经济法实务第五章外商投资企业法

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1、第五章 外商投资企业法,学习提要,了解外商投资企业法的立法原则，理解对外商投资企业的监督管理制度，掌握中华人民共和国合资经营企业法、中华人民共和国外资企业法、中华人民共和国中外合作经营企业法所调整的不同企业行为及其内涵。应用外商投资企业法的基本理论处理实例中存在的相关问题。,第一节 外商投资企业法概述,一、外商投资企业的概念和种类 （一）外商投资企业的概念 外商投资企业，是指依照中华人民共和国法律的规定，在我国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者由外国投资者独自投资的企业。其所称的中国投资者包括中国的公司、企业或者其他经济组织，外国投资者包括外国公司、企业和其他经济组织或者个人。,

2、一、外商投资企业的概念和种类,（二）外商投资企业的种类 外商投资企业是一个总的概念，包括所含有的外资成分的企业。可将外商投资企业分为三种类型： 1、中外合资经营企业。 2、中外合作经营企业。 3、外资企业。,一、外商投资企业法的概念与外商投资企业立法,（一）外商投资企业法的概念 外商投资企业法是指有关外商投资企业组织和活动行为规范的法律、法规的总称，是由众多有关外商投资企业的立法规范形成的一个法律体系。其主要内容包括外商投资企业的组织形式、设立与登记程序、法律地位、投资关系、法律文件、中外双方的权利义务、组织机构、经营管理、劳动关系、税收、外汇管理、解散与清算等。,二、外商投资企业法的概念与外

3、商投资企业立法,（二）外商投资企业立法 我国的外商投资企业立法是伴随着改革和对外开放政策而逐步建立并不断完善的，至今已经形成较为完备的外商投资企业立法体系，其中重要的法律、法规有：中华人民共和国合资经营企业法、中华人民共和国外资企业法、中华人民共和国中外合作经营企业法、中外合资经营企业法实施条例、关于鼓励外商投资的规定、外资企业法实施细则、中外合作经营企业法实施细则、中外合资经营企业合营各方出资的若干规定及其补充规定等。,二、外商投资企业法的概念与外商投资企业立法,（三）外商投资企业法的基本原则 1.维护国家主权原则。 2.平等互利原则。 3.鼓励与限制相结合的原则。,三、外商投资企业的管辖和

4、保护,在中国境内设立的外商投资企业，都是中国的法律主体；凡符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得中国法人资格。外商投资企业不仅受我国法律的保护，而且受我国法律的管辖。我们不承认有些国家所谓的“域外管辖权”，无论外商投资企业的投资者是哪一个国家的，任何其他国家都无权管辖在我国设立的外商投资企业，外商投资企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益；国家有关机关依法对外商投资企业实行管理和监督。,第二节 中外合资经营企业法,一、中外合资经营企业的概念和特征 （一）中外合资经营企业的概念 中外合资经营企业，是指中国合营者与外国合营者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同投资、共同

5、经营，并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。中国合营者包括中国的企业或者其他经济组织，外国合营者包括外国的企业、其他经济组织和个人。,一、中外合资经营企业的概念和特征,（二）中外合资经营企业的特征 1.合资经营企业的组织形式为有限责任公司，具有法人资格。作为股东的中外合营各方以投资额为限对企业债务承担有限责任。 2.在合资经营企业的注册资本中，外方合营者的出资比例一般不得低于25%。 3.合营各方依照出资比例分享利润，分担亏损，回收投资。 4.合资经营企业建立由董事会、经理组成的组织机构，实行规范的企业内部治理制度。,二、中外合资经营企业的设立,（一）设立合营企业的条件 在中国境内设立的

6、合资企业应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。申请设立的合营企业应注重经济效益，符合下列一项或数项要求：（1）采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品种，提高产品质量和产量，节约能源和材料；（2）有利于技术改造，能做到投资少、见效快、收益大；（3）能扩大产品出口，增加外汇收入；（4）能培训技术人员和经营管理人员。,二、中外合资经营企业的设立,（二）设立合营企业的申请 申请设立合资企业，应向审批机关报送下列正式文件：（1）设立合营企业的申请书；（2）合营各方共同编制的可行性研究报告；（3）由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程；（4）由合营各方委

7、派的合营企业的董事长、副董事长、董事人选名单；（5）审批机构规定的其他文件。,二、中外合资经营企业的设立,（三）设立合营企业的审批 1.审批机关。在我国境内设立合营企业，必须经国务院对外经济贸易主管部门审查批准，发给批准证书。 2.审批期限。审批机关自接到中国合营者按规定报送的全部文件之日起，要在90日内决定批准或不批准。审批机关如发现前述文件有不当之处，应要求限期修改，否则不予批准。,二、中外合资经营企业的设立,（四）设立合营企业的登记 合营企业办理开业登记，应当在收到国家对经济贸易主管部门发给批准证书后的30天内，由企业的组建负责人向登记主管机关提出申请。合营企业由国家工商行政管理局或者国

8、家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局核准注册登记。登记主管机关应当在受理申请后30天内，做出核准登记或者不予核准登记的决定。,三、中外合资经营企业的组织形式与注册资本,（一）合营企业的组织形式 合营企业的形式为有限责任公司，合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。作为有限责任公司股东的合营各方以其认缴的出资额对企业承担有限责任，合营企业以其全部资产对其债务承担责任。所谓认缴的出资额，是指合营各方为设立合营企业同意投入的资金数额。合营各方缴付出资额后，应由中国的注册会计师验证，出具验证报告。然后，由合营企业根据验资报告发给合营各方一种证明其出资数额的出资证明书。,三、中外合资经营企业

9、的组织形式与注册资本,（二）合营企业的注册资本与投资总额 1. 合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。 2. 合营企业的投资总额，是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。,四、中外合资经营企业合营各方的出资方式与出资期限,（一）合营各方的出资方式与要求 合营各方可以用下列方式出资：（1）货币出资，即用现金出资；（2）实物出资，即用建筑物，厂房、机器设备或其他物料作价出资；（3）工业产权、专有技术；（4）场地使用权等作价出资。 以实物、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理

10、的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三方评定。,四、中外合资经营企业合营各方的出资方式与出资期限,（二）合营各方的出资期限 合营各方应当在合营合同中明确出资期限，并按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。,五、中外合资经营企业的权力机构和经营管理机构,（一）合营企业的权力机构 合营企业的董事会，是合营企业的最高权力机构。董事会的职权是按合营企业章程的规定，讨论决定合营企业的一切重大问题。董事会的人数，在合营企业合同、章程中确定，但不得少于3人。下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（1）合营企业章程的修改：（2）合营企业的中止、解散；（3）合营企业注册资本的增加、转让；（4）合

11、营企业与其他经济组织的合并。其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。,五、中外合资经营企业的权力机构和经营管理机构,（二）合营企业的经营管理机构 合营企业的经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人，其他高级管理人员若干人。总经理、副总经理、总工程师、审计师由董事会聘请，可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。总会计师由董事会聘请，通常由中国公民担任。总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导日常经营管理工作。,六、中外合资经营企业的合营期限、解散与清算,（一）合营的合营期限 合营企业的合营期限，按不同行业、不同情况，作不同的约定，也可以不

12、约定合营期限。约定合营期限的合营企业，各方同意延长合营期限的，应在距合营期满6个月前向审批机关提出申请。审批机关应自接到申请之日起1个月内决定批准或不批准。,六、中外合资经营企业的合营期限、解散与清算,（二）合营企业的解散 已经开业的合营企业，具有下列情况之一时解散：（1）期限届满；（2）企业发生严重亏损，无力继续经营；（3）一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；（4）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；（5）未达到其经营目的，同时又无发展前途；（6）合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。,六、中外合资经营企业的合营期限、解散与清算,（三）合营

13、企业的清算 合营企业宣告解散时，董事会应提出清算的程序、原则和清算委会人选，报企业主管部门审核并监督清算。清算委员会的成员一般应在董事中选任。董事不能担任或不适合担任清算委员会成员时，可聘请在中国的注册会计师、律师担任。审批机关认为必要时，可以派人进行监督。清算工作结束后，由清算委员会提出清算结束报告，提请董事会会议通过后，报告原审批机关，并向原登记管理机构办理注销登记手续，缴销营业执照。,第三节 中外合作经营企业法,一、中外合作经营企业的概念与特征 中外合作经营企业，是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益或者产品、分担风险和

14、亏损的企业。,一、中外合作经营企业的概念与特征,其特征是： 1.合作经营企业属于契约式的合营企业，中外合作者如何分配收益或者产品、分担风险和亏损，是由合作企业合同约定的。 2.合作经营企业的组织形式具有多样性的特点 3.合作经营企业的组织机构与管理方式具有灵活多样的特征 4.合作经营企业一般采取让外方先行回收投资的做法，外方承担的风险相对较小，但合作期满，企业的资产均归中方所有。,二、中外合作经营企业的设立、变更和终止,（一）设立合作企业的申请和审批 申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。 （二）合作企

15、业的变更 中外合作者在合作期限内协商同意对合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；变更内容涉及法定工商登记项目、税务登记项目的，应当向工商行政管理机关、税务机关办理变更登记手续。,二、中外合作经营企业的设立、变更和终止,（三）合作企业的终止 合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行情算。中外合作者应当依照合同的约定确定合作企业财产的归属。合作期满或者提前终止，应当向工商行政管理机关和税务机关办理注销登记手续。合作企业的合作期限由中外合作者协商并在合作企业合同中订明。中外合作者同意延长合作期限的，应当在距合作期满180天前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当自接到

16、申请之日起30天内决定批准或者不批准。,三、中外合作经营企业的组织形式与注册资本,（一）中外合作经营企业的组织形式 合作企业法规定：合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。在实践中，中外合作者可以申请设立具有法人资格的合作企业，也可以申请设立不具有法人资格的合作企业。 （二）中外合作经营企业的注册资本 合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行政机关登记的合作各方认缴的出资额之和。注册资本可以用人民币表示，也可以用合作各方约定的一种可自由兑换的外币表示。,四、中外合作经营企业的投资与合作条件,1.合作各方的出资方式。 2.合作各方的出资比例。依法取得法人资格的合作

17、企业，外方合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。 3.合作各方的出资期限。,五、中外合作经营企业的组织机构,合作企业的管理形式有以下3种： （一）董事会制 具有法人资格的合作企业，一般实行董事会制。董事会是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。 （二）联合管理制 不具有法人资格的合作企业，一般实行联合管理制。联合管理机构由合作各方代表组成，是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任联合管理机构主任的，由他方担任副主任。 （三）委托管理制 合作企业成立后改为委托第三方经营管理的，必须经董事会或者联合管理机构一致同意。,六、中外合作经营企业的收益分配

18、和投资回收,（一）合作企业收益或产品的分配 合作企业收益或者产品的分配方式应当在合作企业合同中予以约定。合作企业在分配方式上可以实行利润分成，也可以实行产品分成，后者一般是在资源开发项目中采用的。 （二）合作企业外国合作者投资的回收 在实践中，通常约定在合作期满时，其全部固定资产归中国合作者所有。为平衡中外各方的利益，一般采用让外方合作者在合作期限内先行回收投资的办法。,七、中外合作经营企业的期限和解散,（一）期限 中外合作企业的期限由中外合作者协商并在合同中规定。合作企业期限届满，合作各方同意延长合作期限的，应当在期限届满前180天内向审查批准机关提出申请，说明原合作企业合同执行情况，延长合

19、作期限的原因，报送合作各方就延长期间权利、义务等事项达成的协议。审批机关自接到申请之日起30日内作出批准或不批准的决定。,七、中外合作经营企业的期限和解散,（二）解散 合作企业解散的原因有：合作期限届满；企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；中外合作者一方或数方不履行合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；合作企业合同、章程规定的解散原因已经出现；合作企业因违反法律而被依法责令关闭。,第四节 外资企业法,一、外资企业的概念与特征 外资企业是指依照中国法律的规定，在中国境内设立的，全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国的分支机构。,二、

20、外资企业的设立与变更,（一）外资企业的设立 1.设立条件。 2.设立申请。 3.设立审批。 4.设立登记。,二、外资企业的设立与变更,（二）外资企业的变更 外资企业改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资本、经营期限，以及增设或撤销分支机构，应当报审查批准机关批准。外资企业申请变更登记，应当在审批机关批准后30天内，向登记主管机关申请办理变更登记。外资企业分立、合并、迁移，应当报审批机关批准，并在批准后30天内，向登记主管机关申请办理变更登记、开业登记或者注销登记。,三、外资企业的组织形式与注册资本,（一）外资企业的组织形式 外资企业的组织形式一般为有限责任公

21、司。外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限，并以其全部资产为其债务承担责任。 （二）外资企业的注册资本 外资企业的注册资本，是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额。,四、外国投资者的出资方式与出资期限,（一）外国投资者的出资方式 外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。 （二）外国投资者的出资期限 外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。,案例,1993年2月，美国某公司在中国独立投资建立了一个玩

22、具制造厂，企业登记注册时，该公司认缴注册资本额为50万美元，其中非专利技术作价为10万美元。第一期出资10万美元，其余部分由该公司分期缴纳。1994年4月，该公司由于经营策略的改变，没有按期缴纳第二期出资，工商行政管理部门告知该公司如果在30天内仍不缴付第二期出资，玩具制造厂的批准证书即自动失效，该公司仍然不缴付，工商行政管理部门于是吊销了该玩具制造厂的营业执照。 问：工商行政管理部门的处理是否符合法律规定?,分析,根据外资企业法实施细则的规定，外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资，经审批机关批准，外国投资者也可以用其由中国境内举办的其他外商投资

23、企业获得的人民币利润出资。外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业的申请书和外资企业章程中载明，外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清，其第一期出资不得少于外国投资者认缴的出资额的15，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。第一期出资未按期缴清的，或者无正当理由逾期30天不缴付其他各期出资的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照并予以公告。外国投资者有正当理由要求延期出资的，应当经审批机关同意，并报工商行政管理机关备案。本案中该

24、美国公司无正当理由拒不缴纳所认缴的出资额，这是违反中国外资企业法规定的，而工商行政管理部门依照外资企业法第九条的规定，吊销玩具制造厂的营业执照的处理决定是恰当的。,五、外资企业的用地及其费用,（一）外资企业用地 外资企业的用地，由外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府根据本地区的情况审核后，予以安排。 （二）土地使用费用 外资企业在领取土地证时，应当向其所在地土地管理部门缴纳土地使用费。外资企业使用经过开发的土地，应当缴付土地开发费。,六、外资企业的经营管理工作,1.外资企业的物资购买。 2.外资企业的产品销售。 3.外资企业的财务与会计。 4.外资企业职工的劳动管理。,七、外资企业的经

25、营期限、终止与清算,（一）外资企业的经营期限 外资企业的经营期限由外国投资者申报，由审查批准机关批准。期满需要延长的，应当在期满180天以前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当在接到申请之日起30天内决定批准或不批准。 （二）外资企业的终止 外资企业有下列情形之一的应予终止：（1）经营期限届满；（2）经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；（3）因自然灾害，战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；（4）破产；（5）违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；（6）外资企业章程规定的其他解散事由已出现。,七、外资企业的经营期限、终止与清算,（三）外资企业的清算 外资企业如果是由于前面讲到的第一、二、三、六项所列的情形终止的，应当在终止之日起15 天内公告并通知债权人，井在终止公告发出之日起15 天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选、报审批机关审核后进行情算。,