合同的担保与担保合同专题

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1、专题一 合同的担保与担保合同第一节 保证n 一、影响保证合同效力的主要因素n 保证是指债务人以外的第三人（保证人）和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证按照约定履行债务或承担责任的行为。n （一）主合同无效，担保合同无效n （二）保证人不具备保证主体资格n 1、国家机关n 2、事业单位、社会团体n 3、法人分支机构、职能部门n （三）保证人提供保证违反法律n 现公司法16条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保

2、的，必须经股东会或者股东大会决议”。n 原公司法60条第三款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。n 担保法解释第4条“董事、经理违反公司法第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。n 现公司法149条“董事高级管理人员不得有下列行为，（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产他人提供担保”。n 保证人的意思表示有瑕疵n （1）主合同当事人骗取保证人提供保证n （2）“借新还旧”中存在欺诈n 区分两种情形：n 一是新贷与旧贷系同一保证人；n 二是新贷与旧贷不是同一保证人n

3、二、保证人的保证责任n （一）保证方式n 一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。n 连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。n 二者区别：n 1、连带责任保证人在承担保证责任时与债务人处于同一地位；一般保证人有先诉抗辩权。n 2、保证责任范围不同n 3、保证合同诉讼时效的计算上不同：一般保证合同的诉讼时效自债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起算；连带责任保证合同的诉讼时效自债权人在保证期间内向保证人主张权利之日开始起算n （二）保证期间n 是限制债权人行使权利和保证人承担保证责任的期间。n

4、没有约定保证期间的，担保法规定保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月；视为无约定时，保证期间为六个月n 主张权利的方式：一般保证中债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁；连带责任保证中债权人在保证期间内向保证人主张权利。n 保证期间与保证合同诉讼时效期间n 1、性质不同。保证合同的诉讼时效指债权人请求法院判令保证人承担保证责任的期限，为诉讼时效，可中止中断延长；保证期间为“除斥期间”，为不变期间。n 担保法25条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保

5、证责任；债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。n 担保法司法解释31条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。n 诉讼时效与除斥期间的区别：n 1、除斥期间是指法律预定的某种权利存续期间，当期间届满时该权利当然消灭，为不变期间，不因任何理由中止、中断或延长。担保法司法解释31条明确了保证期间的不变性，而担保法25条仅规定一般保证“适用诉讼时效中断的规定”，并未明指保证期间就是诉讼时效，同时诉讼时效除了中断，还有中止延长的情形；n 2、时效是不可约定的，具有强制性，期间是可约定的，具有自由性，从两部法对保证期间的规定均可看出，赞成保证期间可约定；n 3、

6、时效适用于请求权，而期间适用形成权；n 4、担保法25条规定，在该期间内主张权利，保证期间适用诉讼时效的规定，反过来说，在此之前不适用有关诉讼时效的规定，也就没有所谓中止中断延长等，实际上却又赞同保证期间不是诉讼时效。n 5、保证期间从债权人的权利在客观上发生时起算；诉讼时效是从知道或者知道权利被侵害时起算。n 此区别的意义在于：对债权人利益影响重大n 最高院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复法释（2004）4号文，除非符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，否则不能认定为担保。n 条款设计：催收通知书上载明“保证人保证期间已届满

7、，保证人愿意继续按原保证合同为债务人提供连带责任保证，保证期间为签署催收通知书之日起两年”。n 最高院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的效力问题的批复1999年2月11日发布，视为对原债务的重新确认，受法律保护。n 2、保证期间与保证合同诉讼时效期间的适用不同n 二者起算时间不同。保证期间自主债务履行期间届满之日起算；一般保证合同诉讼时效性自债权人对债务人起诉或申请仲裁的判决或仲裁生效之日起算，连带责任保证合同诉讼时效期间自债权人要求保证人承担保证责任之日起算。n 保证期间内债务人 主张权利后，开始计算保证合同的诉讼时效。n 注意事项：应在保证合同诉讼时效期间内提起诉讼n （

8、三）保证责任范围n 指保证人代替债务人向债权人偿还债务的范围n 三、最高额保证n 指保证人与债权人协议在最高额限度内就一定期间连续发生的借款合同或某项商品交易合同订立一个保证合同。n （一）最高额借款与普通借款的区别n 合同条款： 本合同项下额度为循环额度。借款人可按本合同约定多次申请使用额度以取得贷款，但贷款余额不能超过前款约定的额度。n 额度币种： 人民币 ；大写金额： 壹仟万 ； 授信期限自 2010 年 1 月 1 日至 2010 年 12 月 31 日。n 本合同所称“额度”指贷款人按本合同约定可能向借款人发放的贷款余额的最高额。“贷款余额”指借款人在本合同项下取得且尚未清偿的贷款本

9、金金额之和。“额度余额”指额度扣减贷款余额后的金额。“授信期限”指贷款人根据借款人的申请及本合同约定向借款人发放贷款的期限，属于贷款的发生期间而非贷款期限，贷款期限由双方在相应的额度使用申请书中确定。n （二）决算期n 一般指授信期间，实际上就是担保法中所称的连续发生借款合同或某项商品交易合同的一定期间，即债权发生期。n （三）保证期间n 最高额保证合同中一定要注意约定保证期间，否则保证人可随时书面通知债权人终止保证合同，保证人只对通知到债权人前发生的债权承担保证责任。n 多笔或分期履行的债务的保证期间如何计算？n 条款：依主合同约定的债务履行期限分别计算，每一主合同项下的保证期间为，自该合同

10、约定的债务履行期限届满之日起，计至全部主合同中最后到期的主合同约定的债务履行期限届满之日后两年止。n （四）保证范围n 以最高限额还是以保证范围来界定保证人的责任？n 所以一定要注意约定保证限额针对本金还是本息还是所有债务。n 例：本合同项下被担保的债权在授信期限届满日确定。债权人根据主合同取消授信额度的，取消授信额度之日为授信期限届满日。n 授信期限届满日（包括当日）前发生的主债权及其持续至保证人承担责任时产生的利息（包括复利、逾期及挪用罚息）、债权人实现债权的诉讼费（仲裁费）、律师费、通知费、催告费及其他相关费用均属本合同保证的范围。n 四、债权人对保证人求偿权的行使n 一般保证：可一并起

11、诉债务人和保证人，但判决书须明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务的，由保证人承担保证责任。n 连带责任保证：起诉债务人或保证人或一并起诉n 五、保证人保证责任的解除n （一）未经保证人书面同意，债权人许可债务人转让债务的，视情况n （二）除非保证合同另有约定或取得保证人书面同意，债权人和债务人协议变更主合同的，视情况n （三）人保物保并存时（物权法176条）n 1、有约定，从约定n 2、无约定，从法定：第三人物保/债务人物保n 条款：保证人同意，主合同同时受债务人或第三方提供的抵押或质押担保的，债权人有权自行决定行使权利的顺序，债权人有权要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项而无

12、需先行行使担保物权；债权人放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，保证人仍按本合同承担保证责任而不免除任何责任。n 六、保证合同无效时保证人应承担的民事责任n （一）担保合同因主合同无效而无效的，担保人应根据其过错承担赔偿责任n 可约定独立担保条款：本合同效力独立于主合同，主合同或有关条款无效时不影响本合同的效力。对债务人在主合同无效后应承担的返还责任或赔偿责任，保证人应承担连带责任。n （二）主合同有效而担保合同无效，债权人对担保合同无效没有过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任第二节 定金n 一、概念n 合同当事人为了确保合同的履行，依照法律规定或当事人的约定，

13、由一方当事人在合同履行之前，按照合同标的额的一定比例，预先付给对方当事人的金钱。n 定金的数额由合同当事人约定，但其约定的数额不得超过主合同标的额的20%，超过主合同标的额的20%的定金约定部分无效； n 定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。n 不能使用这样的表述：订金、留置金、担保金、保证金、订约金、押金n 二、与类似概念的区别n （一）与预付款n 预付款，指当事人为履行合同约定由付款义务方预告向对方给付的一笔款项。n （二）与押金n 押金，指债务人或第三人将一定数额的金钱或等价物移交债权人占有，以担保债权的受偿。

14、n 三、争议的问题n 合同法115条，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。n 担保法解释122条，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行，适用定金罚则，受定金处罚的一方当事人，可依法向第三人追偿。n 最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖

15、合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。第三节 物的担保n 一、担保权的性质n 物权还是债权？n （一）担保权不具有物权的性质和效力n 不以直接支配担保物为目的；n 其本质是优先受偿；n 客体不限于物n （二）担保权应置于民法典的债权编或优先权编n 其为物上的一种负担：赋予债权以优先效力；为债权的实现提供担保n 二、抵押与质押n 抵押：为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。n 质押：为担保债务的履行，债务人或第三人将其动产出质给债权人占有，债务人不履行到期债务或发生当事人

16、约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。n 担保法解释12条第二款“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后二年内行使担保物权的，法院应当支持”。n 物权法202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。n 最高额抵押，为担保债务的履行，债务人或第三人对一定期间将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额度内将该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。n 最高债权额，抵押人与抵押权人约定的，抵押物所

17、担保的债权最高额。对贷款而言指贷款余额，而不是指发生额。抵押、按揭、让与担保n 按揭，mortgage，是英美法系中一项重要的担保制度，它起源于英国的担保法，随后经由香港传入我国内地。n 在英美法上物的担保形式：n 权利转移型担保：mortgage 类似于大陆法系的让与担保n 占有转移型担保：质押（pledge）、留置（lien）n 既不存在权利转移，也不发生占有转移的担保：财产负担（charge）类似于抵押n 香港法上的按揭承袭英美法，但有广义和狭义之分。广义上的按揭是指包括抵押、质押在内的多种形式的物的担保的统称。狭义上的按揭是与抵押、质押相并列的一种以担保财产的转让为特征的担保形式，是指

18、借款人将物业转移至贷款人名下，贷款人在借款人还款之后将物业转回到借款人名下。香港的按揭基本上是用于房地产买卖中，但是香港没有现房按揭只有期房按揭。n 中国内地的按揭：在按揭期间，银行作为按揭权人并不实际享有标的物的所有权，所有权仍归按揭人所有，按揭房屋所有权也不会因按揭人不清偿债务而当然转移于银行手中。实践中通常的做法是由银行将按揭财产变价并优先受偿，或由开发商按之前的约定将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。n “让与担保”：是指债务人为担保自己所欠债务，而将自己的财产权移转给债权人，如果到期清偿了债务，则债权人应当将该财产权返还于债务人，如果到期不能清偿债务，则债权人可通过行使该财产权优先

19、受清偿。凡是依法可转让的财产权，都可以用来设定让与担保。n 2.1抵押人为抵押权人与债务人在 年 月 日至 年 月 日期间签订的全部主合同提供最高额抵押担保。n 前款所称主合同指：抵押权人与债务人因 而订立的授信业务合同。抵押权人债权的币种、本金金额、利率，债务人的债务履行期限等以主合同的约定为准。n 2.2 抵押担保的最高债权额为(币种及大写金额) 。n 可以与债务人在主合同的“其他约定事项”中补充约定：“如果申请人/借款人根据本合同申请借款或其他授信业务将使其在主合同项下的授信余额达到或超过最高额担保合同中约定的最高债权额的 的，银行有权停止向债务人提供授信。”以保证最高额担保合同担保的最

20、高债权额高于主合同债权额。n 物权法规定哪些财产可以用于抵押n 物权法第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 n 物权法规定哪些财产禁止抵押n 物权法第一百八十四条 下列财产不得抵押： （一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以

21、抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产n 实践中不易接受的担保物：n （一）已抵押给他人的房产n 再抵押：抵押人在同一抵押物上设定数个抵押权，抵押所担保的数个债权的总额不超过抵押物的总价值。（即抵押物的余额再次抵押）n 重复抵押：抵押人就同一财产在同一价值范围内向二个以上的债权人设定抵押。n （二）在建工程n 合同法第286条，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。n 最高院关于建设工程优先受偿权问题的批复（2002年6月20日）n （三）已出租的房产