬； 三是用工单位对劳动者进行管理。劳务外包，也称业务外包、服务外包等，它是企 业整合其外部优秀的专业化资源，达到降低成本、提 高效率的一种管理模式。劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者三方关系。劳务外包特点是以“委托合同”之名完成“劳动 合同”之实，用工单位无需承担用工责任，

10、而由外包 单位承担用工管理责任。因此鉴别劳务外包关系应主要把握以下几点：一是用工单位与外包单位之间存在委托合同； 二是外包单位负责管理劳动者； 三是由外包单位向劳动者支付报酬。由上分析可以看出，劳务派遣与劳务外包的共同 之处是，用工单位都不与劳动者签订劳动合同，它们 的之间主要区别是：1. 用工单位与外包单位 （派遣单位 ）签订合同的标的不同。这实际构成了二者区别的事实基础。劳务外包一 般按照事先确定的劳务单价根据外包单位完成的工 作量结算，其合同标的一般是“事”；劳务派遣一般 是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数 结算费用，其合同标的一般是“人”。即在劳务外包 合同中，用工单位买的

11、是“劳务”，而劳务派遣中， 用工单位买的是“劳动力”。劳动力的直接载体则是劳动者，强调的是劳动过程且与劳动者不可分割；而劳务则强调的是劳动结 果，因此可与劳动者相对分离。2. 形成的法律关系不同。劳务派遣中，涉及劳务派遣单位、用工单位及劳 动者，劳务派遣单位与用工单位之间构成劳动力租赁 合同关系，劳务派遣单位与劳动者之间构成劳动合同 关系，用工单位与劳动者之间构成用工管理合同关 系。在劳务外包中，则涉及用工单位、外包单位及劳动者，其中，用工单位与外包单位之间构成委托合同关系，外包单位与劳动者之间构成劳动合同关系，但是，用工单位与劳动者之间并不构成任何直接法律关系，不存在类似于劳务派遣中的用工管

12、理合同关系。3. 对劳动者管理的责任主体不同。在劳务外包中，用工单位对劳动者不进行直接管 理，由外包单位安排劳动者的工作形式和工作时间； 而在劳务派遣中，劳动者由用工单位管理，其必须按 照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。因 此一旦劳动者在履职过程中发生侵权，如果是劳动者 受到侵权的，劳务外包中的用工单位与外包单位之间 适用合同法，按双方的委托合同承担权利义务， 用工单位对劳动者不承担责任；如果劳动者对第三人 侵权，则适用侵权责任法第 34 条第一款之规定 由外包单位作为用人单位对第三人承担侵权责任。而 在劳务派遣中，劳动者遭受损害的，用工单位按劳动合同法承担赔偿责任，如果劳动者因履职

13、对第三 人侵权，用工单位要与劳动者按照过错程度承担连带 赔偿责任。三、劳务派遣与劳务外包关系中劳动者侵权的责 任主体从前文分析，劳务派遣与劳务外包关系中，因用工单位购买的合同标的分别是劳动力和劳务，那么对劳动者的管理主体就有所不同，而管理主体的不同在 不同。因此，在区分劳务派遣和劳务外包关系时，确 定对劳动者责任主体的前提就是明确对劳动者的管 理主体。首先，对劳动者管理的实际控制权是确定责任的前提。在劳务派遣中，用工单位虽未与劳动者建立劳动 关系，但实际上对劳动者进行管理控制，主要包括岗 位管理、薪酬待遇管理、考核奖惩等，用工单位可以 解除终止权。而派遣单位则只承担与劳动者订立劳动 合同，支付

14、薪酬、缴纳社会保险等相关责任义务，并通过将劳动者退回派遣单位而实质扩大劳动关系的不参与对劳动过程的具体管理控制。在劳务外包中， 用工单位不仅未与劳动者建立劳动关系，而且也不参 与对劳动者的管理控制；而外包单位对劳动者不仅负 有签订劳动合同、发放工资、缴纳社会保险的义务， 而且还须承担对劳动过程的具体管理责任。因此，区分劳务派遣与劳务外包的明显标志是对劳动及生产过程的管理控制权主体不同。其次，在管理权的基础上确定责任主体。沿着无管理则无责的思路来确定劳务派遣与劳 务外包关系中对劳动者责任体相对比较清晰。在劳务派遣中，用工单位责任的理论基础建立在管理权之 因此适用无过错责任原则。上，谁管理谁负责，

15、用工单位自然要为劳动者负责，而劳务派遣单位责任的理论基础为控制理论，因 为其不对劳动过程进行管理，因此适用过错责任原 则。即侵权责任法第 34 条第 1 款规定，“用人单 位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用 人单位承担侵权责任。”第 2 款规定，“劳务派遣期间，被派遣的工作人 员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣 的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”同理，在劳务外包中，外包单位与劳动者签订劳 动合同，负责对劳动者进行管理控制，然后将劳动成 果劳务出售给用工单位。因此从管理权角度看， 外包单位应该对劳动者的劳动过程负责，应为责任主 体。再次，

16、确定责任的归责原则。在劳务派遣和劳务外包关系中，无论用工单位购 买的是劳务还是劳动力，其都是劳动利益的获得者， 因此承担责任的根据应为报偿理论，用工单位责任适 用无过错责任原则，不以过错为构成条件。劳动者在 履职过程中造成损害的，因劳动者履职的利益属于用 工单位，其损害理应由用工单位承担责任。而派遣单位承担责任的根据则不能采报偿说。在 劳务派遣和劳务外包关系中，劳动者履职的利益并不 属于派遣单位（外包单位）。派遣单位（外包单位）承担 责任的根据在于派遣单位与劳动者之间建立了劳动 关系，其选派劳动者到用工单位完成相关职务，派遣 单位负有选派合格劳动者的义务。劳动合同法第 59 条规定，“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以 劳务派遣形式用工的单位 （以下称用工单位 ）订立劳 务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员 数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支 付方式以及违反协议的责任。”若派遣单位未依照劳 动派遣协议或者委托合同约定派遣与岗位要求相适 应的劳动者，则相当于派遣单位对劳动者未尽必要的注意义务。因此，在劳务派遣关系中，派遣单位责任 适用过错责任原则。而在劳务外包中，由于用工单位 与劳动者不形成直接的法律关系，因此，只有外包单 位对劳动者承担责任。外包单位基于其用人单位的法 律角色，承担劳动合同法上的义务，对劳动者承担责 任适用无过错责任原则。