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1、2019 年司法考试卷二刑法主观真题及答案解析案情：甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕 首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的 余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺 死余某，仓皇逃离。（事实一）逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住 甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友 乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说： “你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该 打。”程某被*摔成轻伤。（事实二）司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提升车 速并走“蛇
2、形”，以防谢某超车。汽车开出2 公里后，乙慌乱中操作 不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受 重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。（事实三）在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁 的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15 万元转交刘某。丁给刘某送 15 万元时，遭到刘某坚决拒绝。（事实四）丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5 万元，其余10 万元用于自 己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10 万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。（事实五）问题：1. 就事实一，对甲的行为理应如何定性?理由是什么?2. 就事实二，对甲、乙的行为理应如何定性?理由是什
3、么?3. 就事实三，甲、乙是否理应对谢某重伤的结果负责?理由是什么?4. 就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪?是否构成行贿罪（共犯）?是 否构成利用影响力受贿罪?理由分别是什么?5. 就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪 你赞成哪一观点?具体理由是什么?参考答案：1. 甲携带凶器盗窃、入户盗窃，理应成立盗窃罪。如暴力行为不 是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。 在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才 能定抢劫罪。甲并非出于上述目的，因而不应认定为抢劫罪。在本案 中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗;甲也未在杀害被害人 后再取得财
4、物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对 甲定抢劫罪。2. 甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意 外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对 被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结 果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，所以，对于事实二， 甲、乙均无罪。3. 在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入被害人的过 失行为（如对车速的控制不当等）。谢某的重伤与甲乙的行为之间，仅 有条件关系，从规范判断的角度看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追 尾所造成，该结果不理应由甲、乙负责。4. 丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥，没有促成
5、行贿受贿 事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。 丁接受丙的委托，协助丙实施行贿行为，构成行贿罪（未遂）共 犯。 丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的 意思，不构成利用影响力受贿罪。5. ( 1)构成。理由：丁将代为保管的他人财物非法占为己有， 数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。无论丙对10万 元是否具有返还请求权， 10万元都不属于丁的财物，所以该财物属于 “他人财物”。虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不 是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵 占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为 无罪化，这并不合适。(2)不构成。理由：10万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该 财物已经不属于丙，所以，丁没有侵占“他人的财物”。该财产在 丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代 为保管的“他人财物”。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占 了国家财产。如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权， 但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出 不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。
2019年司法考试卷二刑法主观真题及答案解析
