建设工程肢解分包

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1、建设工程肢解分包施工总承包企业对于其承包的工程项目进行专业分包是我国建筑市场常见的情况。日前，笔者碰到这样一个咨询的案例：某施工总承包单位（下称：总包单位）已承接某住宅小区建设，由于地质情况比较特殊，造成地基与基础施工需采用不同的施工工艺，为此总包单位希望将地基与基础专业工程中桩基工程、围护工程按不同的施工工艺分包给三家擅长不同专业施工且具有相应资质等级的专业分包单位。问题是这样签订的分包合同是否有效？对于将同一专业工程中不同施工内容分别分包给具有相应资质等级的多个分包单位的情况，目前的法律、法规、规章并没有明确的定义，本文姑且称之为肢解分包，即将同一专业工程中不同施工内容分别分包给具有相应资

2、质等级的多个分包单位。因肢解分包所签订的专业分包合同是否有效，法律没有明确规定。笔者根据实务经验结合法律规定进行简要分析，以求与建筑界和法律界各位同仁共同探讨。一、肢解分包是否是肢解发包中华人民共和国建筑法第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”根据中华人民共和国合同的相关规定，因肢解发包所签订的建设工程施工合同无效。如肢解分包属于肢解发包的一种，则因肢解分包所签订的专业分包合同亦属无效合同。那么什么是肢解发包呢？国务院建设工程质量管理条例（下称：条例）第七十八条规定，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包

3、单位的行为。从中可以看出，肢解发包的主体是建设单位，并非施工总承包单位。据此，可以得出肢解分包不是肢解发包的结论。但是，并不能因此而得出因肢解分包合同有效的结论。二、肢解分包是否属于转包条例第七十八条规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。根据条例规定，施工总承包企业将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为是转包。因此，如施工总承包企业将其承包的全部建设工程肢解后分包的，则本文所称的“肢解分包”实际上属于“全部肢解分包”的一部分，

4、是转包；如总承包企业未将其承包的全部建设工程肢解后分包的，则本文所称的“肢解分包”不属于转包。三、肢解分包是否属于违法分包房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（建设部令第124号）第五条第二款规定：“本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。”而本文所称肢解分包是指将同一专业工程中不同施工内容分别分包给具有相应资质等级的多个分包单位。因此，本文所称肢解分包本质上是专业分包的一种特殊情况，那么将同一个专业工程的不同内容分包发包给具有相应资质的多个施工企业是否属

5、于违法分包呢？条例第七十八条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”从违法分包的定义可分析得出，本文所称的肢解分包是否属于违法分包主要是否满足以下条件：（一）建设工程总承包合同是否对分包的专业工程是否有约定；（二）建设工程总承包合同中未对分包的专业工程有约定，是否经建设单位同意。如果被肢解的专业工程属于总承包合同的约定范围或虽未约

6、定但经建设单位同意的，则本文所称的肢解分包不属于违法分包，反之，则属于违法分包。四、肢解分包的法律分析在我国现行的法律体系中，认定合同无效的法律依据为全国人大和全国人大常委会制定的法律、国务院制定的行政法规，但是在法律和行政法规层面对于专业工程的分包仅有概括性的规定，对于本文所称的肢解分包没有明确的法律规定，因此，本文从排除法的角度来分析其效力。按前文分析可知，本文所称肢解分包不属于肢解发包，在施工总承包企业未将其承包的全部建设工程肢解分包的情况下不是转包，被肢解的专业工程属于总承包合同的约定范围或虽未约定但经建设单位同意的不是违法分包。在上述条件下的肢解分包有效，所签订的分包合同亦有效。五、

7、结语根据前述分析，肢解分包并非当然有效，因此，施工总承包企业在肢解分包的过程中应当注意以下几点：1.不应将承包范围内的全部工程肢解后分包。2.将同一专业工程的不同内容分包时应确定该专业工程属于建设部专业承包企业资质等级标准中规定的专业工程。3.在进行专业分包前应确定总承包合同是否约定该专业可以分包，如未约定，则须取得建设单位书面同意。4.分包单位应当具有相应的资质等级。随着社会分工的逐步细化，专业分工也将更加细化，同一专业工程因工艺要求不同会出现大量更加细化的专业施工单位，即仅擅长施工某专业领域的某项施工，而且，专业化的施工将成为建筑行业发展进步的主要动力之一，因此，在立法上、司法上应当鼓励本

8、文所称的肢解分包以促进建筑行业的发展。工程分包、肢解发包、肢解分包的区别工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的行为。肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分，发包给不同的城堡单位的行为。肢解分包，即转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义单独或分别转给其他单位承包的行为。因此，工程分包与肢解发包或肢解分包的根本区别在于合法性，前者是合法的，后者是违法的。治愈直接发包和肢解分包的区别在于实施的主体不同，肢解发包的主体是发包人，而肢解分包的主体是承包

9、人。肢解发包就是比喻把一头猪，头、脚、.肢体分解出售。建筑工程质量管理条例规定，不得将建筑工程肢解发包。以防止建筑市场行为和建筑质量行为的混乱。肢解发包是指单位工程将其各个分部分开发包，没有总承包负全部责任。一、肢解发包的定义国务院建设工程质量管理条例（以下简称条例）第78条规定，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。对于什么是“应当由一个承包单位完成的建设工程”，地方性法规上海市建筑市场管理条例第23.2款和24.2款规定，建设单位或者总承包单位发包施工项目的，以建设工程中的单项工程为最小标的。施工总包单位可以单位工程为最

10、小标的，分包给其他施工单位。制定类似地方性法规的有湖南、辽宁、黑龙江、贵阳、深圳、沈阳、哈尔滨等省市，但2004年修订的云南省建筑市场管理条例第18条与上述规定不同，规定“发包方或其代理人，可以将一个建设工程发包给一个总承包单位，也可以将其中的单位工程分别发包，但不得将一个单位工程肢解发包”。上海市建筑市场管理条例第63条规定了单项工程和单位工程的定义，详细来说，“工程项目也称单项工程，是建设项目的组成部分。它是指具有独立的设计文件和相应的综合概（预）算书，竣工后能独立发挥生产能力或使用效益的工程。如高等院校的综合教学楼等。单位工程是工程项目的组成部分。它是指具有独立设计的施工图和相应的概（预

11、）算书，能够独立施工，但竣工后不能独立形成生产能力或发挥使用效益的工程。如土建工程，电气安装工程，工业管道工程，暖卫工程，通风工程等。”（房地产估价相关知识第315页，中国房地产估价师学会编，建筑工业出版社，2004年4月第一版）二、肢解发包的后果建筑法第24条，合同法第272条，建设工程质量管理条例第7条都明确规定禁止肢解发包。其中条例第55条规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%1%的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。值得注意的是，上海市建筑市场管理条例第53条第（三）项规定，违反总包规定发包建设工程的处罚是责令停止建

12、筑活动、予以警告或者没收违法所得，并可处以承发包合同价1%3%的罚款，但最低不低于五千元，最高不超过二十万元。上海市建设工程承发包管理办法（上海市人民政府第37号令）第31条第（一）项规定，违反本办法第十五条规定的，责令其限期改正，予以警告，并可处以2000元以上2万元以下的罚款。第（三）项规定，违反本办法第十七条规定的，责令其限期改正，予以警告，并可处以2000元以上2.5万元以下的罚款。上述地方性法规、地方政府规章，与条例不一致的，实践中应以效力等级较高的条例为准。肢解发包除可能导致业主受到行政处罚的不利后果外，所造成的质量及工期延误等损失应由业主和承担被肢解工程的承包商承担相应责任，总承

13、包商一般不再承担责任。三、应对肢解发包的对策依据上述法律规定，肢解发包是违法行为，针对建筑市场中业主肢解发包的不同做法，承包商应适时提示业主必须遵守强制性法律法规，并且善于运用法律武器和灵活的履约技巧维护己方的合法权益。针对业主将一个单项工程中的各单位工程分别发包给数家承包商的做法，做土建工程的总承包商应在投标时或者中标后签约前，适时向业主提出支付施工管理费和配合费的要求，并书面告知业主己方将不承担被肢解部分其他承包商的工期、质量责任。双方签约后，业主未经总承包商同意单方面肢解发包，属于严重违约行为，总承包商除要求增加施工管理费和配合费外，根据合同法第一百一十三条规定，可以进一步主张被肢解部分

14、工程的预期利润。如果合同约定在质量缺陷、工期延误、或者总承包商不遵守业主指令等总承包商违约的情况下，业主有权将相应工程内容另行发包，鉴于此种情况下总承包商违约在先，一般而言业主的救济手段有要求修理、重作、赶工、减少价款、行使合同履行抗辩权暂缓付款，主张违约金等。由于业主另行发包实质是业主单方面部分解约行为，必须总承包商违约达到合同约定的合同解除条件或者合同法第94条法定合同解除的严重程度时，业主才可以通知总承包商先部分解约再另行发包，否则将承担另行发包部分单方面解除合同的违约责任。业主要避免承担质量、工期责任和被行政处罚的不利后果，应当规范自己的做法采用总承包方式发包工程，不得随意肢解工程。建

15、设部、国家工商行政管理局关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知各省、自治区、直辖市建委（建设厅）、工商行政管理局，计划单列市建委（建工局）、工商行政管理局，国务院有关部门基建局：改革开放以来，我国公用事业发展迅速，对促进国民经济与社会的发展和人民生活水平的提高，发挥了积极作用。但是，在一些地方和行业中，不同程度地存在着依赖行业特权垄断市场、肢解工程发包等不正当行为。主要表现为：在工程承包中，有关单位强行垄断本专业的建设项目，要求承包单位和建设单位必须采购其指定厂家生产的材料、设备，否则不予验收工程，不予供水、供气、供热、供电等。这种做法，不符合建立社会主义市场经济体制的要求和反不正当

16、竞争法的有关规定。为此，特通知如下：一、在工程施工中，总包（包括施工总包，下同）单位有能力并有相应资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工程和清运渣土的，应当由其自行组织施工和清运；若总包单位需将上述某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。建设单位要加强监督检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。除总包单位外，任何单位和个人均不得以任何方式指定分包单位。二、单项工程或住宅小区以外的供水、供热、供气、供电、电讯、消防等工程项目，应依法按工程建设程序及有关规定，通过招标投标、公平竞争，优选具有相应资质的企业承包。工程项目的

17、主管部门及企事业单位，不得以任何方式强行垄断承包本专业的工程项目。三、工程建设的材料、设备，应主要由承包单位负责采购，并明确责任，择优选购，加强检查验收，切实保证材料、设备的质量。建设单位需要自己定货采购的，要在合同中明确其责任和要求。对可能影响工程质量和使用功能的劣质材料、设备，承包单位有权拒绝使用；若建设单位强行要求承包单位使用的，由建设单位承担由此造成的工程质量和安全责任。任何单位和个人，均不得强行要求承包单位购买其指定厂家生产的材料、设备。四、建设行政主管部门要加强对工程竣工验收的管理。工程竣工后，建设单位或有关方面，应按规定及时组织各有关部门共同验收，任何部门和单位不得拒绝参加。工程

18、按规定经验收通过后，供水、排水、供气、供热、供电、电讯等公用企事业单位必须按规定接通管线、线路。五、各级建设行政主管部门和工商行政管理部门要按照各自的职责权限加强对建筑市场的监督检查，同时，要建立举报制度，发挥全社会的监督作用。对于垄断市场、肢解发包工程的行为，工商行政管理部门要依照反不正当竞争法和国家工商行政管理局关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定，严肃查处。建设行政主管部门要按照关于在工程建设中深入开展反对腐败和反对不正当竞争的通知中的规定，对违法单位的负责人给予党纪政纪处分。各级建设行政主管部门和工商行政管理部门要加强协作，密切配合，共同做好执法工作。工程分包工程分包一般由总包或者业

19、主负责，总包负责一般分包，业主负责指定分包。分包管理归总包负责，并对其进行全方位监督管理。分包与总包有直接的合同约束，具有相应的责任连带关系，而业主则不牵扯其中，现在很多业主运用手持式视频通信对各个分包进行协调管理，改变传统管理模式，使远程管理更为直观高效。分包对一些指定的施工任务更为专业，总包主要的任务是针对项目对各方进行协调管理。一般分包建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除总承包合同中已约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单

20、位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任指定分包FIDIC合同中，指定分包是一项重要的发包方式，在国际上被广泛采用。在国内房地产工程中也很常见，但国家建筑法体系内仍然主张业主指定分包商是不被允许的。因业主在招标阶段划分合同包时，考虑到某部分施工的工作内容有较强的专业技术要求，一般承包单位不具备相应的能力，但如果以一个单独的合同对待又限于现场的施工条件或合同管理的复杂性，工程师无法合理地进行协调管理，为避免各独立合同之间的干扰，则只能将这部分工作发包给指定分包商实施的合同。指定分包商是由业主(或工程师)指定、选定，完成某项特定工作内容并与承包商签订分包合同的特殊分包商。合同条款规定，业主有权将部分工程项目的施工任务或涉及提供材料、设备、服务等工作内容发包给指定分包商实施。由于指定分包商是与承包商签订分包合同，因而在合同关系和管理关系方面与一般分包商处于同等地位，对其施工过程中的监督、协调工作纳入承包商的管理之中。指定分包工作内容可能包括部分工程的施工；供应工程所需的货物、材料、设备；设计；提供技术服务等。