国际贸易法导论

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1、第一章 国际贸易法导论第一章 国际贸易法导论第一节 国际贸易法的概念与渊源一、国际贸易法的概念国际贸易法，是调整国际贸易关系的法律规范的总称。这里所说的国际贸易关系，包括因从事跨国贸易活动而产生的货物、技术、服务的跨国交换关系，以及因国家及政府间国际组织为调整这些跨国贸易活动而产生的相互协调关系。由于近年来国际贸易的飞速发展，国际贸易概念的范畴在不断扩大，由传统的货物贸易扩展到技术贸易和服务贸易，调整国际贸易的法律规范也由原来的私法规范为主演变为公法与私法多角度调整，国家以及国家之间的关系对国际贸易关系产生了决定性的影响。可以说，国际贸易法是随着20世纪以来国际贸易的飞速发展、国际贸易概念的不

2、断扩大，以及国家高度介入国际贸易关系而产生的，它的范围远远超出传统的国际商法范围 前联合国法律顾问和联合国国际贸易法委员会主席施米托夫认为，国际商法包括两个主要分支：（1）国际贸易法，其中国际货物买卖是该法的主要内容，尽管它还包括国际银行业务、保险及航空、海洋和陆上运输中的法律问题。（2）国际公司法，即根据一国法律设立但又在其他国家具有商业利益的公司。因此，国际贸易关系的调整，要涉及三方面的法律：一是各国调整对外贸易活动的民商法，即“私法”方面的内容，包括合同法、买卖法、票据法、海商法、专利法、商标法等；二是各国管制对外贸易活动的法律，即“公法”方面的内容，如外贸法、海关法、进出口许可法、商品

3、检验法、外汇管制法等；三是关于国际贸易的国际法规范，如双边与多边的贸易协定、支付与结算协定以及国际货物买卖中的国际惯例。以上三方面法律组成的国际贸易法，既包含传统的“私法”规范，又涉及“公法”内容。国际贸易活动的不断变化以及国际贸易法的发展，对本课程的影响是显而易见的。它使得国际贸易法课程的内容急剧扩大并复杂化，与其他课程产生很多交叉、重叠，也使国际贸易法的概念和范围存在很多观点，也有争论。为避免这些问题，并更好地与其他相关课程衔接，本书从实务角度出发，抛开学术争论，以“一个人从事跨国商业活动所应遵守的法律规范和国际性准则”为主要线索来确定本书的内容，即以国际货物买卖关系为主的国际商事关系和国

4、际商事组织关系为主要内容，以私法规范为主。二、国际贸易法的渊源国际贸易法的渊源就是指国际贸易法的表现形式。作为调整国际贸易活动的法律规范，国际贸易法的渊源大致包括以下几方面。（一）国际贸易方面的条约或协定国际条约或协定是两国或多国为设定、变更或终止他们之间的权利义务关系而达成的协议。按照参与国的多少和效力范围不同，国际贸易条约和协定分为双边和多边两种。前者如1979年中美贸易关系协定，后者如1980年联合国国际货物销售合同公约和1978年联合国海上货物运输公约等。国际贸易方面的条约或协定是国际商法的一个重要渊源，国际商法的许多内容来自于此。一国为安排和协调与其他国家的贸易关系，会参加或签署许多

5、涉及国际商事贸易关系的条约或协定。根据“条约必须遵守”（pacta sunt servanda）的国际法准则，国际条约或协定对缔约国具有法的约束力。因此，国际法院规约规定，法院适用国际公约，不论其为一般的，还是特殊的，只要它确认了诉讼当事国所承认的规则。各国大多通过本国的立法程序将国际条约纳入本国法律体系，在效力上，它高于国内法。我国民法通则第142条规定，我国缔结或参加的国际条约与我国法律有不同规定的，除我国声明保留的条款外，应适用国际条约的规定。联合国国际贸易法委员会是根据1966年第21届联合国大会的决议成立的，它是负责起草国际贸易统一法文件的主要机构。作为国际商法重要渊源的国际贸易方面

6、的条约或协定，有许多就是它起草的，其中有代表性的有：1974年国际货物买卖时效公约，1978年联合国海上货物运输公约（汉堡规则），1976年联合国国际贸易法委员会仲裁规则，1980年联合国国际货物销售合同公约等。（二）国际商业（贸易）惯例国际商业（贸易）惯例是指在长期国际贸易实践中逐渐形成并被相关各方所普遍承认和遵守的一种行为规范，它经历了由通例或一般实践（general practice）至习惯性做法（usage）再至惯例（custom）的演变。依照国际法院规约第38条，所谓国际惯例（国际习惯），是指“作为通例之证明而被接受为法律者”（as evidence of a general pra

7、ctice accepted as law）。施米托夫则将国际商业（贸易）惯例定义为：“应用非常广泛的，凡从事国际贸易的商人们期待着他们的合同当事人都能遵守的商业习惯性做法和标准构成”。国际商业（贸易）惯例之所以是国际商法的一个重要渊源，在于它的效力被各国在立法中予以认可或接受。如日本商法典第1条规定：本法无规定的，适用商业习惯法。我国民法通则第142条规定，我国法律和我国参加的国际公约没有规定的，“可以适用国际惯例”。国际商业（贸易）惯例不是由国家立法机关或政府间组织制定的，不属于制定法 很多教材认为国际商业（贸易）惯例不是法律，也是从制定法意义上来解释法律的，但更多的学者将惯例作为法律（L

8、aw）渊源的一个组成部分。（Statute），但它是法律（Law）的组成部分，是法律的一个重要渊源。作为国际商法渊源的国际商业（贸易）惯例，具有以下特点：（1）它是在长期国际贸易实践中逐渐形成的，并为从事特定贸易的商人们所共知的行为规则，如国际贸易中的CIF和FOB价格条件。（2）它具有明确内容，能确定合同当事人之间的权利义务关系，因而被有关国家和当事人接受为法律。国际商业（贸易）惯例既有成文的，也有非成文的。人们通常所说的国际商业（贸易）惯例，是指由一些国际性组织制定的成文的规则，如国际商会制定的国际贸易术语解释通则、跟单信用证统一惯例，国际海事委员会制定的关于共同海损理算的约克安特卫普规则

9、，国际统一私法协会制定的国际商事合同通则等。（3）在效力上，它属于任意性规范，即只有当事人根据“意思自治”原则在合同中明示或默示适用某项惯例时，该项惯例才对他们产生法律约束力。当事人除在合同中明示采用某项惯例，还可以协议变更惯例的内容。例如，1932年华沙牛津规则（CIF买卖合同统一的规则）第1条规定：“在CIF合同中，本规则的任何一条都可以变更、修改或增添其他条款，但这样的变更、修改或增添必须经合同当事人明示地协议才能成立”。目前，在国际商事活动中影响比较大的国际商业（贸易）惯例包括：国际法协会1932年制定的华沙牛津规则，国际商会制定的国际贸易术语解释通则（2000年修订）（INCOTER

10、MS2000）、跟单信用证统一惯例（UNIFORM CUSTOMSPRACTICE FOR DOCUMENTARY CREDITS）、托收统一规则（UNIFORM RULES FOR COLLECTION），国际海事委员会制定的约克安特卫普规则，国际统一私法协会制定的国际商事合同通则等。（三）各国国内调整国际贸易关系的民商法在国际贸易领域，由于现有的国际贸易方面的条约或协定和国际商业（贸易）惯例还不能解决国际商事领域的所有问题，一些合同争议往往需要通过国际私法规则（亦称为法律适用规范）的指引，适用有关国家的国内法才能最终解决，因而，各国国内法中有关商事方面的法律就构成了国际商法的另一渊源。如联

11、合国国际货物销售合同公约第7条第2款指出，凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。这里所说的“国际私法规定适用的法律”，通常是指有关国家的国内法，主要是各国的民商法。各国调整民事和商事活动的法律，可分为民商分立与民商合一两种体例。所谓民商分立，是指分别就民事问题与商事问题制定单独的民法典和商法典，法国、德国、日本、西班牙等国采用这一体例；所谓民商合一，则是指民事与商事统一立法，没有单独的商法典，而是将商事方面的内容编入民法典中或以单行法的方式公布，意大利、瑞士、荷兰等国的民法典属于该种类型。英美

12、法国家不存在“民法”（jus civile）的概念，他们在判例和单行法规中确立的法律原则往往针对某个或某些民商法的具体问题，从这个角度看，英美法系国家也应归于采用民商合一体例的国家。国际商事关系中的许多问题最后要通过适用有关国家的国内法才能最终解决，因此各国调整民事和商事活动的法律构成了国际商法渊源的一个重要组成部分。施米托夫指出，认为国际商法具有国际法或超国家法的性质的看法是错误的，“因为它归根结底建立在国内法基础上，但又是由国际商业界在与各主权国家无利害关系的领域内发展起来的”。第二节 国际贸易法的产生与发展经济基础决定上层建筑，经济、社会因素影响着法律的发展。在国际贸易法领域也是如此。国

13、际贸易活动很早就出现了，但调整国际贸易活动的法律规范的形成却经历了一个较长的过程。前联合国国际贸易法委员会主席施米托夫认为国际贸易法的发展经历了三个阶段：第一阶段为中世纪的商人习惯法，即旧的商人习惯法阶段；第二阶段为1719世纪，在这段时间里，中世纪的商人习惯法被纳入各国国内法体系，进入国际贸易活动的国内法调整为主阶段；第三阶段开始于第二次世界大战以后，施米托夫称之为新的商人习惯法阶段。这一划分在学界被广泛接受。（一）第一阶段商人法出现于公元1115世纪，最初是地中海沿岸威尼斯、热那亚等城邦国家商人之间的自治规约，后来随着海上贸易的发展，其适用范围逐渐扩及西班牙、英和法等国，商人法涉及买卖合同

14、标准条款、海上运输与保险、商业合伙以及破产程序等方面的内容。当时欧洲的海上商事习惯法十分发达，施行于地中海沿岸的有康苏拉度法（Consulado del Mar），沿用于大西洋一带的有奥列隆法（the Judgements of Oleron），适用于北海和波罗的海地区的有维斯比海事法（the Sea Laws of Wisby）。与当时封建王朝的法律相比，这种商人习惯法具有以下特点：（1）由于商人法是中世纪时普遍适用于西欧各国的习惯法，它自产生时就具有跨国性和统一性，超越了当时封建城邦国家法律差别的影响；（2）它普遍适用于从事特定行业的跨国贸易活动的商人，强调商事主体的自主性，其解释和适用不

15、是由专业法官来执掌，而是由商人们自己组成商人法庭来执掌；（3）它在解决纠纷中注重公平合理原则的适用，在程序上也比较简单，不拘泥于形式。商人习惯法不是严格意义上的法律，但它是最早对国际贸易关系进行调整的规范，为后来的国际商法乃至国际贸易法打下了基础，现代学者通常将其视为国际贸易法的萌芽阶段，作为国际贸易法产生与发展的第一个阶段。（二）第二阶段到了中世纪后期，随着欧洲中央集权国家的兴起，城邦国家不复存在，商人法逐渐被各国的国内法所吸收和取代，国际商法进入了它的第二个发展阶段。这一时期，也被称作国际商事贸易活动的国内法调整时期。16181648年，欧洲爆发了30年战争，在结束战争的威斯特伐利亚和会之

16、后，主权观念开始取代神权观念，以主权为基础的近代意义的民族国家形成。各主权国家为谋求自身利益，不断扩大自己的影响，包括扩大本国法律的影响范围，基础脆弱的商人习惯法在这种背景下逐渐被各国的法律所吸收和取代而不复存在。各国最早的商事立法有法国路易十四时期颁布的商事条例（1673年）和海事条例（1681年）。1807年，拿破仑一世又在这两个条例的基础上颁布了法国商法典。该法典是近代资本主义商事立法的重要蓝本，对许多国家的商法典都产生了深远的影响。德国早在1871年统一前就已有统一的商事立法，统一后又开始制定全德统一的法律，并于1896年和1897年先后颁布了德国民法典和德国商法典，两部法典均于190

17、0年1月1日开始施行，对奥地利、日本、斯堪的纳维亚国家商法典的产生也具有一定影响。尽管英美法国家的法律体系中没有商法的概念，但商人法的规则也被英美法系国家纳入它们的判例法中。19世纪以来，出于商业上的需要，英美等国还制定了一系列商事方面的单行法规，如1882年英国票据法、1893年英国货物买卖法和1906年美国统一买卖法等。（三）第三阶段中世纪统一的商事习惯法逐渐为各国的国内法取代后，调整国际商事关系主要依赖于各国国内法，这种状态持续了近3个世纪。但由于各国民商法基本是顺应本国经济发展的要求制定的，加上各国文化、历史、政治等诸多方面的差异，导致各国在法律上的千差万别，特别是大陆法系和英美法系之

18、间的重大分歧，不可避免地会引起国际商事活动中的法律的冲突，而各国商人又大多要求用他们各自的国内法来处理对外贸易中的问题，加剧了法律适用的冲突，严重影响了国际贸易的正常开展。为此，自20世纪初以来，一些国际组织发起了国际商事统一法运动并得到各国政府和国际社会的响应，在国际上形成了国际商事统一法运动的潮流，国际商法进入了它的第三个发展阶段。在这一阶段中，许多国际组织发挥了重要的作用，其中最有影响的是罗马国际统一私法协会、国际贸易法委员会（UNCITRAL）和国际商会（ICC），他们制定的许多规范在适应国际商事活动发展方向、统一国际商事活动法律规范中起了关键作用。罗马国际统一私法协会是1924年在国

19、际联盟主持下建立的政府间的学术机构，1930年，该协会下设了“国际货物买卖统一法起草委员会”。1964年在海牙外交会议上通过的国际货物买卖统一法和国际货物买卖合同成立统一法就是由这个委员会负责起草的。罗马国际统一私法协会现有58个成员国，包括中国、法国、德国、日本、俄罗斯以及英美等国。联合国国际贸易法委员会是根据1966年第21届联合国大会的决议成立的，由它负责起草的国际贸易统一法的文件包括：1974年国际货物买卖时效公约、1978年联合国海上货物运输公约（汉堡规则）、1976年联合国国际贸易法委员会仲裁规则、1980年联合国国际货物销售合同公约等。国际商会成立于1919年，是由欧美等国工商业

20、者组成的国际团体，其总部设在法国巴黎，它在统一国际商业惯例方面起着重要的作用。由它负责制定的国际贸易惯例有国际贸易术语解释通则、跟单信用证统一惯例、托收统一规则等，这些国际贸易惯例已为各国政府和商人广泛接受和采用。施米托夫将当代的国际商法称为“新的商业习惯法”（new lex mercatoria）。当然，这是一种形象的比喻，因为现代国际商法在性质上已经完全不同于最初的商人习惯法，它的效力是建立在各国对其接受或认可的基础上，是建立在国际组织协调各国利益关系、建立国际经济秩序的努力所取得的成果上。1957年，施米托夫在赫尔辛基大学发表演讲时指出：我们正在开始重新发展商法的国际性，国际法国内法国际

21、法这个发展圈子已经自行完成，各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍的、国际性的概念的方向发展着。第三节 西方国家的两大法系大陆法系和英美法系是西方国家两大主要法系。这两大法系不仅对现今世界各国法律产生了深远的影响，而且对国际贸易法的产生、发展及其性质、内容都产生了巨大的影响。大陆法系，又称罗马法系，是指在罗马法的原则和形式的基础上，以1804年法国民法典和1900年德国民法典为样本而形成和发展起来的法律体系。属于这一法系的国家，除法国和德国外，还有瑞士、比利时、奥地利、荷兰、意大利、西班牙、葡萄牙等一些欧洲国家，以及明治维新后的日本和拉丁美洲一些国家。英美法系，又称普通

22、法系，是指以英国中世纪普通法为基础而发展起来的法律体系。属于这一法系的国家，除英国（不包括苏格兰）、美国（不包括路易斯安娜州）外，还有加拿大（不包括魁北克省）、澳大利亚、新西兰等国家和地区。西方国家两大法系的出现是由于历史传统、文化以及发展背景的不同而产生的，它们之间的主要区别在于：（1）大陆法以成文法为主要标志，而英美法以判例法为主要标志。大陆法国家将其法律按照逻辑关系，系统地整理、排列，划分为相互联系、相互协调的不同法律部门，通过对部门法作比较全面和系统的陈述形成一个有机的整体，法典是其主要表现形式。法院判决只对受审理的案件有效，对日后的同类案件不具有约束力。而英美法国家则遵循“维持先例”

23、（stare decisis）的原则，通过法官在审判实践中的判决及其积累，确立法律的规则体系，作为处理法律问题的主要依据。法官在处理当前的争端时，要以过去的判例为准则，特别是下级法院要受上级法院以往判决（先例）的约束。尽管英美法国家也不同程度地存在一些成文法，但它们多以单行法规的形式出现，针对具体的法律问题，一般不趋向于法典化。（2）在大陆法系国家，法官审理案件时，首先要考虑法典和其他成文法中的规定，依据该规定来对具体案件作出判决，采用的是“一般到个别”的演绎推理。法官是法律的执行者，不能超出成文法的规定进行审判活动。而在英美法国家，法官审理案件时，首先要参照以往类似案件的判决，并从中归纳出适

24、合于本案的一般原则，然后再作出判决，采用的是“个别到一般”的归纳推理。如果发现先例确立的原则已经不能适应当前的形势，或者随着社会的发展出现了前所未有的法律问题，法官可以根据公平合理原则创制先例。（3）两大法系的法律观念也不同。大陆法以理性主义为哲学基础，重视法理研究，强调成文法规；而英美以经验主义为哲学基础，重视判例的作用，强调“法官制定法律”。（4）在法律分类上，两大法系也存在差异。大陆法沿袭罗马法的传统，将全部法律分为“公法”与“私法”两大类：“公法”是指处理社会公共事务的法律，包括处理国家与个人关系的法律，如宪法、行政法、刑法、诉讼法以及处理国家之间关系的国际公法等。“私法”则是指处理私

25、人之间关系的法律，民法和商法是其主要代表。而英美法在传统上并不将法律分为“公法”与“私法”。在英国法中，有普通法与衡平法之分，“普通法”一词是指与制定法（成文法）相对的“法官创造的”一般法律，而“衡平法”则是指15世纪始于英国，根据“衡平”（“公平、合理与正义”）原则，为弥补普遍法的不足而形成的一种判例法。实际上，无论“普通法”或“衡平法”都是判例法，因此，在美国等其他英美法等国家，不再强调普通法与衡平法之分，法院在司法审判中把它们作为共同的法律通则予以遵循。大陆法系与英美法系尽管有诸多差别，但它们共同的渊源是罗马法，都属于西方资本主义国家的法律，并且随着社会经济的发展和经济全球化的进程，以及

26、法学交流的增多，两大法系相互影响、相互渗透现象显著。自19世纪末以来，英美法系国家相继制定了许多成文法，如英国1893年的货物买卖法、1906年的海上保险法，美国1906年的统一买卖法和1952年在此基础上拟订的统一商法典等。而属于大陆法系的国家，如法国和德国，也日益重视判例的作用。联邦德国就利用民法典中的某些“弹性”规定，强调最高法院判决的效力。有些国家和地区，如菲律宾、斯里兰卡、南非、苏格兰、路易斯安娜、魁北克等的法律，原来都属于大陆法系，但后来都采用了一些英美普通法的原则，因而现在都属于混合型的法律制度。美国现代在社会和经济方面的法律，已经出现成文法取代判例法的趋势，美国统一商法典等立法

27、蓝本和单行法规在社会经济生活中发挥着越来越大的作用，因此，按照有些美国法学家的看法，美国也已经属于判例法和成文法并存的混合型国家。但是，两大法系的这种相互影响、相互渗透现象并不意味这两大法系的统一。由于历史传统和发展背景上的差别，两大法系的基本法律原则和风格没有改变，两大法系的差别仍会继续存在。第四节 国际贸易关系的主体一、民事权利主体的一般分类（一）自然人自然人（Natural Person）是指基于自然出生而具有法律人格（指作为民事权利义务主体的资格）的人，包括本国人、外国人和无国籍人。具有一国国籍的自然人在法律上就是该国的公民，“公民”往往是和一定的国籍相联系的。1自然人的权利能力和行为

28、能力自然人要直接参与民事活动，必须具有能力。大陆法国家将这种“能力”划分为权利能力和行为能力，英美法国家则强调自然人是否具有行为能力。（1）自然人的权利能力权利能力（legal capacity；capacity for private rights）是法律赋予民事主体享受权利和承担义务的资格，它具有和人身不可分割的性质。这种能力从出生开始，到死亡结束。联邦德国民法典第1条规定，人的权利能力，始于出生的完成。我国民法通则也规定，公民（自然人）“从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力”。死亡分自然死亡和宣告死亡。宣告死亡（legal death；declaration of death）是对死亡

29、法律上的推定。我国民法通则第23条规定，公民下落不明满四年的，人民法院可以依利害关系人的申请宣告其死亡。英国法使用“死亡推定”（presumption of death）的概念，自然人七年没有音讯的，可以推定其死亡。宣告死亡或推定死亡的法律后果与自然死亡相同。（2）自然人的行为能力行为能力（disposing capacity）是指以自己的行为取得权利和设定义务的能力，即以自己的行为独立实现权利能力的资格。大陆法国家和英美法国家均认为，完全没有能力作出符合逻辑的决定的人，他所作出的承诺（行为）没有任何法律效果。英美法的缔约无能力原则 （美）迈克尔D贝勒斯法律的原则张文显译北京：中国大百科全书出

30、版社，1996，216 认为：契约对于在缔约时欠缺合理选择能力的当事人不具有强制执行力。确定自然人的行为能力，一般依据“年龄”和“理智”两个因素。“年龄”因素主要涉及的是各国对于成年人年龄的规定，但各国（包括地区）对成年人年龄的规定不一。中国、英国、法国、德国和美国的大部分州对成年人年龄的规定为18岁，奥地利为19岁，瑞士、日本、韩国和我国台湾地区对成年人年龄的规定为20岁，意大利、比利时、西班牙、葡萄牙、阿根廷和一些北欧国家对成年人年龄的规定为21岁。近年来，西方一些国家对成年人年龄的规定有降低的趋势，如英法等国由21岁降至18岁，丹麦、西班牙、葡萄牙等国将成年人年龄由25岁降至21岁。英国

31、法律委员会认为这个年龄还可以降到16岁，德国也有人提出类似建议，但大多数专家认为，对于介于16到18岁之间的未成年人，有些针对他们的保护仍是有必要的。我国法律在解决这个问题时采取了以下规定，16周岁以上不满18周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源者，视为具有完全民事行为能力的人。除年龄因素外，“理智”也是各国确定一个人行为能力的重要因素。这方面，大陆法系国家的民法有宣告“禁治产人”的规定，而英美法中有“宣告为精神病人”（lunatic so found）的制度，受到这种宣告的人均没有订立合同的能力。此外，英美法对于因酗酒而影响其判断力情形下订立的合同，也倾向于否定其效力。禁治产是大陆

32、法国家的一个术语，它是指由法院宣告自然人无行为能力而禁止其治理财产的制度。受到禁治产宣告的人称为禁治产人（Interdicted Person）。德国民法典第6条规定，有下列情形之一的，可以宣告为禁治产人： 因精神病或精神耗弱不能处理自己事务者； 因挥霍浪费致自己或其家属有陷于贫困之虞者； 因酗酒成癖或吸毒不能处理自己事务，或致自己或其家属有陷于贫困之虞，或危及他人安全者。2未成年人签订合同的效力未成年人不受合同的约束，是世界各国广泛采纳的一个原则，那么，一个人的理解力和判断力达到什么水平，他在法律上才可以被看作是具有订约的行为能力呢？有些国家的法律将某一个年龄段以下的所有人都归为无行为能力者

33、，不论他们如何聪明，其订约行为都是无效的。如德国民法典第105条第1款、第106条规定这一年龄为七岁，奥地利民法典第865条也规定为七岁，希腊民法典第128条规定为十岁，我国民法通则的规定也是十岁。有些学者对此持怀疑态度，认为固定的年龄限制虽然可以使法律具有确定性，但对待那些刚好超过或不足该年龄限制的人时，这种区分的弊端是很明显的。各国更为普遍的做法是，无论一个未成年人有多么理智、成熟，法律上设定一个固定年龄限制，在该年龄限制以下的未成年人可以得到一些法律上的保护，超过该年龄则具有完全行为能力。这个年龄标准就是前述的各国（包括地区）法律对成年人的规定，如英国、法国、德国和美国大部分州的规定为1

34、8岁；奥地利为19岁，但奥地利民法典第151条第2款规定，一个14岁或14岁以上的未成年人可以“处分他个人取得的收入并承担相应的义务，只要这不限制他的必要的需求”；瑞士、日本、韩国和我国台湾地区规定为20岁；意大利、比利时和一些北欧国家对成年人年龄的规定为21岁。然而，考虑到未成年人的利益和对方利益的均衡以及公平合理原则，各国法律在未成年人不受合同约束注意原则上均有一些例外规定，这些例外包括以下几点。（1）对未成年人有利的合同英国法在这一问题上尤为突出。如果一个未成年人签订合同是为了自身的利益，如购买生活必需品，这个合同可以例外地约束双方当事人。按照1979年英国货物买卖法第3条的规定，所谓必

35、需品，是指适合于未成年人生活条件以及他在订立合同和交付标的物时实际需要的物品。英国法院对于必需品的解释，既包括食品、衣服和药品，也包括个人服务、提供住宿和租用机动两用脚踏车等。英国法认为，在未成年人不需要保护的层面上，如他购买必需品或接受对其有利的服务合同，对未成年人所签订合同的效力的强调无疑有利于保护商业。法国民法典第1305条及相关条文的规定所产生的实际效果与此相同。根据这些规定，未成年人签订的合同也是有效的，除非合同对他是不利的。也就是说，要主张合同无效，未成年人仅仅证明在签订合同时他尚在法定年龄之下是不够的，他必须继续证明，如果维持这个合同的效力，他将遭受经济上的损失。同时，法国法也考

36、虑未成年人所签订的合同是否经父母或其他法定监护人同意。因此，在法国最高法院的判例中，未成年的债权人为保护自己的债权而申请登记一个抵押权或对其债务人提出迟延警告被认为是有效的，而无需其父母同意。（2）经父母同意的合同德国法裁定一个未成年人合同是否有效，主要依据其父母（或其他法定监护人）是否同意，而不是强调它对未成年人是否有利。而瑞士、奥地利等国也是采取同样的原则。这些国家认为，合同对未成年人是否有利是一个随机性很强的问题，原则上，只有在经父母授予未成年人相应权利的情况下，他签订的合同才是有效的。这种授权可以事先授权，也可以事后追认，某些情形下法律还会推定为父母的默认，如未成年人对于父母给他们的零

37、用钱或其他款项有权支配。父母决定是否同意合同的效力时，无疑会考虑未成年人的利益。但是，如果一个合同赋予未成年人“无条件的法律上的利益”，未成年人不会因该合同承担任何义务，则该合同在这些国家也会被认定为有效（德国民法典第107条、瑞士民法典第19条）。奥地利民法典第151条第3款的规定则更宽松：如果一个合同是同龄的未成年人在通常条件下可以签订并与日常生活的某些小的方面有关，则只要未成年人已经履行了他的义务，该合同就是有效的。（3）未成年人达到法定年龄后对合同的追认各国法律一般都承认，因一方当事人未成年而无效或不具有强制力的合同，可以经过该未成年人在其成年后的追认而具有法律约束力（德国民法典第10

38、8条第3款、法国民法典第311条以及法国、瑞士最高法院的判例）。我国法律对于未成年人合同的规定是： 不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人为无行为能力人，其进行的行为不具有法律效力，因此他们无缔约能力。 10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人为限制行为能力人，只能进行与其能力相当的法律行为，他们所签订的合同为效力待定合同，须经他们的法定代理人追认后才具有法律效力，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，不必经法定代理人追认。相对人也可以催告法定代理人在1个月内予以追认，法定代理人未作表示者，视为拒绝。在合同未被追认之前，善意相对人有撤销合同的权

39、利。 16周岁以上未满18周岁的未成年人，如果其以自己的劳动所得为主要生活来源，视为具有完全的民事行为能力，有缔约能力。（二）法人与非法人组织法人（Legal Person；Artificial Person；Juristic Person；Moral Person；Corporation）是与“自然人”相对应的概念，它是商品经济发展的产物。在商品经济的发展过程中，介入经济活动的已经不仅是个人，还包括一些团体、组织，法律上必须把这些团体、组织作为“人”来看待，赋予它们法律上的人格，使它们具有人的权利，承担人的义务，这种具有法律上人格的团体、组织就被称为法人。1法人制度的建立法人的起源可以追溯到

40、公元6世纪，当时在罗马法中已出现“团体人格”的概念，承认教堂、寺院、慈善团体和地方自治团体的民事权利主体地位。但法人制度的形成和完善，是资本主义商品经济高度发展的结果，尤其是股份有限公司的出现，为集中资本和减少投资风险提供了最好的组织形式，也为现代法人制度奠定了基础。1896年的德国民法典首次正式使用“法人”一词，从此，法人制度就和“财产私有”制度、“契约自由”制度一起成为西方国家民法的三大制度。目前大陆法系国家都承认法人制度。英美法中没有“法人”的概念，但学术著作中也使用“法人”一词，并且事实上也存在同样的制度，如根据美国州和联邦的法律，公司被认定为一个“人”，它享有许多与美国公民一样的权利

41、。美国权利法案第14次修订案规定，公司与自然人一样，平等享有受法律保护的权利。公司作为一个实体，享有在法院起诉和应诉的权利，有免除被无理搜查、没收财产的权利。根据第一修正案，公司被赋予了言论自由的权利。我国现在的法人制度是以1986年民法通则为基础建立起来的，该通则对法人制度作了专章规定。根据我国民法通则的规定，法人指具有权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。这一概念与大陆法国家的法人概念基本一致。我国民法通则第37条规定，法人应具备以下条件：（1）依法成立，包括依法律或行政命令成立和经国家主管机关准许而成立。国家机关和非营利性事业单位的成立，属于前一种情况；工商企业包

42、括外商投资企业的成立，属于后一种情况。（2）有必要的财产或经费。这种财产（经费是财产的另一种形式，主要就国家机关而言）独立于国库，独立于其他法人，也独立于法人内部的成员。（3）有自己的名称、组织机构和场所。（4）能够独立承担民事责任。这是指以法人名义，用自身的独立财产，对自己的国内外债务负责。2法人的种类各国法律对法人按不同标准作了不同的分类，但大陆法国家最常见的分类是按法人成立的基础将它们划分为社团法人和财团法人。社团法人是指为实现一定目的，由一定数目的成员组成的具有法人资格的组织，如公司、合作社、工会、学术团体等；财团法人则是指拥有一定财产，根据捐献人的意志而从事某种事业的法人，如各种基金

43、会、慈善机构、个人集资兴办的学校等。社团法人是人的集合体，以社员的结合为其成立基础；财团法人是财产的集合体，以财产的捐献为其成立基础。英美法中没有财团法人的概念，英美法中的公益信托（public trust）与财团法人相似。其中，社团法人又可以进一步分为公益法人和营利法人：以谋求社会公共利益为目的而设立的法人，称为公益法人，如宗教、慈善、技艺、学术团体等；以谋求经济利益为目的而设立的法人，称为营利法人。财团法人就其性质而言，不可能成为营利法人。公益法人的成立通常采用“许可主义”，即须经主管机关许可；而营利法人的成立，通常采用准则主义。此外，有些国家按国籍将法人划分为本国法人和外国法人。对法人国

44、籍的确定，国际上无统一标准。大陆法系国家采取管理中心说，即以法人的管理中心（董事会所在地）为标志；英美法系国家则采取登记地说，法人在哪国登记，依哪国法律成立，就是哪国法人。有些学者还按法人所行使的职能将法人划分为公法人和私法人。行使国家管理职能的法人为公法人，如国家机关等；为私人目的而设立的法人为私法人。私法人又有前述的社团法人和财团法人、公益法人和营利法人之分。我国民法根据法人业务活动的性质，将法人分为企业法人和非企业法人。非企业法人又分为机关、事业单位和社会团体。3法人的权利能力和行为能力（1）法人的权利能力法人的权利能力，即法人参与民事活动，享受民事权利或承担民事义务的资格。法人与自然人

45、一样享有权利能力，但法人的权利能力是一种特殊的权利能力，它与自然人的权利能力不同，表现在：自然人的权利能力一律平等，而法人的权利能力则取决于法人成立的宗旨和它的业务性质；社团法人的权利能力不同于财团法人；公益法人的权利能力不同于营利法人。此外，对于某些自然人特有的权利，法人无法享有，如肖像权；而自然人也不能享有法人所能享有的某些权利，例如法人的名称权具有一定的财产权性质，在某些条件下具有独占性，而自然人的姓名显然不具有这些性质。（2）法人的行为能力法人的行为能力也是一种特殊的行为能力。首先，判断自然人的行为能力所依据的是“年龄”和“理智”两个因素，而判断法人的行为能力却与这两个因素无关，法人的

46、行为能力与其权利能力同时开始、同时终止；其次，法人作为一个团体或组织，其本身是无法行使具体民事行为的，因此，法人的行为能力由它的法定代表人或代理人行使。法人的法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，法定代表人的行为往往被认定是法人的行为。这与一般意义上的委托代理人不同，委托代理人是受托人接受法人委托，以法人名义进行民事活动的人，包括自然人和其他法人；而法定代表人的权利是直接来源于法律规定或者法人组织章程的规定。有些学者将法定代表人列为法定代理的一种形式。法人应对其法定代表人或其他工作人员在执行职务时的一切行为，包括合法行为和违法行为，承担民事责任。我国民法通则第43

47、条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”关于法人是否对其法定代表人的越权行为承担责任的问题，大陆法与英美法的规定有所不同。根据德国法，法人章程和公司规则只对法人内部有约束力，因此，法人应对其代表人的一切合法行为和侵权行为负责，但第三人与法人代表人恶意串通损害法人利益者除外。而根据英美法，公司董事如超越公司章程规定的营业范围从事业务活动，就属于越权行为（Ultra Vires），凡越权订立的合同无效，公司不承担责任。这一做法因影响交易安全而遭到商界人士反对。1972年，英国通过欧洲共同体法后改变了这一做法。欧洲共同体法第9条第1款规定应保护善意第三人的利益，如

48、果与公司订立越权合同的第三人不了解公司章程，而合同越权又出于董事会的授意，则合同仍应履行。我国法律对于法人是否应对其法定代表人的越权行为承担责任问题的规定，与大陆法国家相似，我国合同法及有关司法解释规定，法人或其他组织的法定代表人或负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。4非法人组织非法人组织是指依法成立，有一定的财产和组织机构，但不具备法人资格的组织。非法人组织的权利能力和行为能力一般由其所在国法律确定，大部分国家或地区的法律承认非法人组织可以作为独立的民事主体从事民事活动，但不能独立承担民事责任，如无限责任公司、合伙、联营企业、合作企业以及其他团体

49、等。（三）国家进入21世纪以来，国家以营利为目的参与具体国际商事活动的例子越来越少见，尤其随着前苏联的解体和我国的经济体制改革，以国家的名义直接参与国际商事活动的现象大量减少。目前，我国的国有企业在国际商事活动中也是以自己的名义、以具有独立法人资格的实体身份，而不是国家的名义参加国际商事活动。但在某些情况下，需要国家以自己的名义直接参与具体的国际商事关系时，国家也可以同自然人或法人一样，依法享受民事权利、承担义务，成为国际商事关系的主体。例如，一国驻外商务代表处或其他国家机构，经国家授权，以国家的名义从事的活动为法律行为，如采购军用装备或进行借贷行为等，由此而产生的民事权利和义务则直接归属于国

50、家。在这种国家直接参与具体国际商事活动的情形中，国家作为涉外民事关系的主体，又与自然人和法人不同，其特殊性主要表现为国家享有主权豁免权，主要是司法豁免权。司法豁免权包括两方面：一是管辖豁免，即根据“在平等者间，无裁判权”（par in parem non habet；jurisdictionem）的原则，一国法院不得受理以另一国国家为被告的诉讼，除非得到该外国的同意；二是执行豁免，即一国法院对于属于外国的国家财产，不得查封、扣押和强制执行。对于国际商事活动中国家的主权豁免问题，各国普遍倾向于将此时的国家视为一个地位平等的商事主体，不应就具体的商业合同要求国家主权豁免。有些西方国家在司法实践中对

51、国家的具体行为是商业行为还是主权行为进行区分，对于国家的商业行为，不承认其享有主权豁免；而对于主权行为，则承认主权豁免。笔者认为，是否放弃在具体的商业行为中的国家主权豁免权，是一国政府的主权，他人无权干涉。我国一向坚持国家享有豁免权这一公认的国际法原则，但我国也通过参加某些国际公约，接受放弃主权豁免的某些条款。如我国参加的1969年国际油污损害民事责任公约第11条第2款规定：“关于为缔约国所有而用于商业目的的船舶，每一国都应接受第9条所规定的管辖权受理的控告，并放弃一切以主权国家地位为根据的答辩。”二、国际贸易关系中的商事组织形式商事组织或企业是国际贸易活动的主要参加者。尽管各国法律对其的界定

52、不尽一致，但普遍认为商事组织是指依法设立、以自己名义从事营利性活动，并具有一定规模的组织。西方国家则将商事组织与从事商事活动的个人统称为商人，他们的共同特征都是以营利为目的、以自己的名义实施商事行为。在国际贸易关系中，商事组织最基本的形式有个人企业、合伙企业和公司三种。（一）个人企业（英Sole Trading Concerns；美Individual Proprietorship）个人企业又称独资企业（我国法律称之为个人独资企业），是指由一人出资、独自经营，出资人对企业债务承担无限清偿责任的企业形式。在各国法律中，独资企业通常都不是法人，不具有独立的法律人格，出资者以其全部财产对企业债务负责

53、，同时拥有对企业经营管理的控制权和决策权。个人企业的主要优点是：易于成立，几乎不涉及法律形式问题；自主经营、方便灵活，企业主可以独自作出任何决定；资本规模要求较小；税负较轻，在大多数国家，企业主的利润在所得税申报表上是作为个人所得税申报的；企业利润全部归企业主。因此，在各国个人企业都是数目最多的企业形式，如美国超过2/3的企业是独资企业。但个人企业的缺点也很明显：首先，企业主要对企业债务承担无限清偿责任，在企业资产不足以清偿其债务的情况下，企业主必须以其个人财产来承担；其次，企业缺乏连续性，当企业主死亡时，企业往往自动解散，如果企业被移交给家庭其他成员来继承，很多国家法律认为是重新建立了一个新

54、企业，涉及继承及其他方面的税赋问题；另外，这种企业形式筹集资金的机会也受到限制。因此，尽管个人企业在各国可以拥有和经营任何种类的业务，从非正式的家庭作坊到大型的旅店或其他连锁店，但在规模上他们大多属于中小企业。在个人企业的事务管理上，投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或聘用其他人管理企业事务，并通过委托或聘用协议明确授权范围，但个人企业的投资人对受托人或受聘人员职权的限制，不得对抗善意的第三人。受托人或受聘人员应当忠实地履行其职责，在授权范围内管理企业事务，进行经营活动。（二）合伙企业1合伙企业的概念合伙企业简称合伙，是二人或二人以上根据契约规定组成的共同投资、共同经营、共担风险、共享收益

55、的一种企业形式。各国法律在合伙的定义上基本一致。法国民法典（1978年修订）第1832条规定：“合伙，为二人或数人约定以其财产或技艺共集一处，以便分享由此生产的利益及自经营所得利益的契约。”1980年的英国合伙法规定，合伙是多数人以营利为目的，而经营共同事业的关系。1940年的美国统一合伙法（UPA）第6条第（1）款规定，合伙是二人或二人以上的人作为共同所有者，以营利为目的的经营共同事业的联合。我国民法通则第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。我国的合伙企业法所作的规定与此类似：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人

56、订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”2合伙企业的基本特征一般而言，合伙企业应具有以下主要特征：（1）合伙是建立在合伙契约基础之上的，合伙人之间的权利、义务通过合伙契约来确定。在缺少书面合伙契约的情况下，英美法国家的法院通常会考虑几个因素来确定是否存在一个事实上的合伙：是否存在成为合伙人的共同愿望，是否共同拥有企业、共负盈亏，是否平等拥有企业的管理权；但大陆法国家倾向于否定没有书面合伙契约的合伙存在。（2）合伙是“人的组合”，合伙人的退出、死亡、破产都会影响合伙企业的存在。大部分国家要求合伙人是自然人，但有些国家或地区，如美国的许

57、多州，允许企业等其他组织成为合伙人，美国统一合伙法（UPA）也特别允许公司成为合伙人。（3）合伙企业中的普通合伙人对合伙企业债务负连带无限责任。当合伙企业的财产不足以清偿合伙企业债务时，普通合伙人有义务以自己的个人财产承担清偿责任，这是合伙企业的一个突出特点。退伙的普通合伙人对其在参与合伙经营期间的合伙企业债务仍继续承担连带无限责任，但入伙的新合伙人是否对入伙前的合伙企业债务承担连带无限责任，各国法律规定不一，我国法律规定入伙的新合伙人（普通合伙人）须对入伙前的合伙企业债务承担连带无限责任，而美国法律则规定新合伙人仅以投入到合伙企业中的财产对入伙前的合伙企业债务承担责任，而法国则规定新合伙人被

58、吸收参加一个已经存在的合伙时，对入伙前合伙企业的债务不承担责任。（4）每个合伙人原则上享有平等参与管理合伙事务的权利。任何一个合伙人都有权代表合伙企业从事业务活动，合伙企业内部对接受委托执行合伙企业事务的合伙人所做的职权限制，不得对抗善意第三人。与权利相对应，合伙人也承担不得从事损害本合伙企业利益的活动的义务，包括合伙人非经其他合伙人一致同意，不得经营与本合伙企业相竞争的业务，不得同本合伙企业进行交易等。3合伙的分类大陆法国家和英美法国家对合伙的分类不同。大陆法将合伙主要分为普通合伙（General Partnership）和隐名合伙（Dormant Partnership）。普通合伙由两人或

59、数人共同出资、共同经营，合伙人对合伙债务承担无限连带责任。隐名合伙是出名合伙人和隐名合伙人之间的协议，双方约定，隐名合伙人对出名合伙人（又称出名营业人）所经营的事业出资，分享其所得利益并分担其所受损失，但不参与经营管理。这两类合伙企业，就其法律性质而言，一般都不具备独立的法律人格，因而都不是法人。但法国、荷兰、比利时和苏格兰的法律则承认普通合伙的法人地位。法国民法典第1842条规定：“隐名合伙以外的合伙，自登记之日起享有法人资格。”英美法中的合伙也有两种形式：普通合伙（General Partnership）和有限合伙（Limited Partnership）。英美法中的普通合伙与大陆法中的普

60、通合伙相同。英美法中的有限合伙是指合伙人至少由一名普通合伙人和一名或一名以上的有限合伙人组成。普通合伙人负责有限合伙企业的经营管理，也承担有限合伙企业的全部责任和所有债务；有限合伙人对企业出资，在企业中拥有权益，但不承担任何管理责任，也不对其投资额以外的债务承担个人责任。在英美法的有限合伙中，普通合伙人与有限合伙人之间的区分非常严格，有限合伙人可能会因为参与企业的管理而丧失有限责任的保护。与大陆法中的隐名合伙不同，英美法中的有限合伙人不必将其投资的财产所有权转归普通合伙人。英美法中的有限合伙相当于大陆法中的两合公司。在英美法中，合伙不具有法人地位。我国合伙企业法规定的合伙包括普通合伙和有限合伙

61、。合伙人既包括自然人，也包括法人或其他组织。企业之间具有合伙性质的联营，如合伙制的律师事务所、会计师事务所、医生诊所等，也适用我国的合伙企业法，但合伙企业在我国不具有法人资格。（三）公司公司是经营组织中广泛采用的企业形式，它是指以营利为目的，依法定程序登记成立，通常具有法人资格的社会团体。公司法规定公司的成立、组织、活动、解散和其他权利义务关系，是商法的组成部分。大陆法国家大多将公司法编入本国的商法典或民法典，英美法国家的公司法则多以单行法规形式出现。我国公司法目前采用单行法规形式，即1993年12月29日通过的中华人民共和国公司法。该法于2005年10月经过修改，2006年1月1日起施行，规

62、定的公司形式为有限责任公司和股份有限公司。第五节 外国人在国际贸易关系中的民事法律地位外国人是指在一国境内不具有居住国国籍的人，包括自然人和法人。根据国际法准则，所有在一国境内的外国人都受所在国法律的管辖，必须遵守所在国的法律和法令。决定给予外国人什么样的待遇，是一国的主权，他国无权干涉。但随着国际政治、经济、文化交往的增加和现代科技的飞速进步，随着各国际组织的蓬勃发展，国际间人员往来已经成为普遍现象，各国在处理外国人待遇问题上也更加注重与本国承担的国际义务相一致，充分考虑当今国际关系和国际实践，以及国际法的基本原则和有关的国际惯例。外国人在国际贸易关系中的民事法律地位，是指在国际贸易活动中，

63、一国给予外国人以什么样的民事待遇，允许外国人在所在国享有哪些民事权利、承担哪些民事义务。各国在这个问题上的实践不尽相同，但主要有以下几个原则。一、国民待遇国民待遇（National Treatment），是指给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样的条件下，外国人与本国人所享受的民事权利和义务相同。现代的国民待遇都是互惠性的，而且范围一般都限于投资保护、知识产权、海难救助、船舶港口待遇以及民事诉讼权利等方面。国民待遇制度通常在国际条约或国内立法中作出规定。例如，根据我国民事诉讼法第5条的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同

64、等的诉讼权利义务。又如中美贸易关系协定第6条第2款规定，缔约双方同意在互惠基础上，一方的法人和自然人可以根据对方的法律和规章申请商标注册，并获得这些商标在对方领土上的占用权。关税与贸易总协定第3条也对“国内税与国内规章的国民待遇”作了专门规定。二、最惠国待遇最惠国待遇（Most-Favored-Nation Treatment）是指一国（给惠国）在民事权利方面，给予另一国（受惠国）个人或法人的待遇，不低于它已经给予或者将要给予任何第三国个人或法人的待遇。最惠国待遇与国民待遇不同，它不是使外国人和本国人享受平等待遇，而是使不同的外国人在本国享受平等的优惠待遇。1998年7月以后，美国等国家将最惠

65、国待遇改称为“正常贸易关系”（Normal Trade Relations）。最惠国待遇通常由有关国家通过贸易条约或协定加以规定。条约或协定中规定此种待遇的条款，称为最惠国条款。最惠国条款往往明确规定最惠国待遇的适用范围。根据目前国际间贸易与航海等方面的条约或协定，最惠国待遇主要适用于以下几方面：（1）国际贸易和支付方面的待遇；（2）外国运输工具（船舶、航空器、铁路和机动车）的待遇；（3）外国人的定居和营业活动；（4）外国著作权、专利权和商标权的法律保护；（5）外国法院判决或仲裁裁决的承认和执行等。但是，最惠国待遇一般不适用于以下几种例外情况：（1）边境贸易的优惠；（2）关税同盟和自由贸易区成员国之间的优