西政考研初试民诉试题与参考答案

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1、2010年西政考研初试民诉试题与参考答案一、多项选择题（一）下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖，原告住所地与经常住所地不一致，由原告经常住所地人民法院管辖。（ ）1. 对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。2. 对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。3. 对被劳动教养的人提起的诉讼。4. 对军人提起的诉讼。5. 对被监禁的人提起的诉讼。（二）民事诉讼中，可以申请先予执行的有（ ）1.解除收养关系的案件。2.索取劳动报酬的案件。3.立即停止侵害，排除妨碍的案件。4.索取医疗费的案件。5.遗产析产案件。（三）根据最高人民法院“证据规则”第15条的规定：只有以下

2、几种法院可以依职权收集证据，除此之外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。（ ）1.涉及依职权追加当事人，中止诉讼，终结诉讼，回避等与实体争议无关的程序事项。2.涉及国家秘密，商业秘密，个人隐私的材料。3.当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能收集的其他材料。4.涉及可能有损国家利益，社会公共利益或者他人合法权益的事实。5.申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的材料。（四）关于我国民事诉讼中的人数不确定的代表人诉讼，下列表述是正确的。（ ）1.人民法院可以发出公告，通知权利人在一定期间向人民法院登记。2.向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼，推选不出代表

3、人的，权利人应当亲自参加诉讼。3.代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更，放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。4.代表人的人数为3人至7人，代表人必须是在人民法院登记在册的权利人。5.人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力，未参加的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。二、概念比较题。1、驳回起诉与驳回诉讼请求2、财产保全与证据保全3、移送管辖与管辖权转移三、判断分析题。1、两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉，原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先收到诉状的人民法院管

4、辖。2、在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出减少劳动报酬，计算劳动者工作年限的决定而发生劳动争议的，由劳动者负举证责任。3、一方当事人签收了调解书，而另一方当事人在送达前反悔的，人民法院可以征得双方当事人同意，再次进行调解。四、简述题。简述我国民事诉讼强制措施的种类及适用条件。五、案例分析题。2007年9月重庆市巴南区余已笑因意外事故死亡，其年轻的妻子萧雨蒙备受刺激，看破红尘，前往四川峨眉山出家为尼，法号：绝尘。余已笑生前的所有财产（含其妻萧雨蒙的财产）全部被其在渝中区的儿子余正乐据为己有，余正乐将其父母在南岸区的一栋两楼一底的自建楼房作为办公写字楼以高价分别出租给日月传媒公司和星辰咨询公司，

5、并将其父母存在该楼房中的大量古玩字画全部送到重庆渝中区世间典当行，当得现金300余万元。2007年10月14日，两位家住四川成都武侯区的名叫魏嫣然，魏婉儿的女子声称是余已笑的双胞胎私生女，特地从成都赶往重庆祭奠她的生父。并对其父的财产主张权利，遭到余正乐的粗暴拒绝，魏婉儿不顾魏嫣然的劝阻，毅然提起财产继承纠纷诉讼。 一审判决后，余正乐不服提出上诉，并申请法院对魏婉儿进行DNA亲子鉴定。在二审法院尚未作出判决前，作为被上诉人的魏婉儿却突然申请撤诉，法院出于对当事人的处分权的充分尊重，裁定准许了魏婉儿的撤诉，同时告知魏婉儿不得重新起诉。问题1、 对于本案件何人民法院具有管辖权？为什么？2、 请将本

6、案当事人及第三人仔细、完善的列出。3、 二审法院能否同意余正乐的鉴定申请？为什么？4、二审法院准许魏婉儿的撤诉并告知其不得重新起诉的做法是否符合民事诉讼法的规定？请简要说明理由。答案一、多项选择题。（12分）1、 2、 3、 4、二、概念比较题。（15分）1、驳回起诉与驳回诉讼请求裁定驳回起诉是由于原告向法院提出的诉讼程序上不合法，即：不具备起诉的条件，法院所作的一种程序上的裁决。判决驳回起诉请求是对于一个合法的诉讼由于当事人提出的诉讼没有理由或者缺乏证据支撑，法院所作出的实体上的判断。驳回起诉的裁定发生法律效力后，原告再次起诉的，如符合起诉条件的，人民法院应予受理；驳回诉讼请求的判决书生效后

7、。当事人受既判力的约束，不能就同一案件向人民法院提出诉讼。2 财产保全与证据保全财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失。对当事人的财产或者争议的标物，采取限制当事人处分的强制措施。证据保全是指在证据可能灭失后以后难以取得的情况下，法院根据申请人或依职权，对证据加以固定和保护的制度。区别：1保全的意义不同；2保全的条件不同；3保全的程序不同；4保全的方法不同3移送管辖与管辖权的转移移送管辖：是指某一人民法院受理民事案件后，发现自己对该案件没有管辖权，将案件移送给有管辖权的人民法院受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定

8、不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。管辖权的转移：是指经上级人民法院决定或者同意，将案件的管辖权由上级人民法院移交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院的制度，管辖权的转移是对级别管辖的一种变通和补充。区别：1.管辖权转移是有管辖权的法院将案件的管辖权转移给无管辖权的法院，案件的转移只是形式，管辖权的转移才是本质；移送管辖则在受诉法院对案件无管辖权却又错误的受理案件的情况下，为纠正错误而将案件移送给有管辖权的法院，其移送的仅仅是案件，而不涉及管辖权的变更。2.管辖权的转移主要用于调节级别管辖，案件的转移一般在上下级法院之间进行；而移送管辖主要适用于地域

9、管辖，其目的在于纠正管辖权行使上的错误，案件的转移一般在同级法院之间进行。3.管辖权转移须经过上级法院的决定或同意；而移送管辖则无须上级法院及受移送法院的决定和同意。三、判断分析题。（9分）1.错。两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向来两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案而非收到诉状的人民法院管辖。2.错。最高人民法院“证据规则”第6条规定：在劳动争议纠纷案件在中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。3.错。民事诉讼法规定，一方当事人签收了调解书，而另一方当事人在

10、送达前反悔的，人民法院应当及时判决，不得久调不决，所以法院不能再次进行调解。四、简述题。（6分）根据民事诉讼法的规定，对妨害民事诉讼强制措施的种类有以下5种：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。1. 拘传的适用。采取拘传应具备三个条件：一是拘传的对象是法律规定或法院认为必须到庭的被告，或者给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人；二是必须经过两次传票传唤；三是无正当理由拒不到庭，拘传应当填写拘传票，院长批准。2. 训诫的适用。适用训诫措施，由合议庭或独任制审判员决定，以口头方式指出行为人的错误事实、性质及危害后果，并当庭责令行为人立即改正。3. 责令退出法庭的适用。适用责令退出法庭，

11、由合议庭或独任审判员决定，由审判长或独任审判员口头宣布，责令行为人退出法庭。4. 罚款和拘留的适用。罚款和拘留必须制定决定书，只由合议庭或独任审判员提出处理意见，报请院长批准后执行。罚款的数额为个人10000元以内，单位10000300000元；拘留最长不超过15日。对拘留和罚款决定不服，可以向上一级法院申请复议，但复议不停止执行。五、案例分析题。（8分）1.重庆巴南区法院和重庆南岸区法院有管辖权，因为民事诉讼法的规定，因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时的住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。2.原告：魏婉儿，被告：余正乐，共同原告：魏嫣然、萧雨蒙，如她们明确处分实体权利可以不列；无独

12、立请求权第三人：日月传播公司、星辰咨询公司、世间典当行。3.二审法院不能同意余正乐的鉴定申请，最高人民法院证据规则第25条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。当然，当事人申请重新鉴定的除外。4.二审法院同意魏婉儿撤诉的做法是错误的，案件已经进入二审，当事人不能“一撤到底”，一审之诉已经判决，既判力已经产生，无诉可撤。二审法院告知魏婉儿撤诉后不得再起诉的说法也是错误的，民事诉讼法明确规定人民法院准予撤诉的案件，当事人可以重新起诉，法院无权剥夺当事人重新起诉的权利。2009年西政考研初试民诉试题与参考答案一、 判断分析题（判断正误并说明理由，每小题5分，共10分）1、 广义的民事诉讼法是指

13、能规范民事诉讼活动的法律法规，除中华人民共和国民事诉讼法外还包括其他法律中对民事诉讼起指导作用的相关规范。答：这种说法是错误的。民事诉讼法有广义和狭义之分，广义的民事诉讼法包括民事诉讼程序和民事执行程序两大部分，狭义的民事诉讼法只包括民事诉讼程序部分。同时，民事诉讼法还可以分为形式意义上的民事诉讼法和实质意义上的民事诉讼法，形式意义上的民事诉讼法是指从外观上、形式上一望即知它是民事诉讼法；实质意义上的民事诉讼法是指能规范民事诉讼活动的法律法规，除中华人民共和国民事诉讼法之外还包括隐含在其他法律中实质上对民事诉讼起着潜在指导作用的相关规范。2、 当事人及其诉讼代理人申请回避的，应当在案件开庭审理

14、后法院判决作出前向人民法院提出申请，并说明理由。 答：这种说法是错误的。我国民事诉讼法第四十六条规定：当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，可以在法庭辩论终结前提出。二、 概念比较题（每题5分，共10分）1、 续审主义与限制上诉主义答：续审主义，就是指按照第一审言词辩论终结时的诉讼程度继续审理诉讼案件的审理体制。上诉审不但复审第一审法院的诉讼资料，还复审第一审法院判决的妥当性，同时还可以接受新的诉讼资料，审理第一审的裁判是否妥当。限制上诉主义是指在上诉审中不允许提出新的诉讼资料，只调查第一审言词辩论终结前所形成的诉讼资料、证据资料，并据此审查第

15、一审的裁判是否妥当。续审主义和限制上诉主义都是关于上诉审和第一审关系的学说，两者的主要区别在于上诉是否接受新的诉讼资料。2、 诉与诉讼请求答：诉是民事争议发生时一方当事人向法院提出的关于解决争议的请求。诉讼请求是指原告提起的要求人民法院通过审判予以保护的民事权益的具体内容。两者的区别是：在一个案件中，诉是唯一的，而诉讼请求可以有多个；当事人对诉是没有处分权的，对诉讼请求却享有处分权；诉是无论大小的，而诉讼请求却可以量化。两者的联系在于诉是诉讼请求的内在原因，诉讼请求是诉的外在表现。三、 简述题（每题5分，共10分）1、 如何理解反诉与本诉的牵连性，试举一例予以说明 答：我国法律规定反诉提起的条

16、件之一是反诉与本诉应该有一定的牵连性。牵连性是指反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由，应当在法律上或者事实上有牵连关系。例如：原告要求被告按照买卖合同交货，被告提起反诉，要求撤销该合同；原告要求被告支付房租，被告提出反诉，要求原告维修房屋，并赔偿因房屋漏雨给自己造成的损失。无论基于同一种法律关系还是同一事实，或者基于某种权利义务，都应该与本诉有一定的联系才便于法院合并审理。如果本诉的被告提出的诉与本诉原告提取的诉毫无联系，应是两个独立案件，应分开审理。2、 诉讼代表人的诉讼地位应如何认识？ 答：诉讼代表人在诉讼中代表己方当事人进行诉讼，享有当事人的诉讼地位。诉讼代表人在诉讼中实施的诉讼行为对其代表

17、的当事人发生法律效力；但是如果涉及到对被代表当事人的实体权利和程序权利的处分，如放弃自己的诉讼请求、承认对方的诉讼请求等，须取得被代表的当事人的特别授权或者征得其同意方可实施。诉讼代表人在诉讼中如果不能正确的行使其代表职责，或者不能善意的维护其所代表的当事人的利益，那么被代表的当事人有权对该诉讼代表人进行更换。四、 论述题（10分）论不间断审理原则答：不间断审理原则又称集中审理原则，是指法官在处理案件时，应当持续的、集中的进行言辞辩论，待该案终结之后再审理其他案件的一种方式。不间断审理原则有其独立存在的价值。首先：不间断审理原则有利于实现诉讼公正。不间断审理要求审判人员连续、集中一次开庭期日审

18、理便于做出最终判决，所有案件的诉讼资料都一次性的在法庭上加以展示，有利于法官全面的把握案情，从而做出正确的裁判。其次，不间断审理原则有利于提高诉讼效率。不间断审理要求案件在一个开庭期日内就能够得到解决，对于复杂案件也可以在两个以上的期日进行，但要求尽可能地连续进行，从而保证案件一开始就能得到迅速得到解决。第三，有利于直接原则和言词原则的贯彻实施。直接原则和言词原则的适用阶段都是在开庭审理阶段，连续、集中的进行审理，原则上要求对案件的开庭调查、辩论只有一次，进行充分集中的审理后即作出最终判断以终结案件。由于审理的集中性，这样就可以给主持审理的法官留下深刻的印象，从而有利于判决的作出。第四，不间断

19、审理原则还具有优化程序结构的价值。如前所述，不间断审理原则所形成的是“充分的审前准备+主要期日开庭审理”的程序结构模式，这就要求为实现连续、集中的不间断审理，必须进行充实的审前准备，并达到能够一次性开庭就能够作出判决的程度。不间断审理原则所要求的这种程序结构，使得诉讼的阶段性功能得以界分，以及当事人和法官在诉讼中的角色、作用得以明晰。需要指出的是，我国目前采取的是间断审理原则，准备程序与开庭审理界限不清，使得审前程序的程序功能未能得到发挥。表现为：当事人在审前准备的作用甚小，基本上是由法院控制程序的进行及准备的内容；有诉讼突袭的状况以及多次开庭的特点。针对我国民事诉讼在程序上的上述缺陷，司法实

20、践中应当积极进行改革，对程序结构进行改革，努力推进和探索“充实有效的审前准备+主要期日开庭审理”的程序结构模式。五、 案例题（10分）居住甲市的李某去世后，在乙市留有一处房产。他的五个子女应遗产继承发生纠纷，诉至法院。李二告李大侵犯了他的继承权。法院受理此案后，通知其余三个子女应诉，其中李三表示放弃实体权利，不参加诉讼；李四愿意参加，李五不表态。请确定本案的管辖法院及当事人的诉讼地位并说明理由。答：本案的管辖法院应当是甲市和乙市人民法院。因为我国法律规定：因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。本案中，李某的子女因为继承遗产发生纠纷，甲市是其死亡时的住所

21、地，乙市是其主要遗产所在地，因此，甲市和乙市法院都有管辖权。本案的原告是李二，李四和李五，被告是李大。本案由于双方当事人争议的是共同的实体权利义务关系，属于必要的共同诉讼。在必要的共同诉讼的内部关系上，由于他们具有共同的权利义务关系，因而其行为必须保持一致，即一起起诉或应诉。如果只有部分必要共同诉讼人参加诉讼，法院应当对其他必要共同诉讼人进行追加。如果追加的是共同原告，而该原告不愿意参加诉讼，又没有明确表示放弃实体权利的，法院仍应当将其列为共同原告。根据我国相关司法解释规定：在继承遗产诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应该通知其他继承人作为共同原告参加诉讼。本案中，李二起诉李大，法院应当通知李三、李四、李五作为共同原告参与诉讼。由于李三明确表示其放弃实体权利，因此李三不是原告。李四同意参加，是共同原告。李五不愿意参加但是又没有明确表示放弃实体权利，因此还是应当列为共同原告。