第七章法的要素

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1、第七章 法的要素w 本章重点问题本章重点问题w 法的要素w 法律概念w 法律规则w 法律规则的分类w 法律规则的逻辑结构w 法律原则思考：下列法律条文各蕴涵什么法的要素？思考：下列法律条文各蕴涵什么法的要素？w 刑法第四条：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。w 刑法第二十三条：已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。w 刑法第二百五十二条：隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或拘役。法的要素第七章第七章 法的要素法的要素第一节第一节 法律概念法律概念第二节第二节 法律规则法律规则第三节第

2、三节 法律原则法律原则第一节第一节 法律概念法律概念一、一、法律概念的作用法律概念的作用 法律概念是对各种有关法律的事物、状态、法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语行为进行概括而形成的术语。1.1.认知功能认知功能 2.表达功能表达功能 3.构成功能构成功能 4.提高法律科学化程度的功能提高法律科学化程度的功能二、法律概念与日常语言中的概念二、法律概念与日常语言中的概念三、法律概念的分类三、法律概念的分类1.1.按照法律概念所涉及的内容不同：按照法律概念所涉及的内容不同：涉人概念涉人概念 涉事（法律行为和法律事件）概念涉事（法律行为和法律事件）概念 涉物概念涉物概念2

3、.2.按照法律概念的功能不同：按照法律概念的功能不同：描述性概念（涉及与法律相关的事物、时间、地点）描述性概念（涉及与法律相关的事物、时间、地点）规范性概念（渎职、防卫过当、公平责任等）规范性概念（渎职、防卫过当、公平责任等）3 3、按照概念的确定性不同：、按照概念的确定性不同：确定性概念（如押金、盗窃、证据等）确定性概念（如押金、盗窃、证据等）不确定性概念（如正当程序、诚信、意思自治）不确定性概念（如正当程序、诚信、意思自治）4 4、按照概念的涵盖面大小：、按照概念的涵盖面大小：一般法律概念（法律范畴）一般法律概念（法律范畴）部门法律概念（适用于某一领域）部门法律概念（适用于某一领域）第二节

4、第二节 法律规则法律规则 一、法律规则的含义一、法律规则的含义 1、法律规则与法律规范、法律规则与法律规范 法律规则是指由国家制定或认可、具有完整的逻辑法律规则是指由国家制定或认可、具有完整的逻辑结构和普遍的约束力、并以国家强制力保证实施的行为结构和普遍的约束力、并以国家强制力保证实施的行为规则。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的标规则。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的标准，是赋予某种事实状态以法律意义的规定。法律规则准，是赋予某种事实状态以法律意义的规定。法律规则是构成法律的首要成份。是构成法律的首要成份。规则与规范规则与规范 在汉语中，规则与规范两个词基本上是同义的。在在汉语

5、中，规则与规范两个词基本上是同义的。在中外法学中，法律规则与法律规范也是通用的。中外法学中，法律规则与法律规范也是通用的。2、法律规则与法律条文、法律规则与法律条文法律条文是法律规则的表现形式，制定法律规则必须以规范性文件和法律条文的方式获得表现。法律条文的基本内容是法律规则，但条文中除了法律规则之外，还包括构成法的其他要素，如法律原则。法律规则和法律条文不一定是一一对应的。3、法律规则的基本特征、法律规则的基本特征法律规则具有规范性。法律规则是以规定法律权利和法律义务为内容的特殊行为规范。法律规则具有国家意志的属性。法律规则有明确的、肯定的行为模式，有特殊的构成要素和结构，是一种典型的社会行

6、为规则。二、法律规则的逻辑结构二、法律规则的逻辑结构1、法律规则的逻辑结构的含义、法律规则的逻辑结构的含义 法律规则的逻辑结构指的是一条完整的法律规则是由那些要素或成分所组成，这些要素或成分是以何种逻辑联系结为一个整体的问题。三要素说（假定、处理和制裁）两要素说（行为模式和法律后果）2、法律规则逻辑结构的三要素、法律规则逻辑结构的三要素适用条件行为模式法律后果 刑法第252条规定：“隐匿、毁弃、或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或拘役。”3、法律规则的逻辑结构与法律条文法律规则的逻辑结构与法律条文w 一个法律规则的三个组成部分完整地在一个法律条文一个法律

7、规则的三个组成部分完整地在一个法律条文中表现出来。中表现出来。w 一个法律规则的三个组成部分在同一法律文件的不同一个法律规则的三个组成部分在同一法律文件的不同法律条文中表现出来。法律条文中表现出来。w 一个法律规范的三个组成部分在不同的法律文件的有一个法律规范的三个组成部分在不同的法律文件的有关法律条文中表现出来。如宪法和刑法对有关选举权关法律条文中表现出来。如宪法和刑法对有关选举权的规定。的规定。w 一个法律规范的适用条件和行为标准表现在法律条文一个法律规范的适用条件和行为标准表现在法律条文中，但未明确分开，而是包括在一起。如中，但未明确分开，而是包括在一起。如“夫妻有相夫妻有相互继承遗产的

8、权利。互继承遗产的权利。”其中其中“夫妻双方中的任何一方先死亡，并留有合法财夫妻双方中的任何一方先死亡，并留有合法财产产”是适用条件；是适用条件；“另一方有继承遗产的权利另一方有继承遗产的权利”是行是行为模式。为模式。三、法律规则的种类三、法律规则的种类1、义务性规则、授权性规则和权义复合性规、义务性规则、授权性规则和权义复合性规则则2、规范性规则和标准性规则、规范性规则和标准性规则3、调整性规则和构成性规则、调整性规则和构成性规则4、强行性规则和指导性规则、强行性规则和指导性规则第三节第三节 法律原则法律原则 法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则 一、法律原则的作用一、法律原则的作用

9、 法律原则的作用包括两个方面：1、法律原则是法律制度内部协调统一的保障 2、在法的实施过程中，法律原则可以为法律解释和法律推理提供权威性出发点，避免法律解释和推理的任意与无序 案例（见后）法律原则的作用法律原则的作用 二、法律原则与法律规则二、法律原则与法律规则w 1规则是在“全部或者没有”的形式下适用的，也就是说某一规则对行为或者有效或者无效是确定的。如法律规定“遗嘱非经三个证人签署不得成立”，如果仅二个签署，该遗嘱即视为无效。与此不同，法律原则比较有伸缩性。w 2法律原则是人们在一定情况下必须考虑的，但它本身并不一定能解决问题，因为可能还要考虑其它原则或政策。w 3在几个原则发生冲突时,人

10、们需要权衡几个原则的份量。三、法律原则的分类三、法律原则的分类1、根据产生的基础不同，法律原则可分为政策性根据产生的基础不同，法律原则可分为政策性原则和公理性原则原则和公理性原则2、根据调整的社会关系范围不同，法律原则可分、根据调整的社会关系范围不同，法律原则可分为基本法律原则和具体法律原则为基本法律原则和具体法律原则3、根据内容的不同，法律原则可分为实体性原则、根据内容的不同，法律原则可分为实体性原则和程序性原则和程序性原则 分类图分类图法律原则分类图四、法律原则的适用 （一）法律原则适用的条件 为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符

11、合下列条件：1.穷尽法律规则，方得适用法律原则 2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则 （二）法律原则适用的方式 当法律存在漏洞或者直接适用法律规则会导致个案不公正，从而需要依据法律原则裁判案件时，法律原则必须被具体化并在充分说理的基础上方可被适用。法律原则案例一w 原告甲酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒”这一特定名称。被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。被告为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市

12、彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰”字更换为“风”字外，其余均仿照印制。被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。甲酒厂得知这一事实后，起诉乙酒厂至法院。法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争，但当时反不正当竞争法还未出台，其他的法律如商标法等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了民法通则第4条关于公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。而且依照民法通则第7条的规定，被告人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，所以构成不正当的竞争行为，必须予以制止。

13、原告所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。w案例二案例二里格斯诉帕尔玛案里格斯诉帕尔玛案w 1882年，帕尔玛谋杀了他的祖父。在此之前，帕尔玛知道祖父已立下遗嘱将其定为遗嘱继承人，且知他将获得大笔遗产。但是，由于担心新近重新结婚的祖父可能改变遗嘱，帕尔玛便将其毒死。不久东窗事发，帕尔玛被判有期徒刑。于是，死者的两个女儿便提起诉讼，要求遗嘱执行人将遗产交给她们而非帕尔玛。她们认为，帕尔玛因遗产而谋杀被继承人，法律当然不能允许其继承遗产。w 格雷法官认为，除非存在有关制定法字面语境的其他信息或有关立法者主观意图的其他信息，否则法官必须逐字逐句地解释制定法。经过这样解释，可以看出，真正的遗嘱制定法并不将

14、谋杀作为一种例外情况排除在遗嘱继承之外。这种解释看似机械，实则慎重。因为，尽管死者如果知道帕尔玛试图毒害他，可能会改变遗嘱将遗产留给两个女儿，但是，死者也可能即使知道帕尔玛的企图，仍然愿意将遗产留给帕尔玛，因为他可能认为只有帕尔玛是其家族传人，女儿不是。此外，如果帕尔玛因谋杀犯罪而失去继承权，则他要遭受服刑之外的进一步的惩罚。然而，惩罚犯罪必须应由立法机关事先规定，不能由法院事后追加，这是一个重要的司法原则。因此，格雷法官支持帕尔玛胜诉。思考：法律规则和法律原则的关系是怎样的？思考：法律规则和法律原则的关系是怎样的？w 伊尔法官认为，立法者意图的某种东西就像存在于制定法字母中一样，存在于制定法

15、中。反之，如果不是立法者意图的某种东西，则即使存在于制定法字母中，也不存在于制定法中。设想纽约州立法者在制定遗嘱法时会有谋杀者可继承遗产的意图，是十分荒谬的。因此，真正的制定法并不包含允许谋杀者继承遗产的内容。他强调，不应在孤立的历史背景中解释文本中的制定法，而应根据法律的诸种一般原则构成的宏大背景解释文本中的制定法。法官应使制定法的解释尽可能地符合法律设定的一般司法原则。因为，设定立法者一般认为应尊重传统的司法原则（除非他们明确做出另外表示）是有意义的。而且，由于制定法是法律体系的一部分，其解释便应使法律体系在原则上是一致的。他指出，其他法律都尊重一个原则：不应从自己其他法律都尊重一个原则：

16、不应从自己过错中获得利益。过错中获得利益。所以，制定法应被解释为否定谋杀者有权继承遗产，法院应当判决剥夺帕尔玛的继承权。w 参见德沃金：法律帝国 思考：法律原则在法律推理过程中的地位是怎样的？思考：法律原则在法律推理过程中的地位是怎样的？案例三：泸州遗赠案案例三：泸州遗赠案w 据有关报道，本案中的被告蒋伦芳与本案中的遗赠人黄永彬于1963年登记结婚，婚后感情一直不合。在1996年，黄永彬与张学英相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病住院治疗，张学英一直在旁照料。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6

17、28的房产所获款的一半4万元及自己所用的手机一部，总额6万元的财产用遗赠的方式赠与张学英所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸州证字第148号公证书。同年4月22日，黄永彬因病去逝。黄永彬的遗体火化前，张学英偕同律师上前阻拦，并公开当着原配蒋伦芳的面宣布了黄永彬的遗嘱。称黄永彬将6万元的遗产赠与她。但蒋伦芳拒绝分配财产，当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。四川省泸州市纳溪区法院于2000年4月25日受理原告爱姑诉被告蒋伦芳遗赠纠纷案后，依法组成合议庭，于5月17日、5月22日两次公开开庭进行了审理。思考：思考：在本案中，法律原则和法律规范的关系是怎样在本案中，法律原则和法律规范的关系是怎样的？的？它与它与“里格斯诉帕尔玛案里格斯诉帕尔玛案”有何异同？有何异同？w 最后，泸州市纳溪区法院经审理认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了民法通则第七条“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，并于2001年10月11日作出驳回原告张学英诉讼请求的一审判决。一审判决后，张学英不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。