司法考试法理学备考

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1、司法考试法理学备考专题一：立法（第一节）一、立法的定义(立法的含义 立法的特点 立法与法治)1、立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和 废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。广义与狭义的立法概念。2、立法的特点：（1）立法是以国家名义进行的活动；（2）立法是一项国家职能活动，其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控。（3）立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响（4）立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动；（5）立法是依照法定职权和程序

2、进行的专门活动（6）立法是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配，反映了社会的利益倾向性。立法是对社会进行权威的，有效的资源分配、财富分配，通过权利义务的分配，从而实现社会控制、社会调整、实现社会动态平衡。3、立法与法治 （1）立法是法治的重要内容，制定完备而良善的法律是进行法治建设的前提和基础。（2）依法治国，进行社会主义法制建设应当高度重视立法工作。二、立法体制(立法权限 当代中国的立法体制)立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，主要为立法权限的划分。1、立法权限：国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权。2、立法体制：（1）立法

3、体制的性质是与国家性质相一致，立法体制的形式与国家结构形式和管理形式密切联系。（2）主要包括：一元制和二元制。3、当代中国的立法体制：（1）一元性的立法体制，全国只有一个立法体系，但又是多层次的。（2） 具体立法权限的规定：第一，全国人大和全国人大常委会是我国立法机关，行使全国立法权。二者的立法权限分工是：全国人大制定、修改基本法律；全国人大常委会制定、修改基本法律以外的法律（本章中的法律一词为狭义用法，广义的法律包括基本法律和全国人大常委会制定的法律，狭义的法律仅指后者）；全国人大常委会可以部分补充、修改基本法律。第二，国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院下属的部委根据法律和行政法规，制

4、定规章；第三，省、直辖市的人民代表大会及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；第四，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族地区的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单姓条例；第五，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的情况下，可以制定地方性法规；第六，省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。第七，按照“一国两制”的原则，特别行政区

5、实行的制度（包括立法制度），由全国人民代表大会以法律规定。参考立法法法条：立法法第7条，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。第8条 下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）

6、犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。（立法法第8条）第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。第十条授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项

7、权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。第十一条授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。三、立法原则(合宪性与合法性原则 实事求是、从实际出发原则 民主立法原则 原则性与灵活性相结合原则) 1、确定立法原则时要考虑这样一些关系： （1）需要与可能：立法的阶段性，立法的具体条件（社会、政治、 经济）的配套；（2）历史现实与未来：立法的超前问题，立法的继承问题；（3）客观与主观：人的能力问题，客观认识把握与主观表达；（4）整体与部分：各个利益集团的平衡；法律自身的统一性、和谐性；（5）专家与社会：专家

8、意见与社会要求，精英与一般民众的认识差距；（6）本国与全球化：本国的国情与他国发展的历程，人类发展的趋同问题。2、立法原则。我国立法法规定的立法原则为： （1）立法应当遵循宪法的基本原则； （2）立法应当依照法定的权限和程序； （3）立法应当体现人民的意志； （4）立法应当从实际出发，科学合理地规定权利与义务、权力与责任。由此可以认为当代中国立法的原则为法治原则、民主原则、科学原则：（一）法治原则。（二）民主原则。（三）科学原则。具体为：(1）合宪性与合法性原则（2）实事求是、从实际出发原则（3）民主立法原则（4）原则性与灵活性相结合原则) 四、立法程序(法律议案的提出 法律案的审议 法律的表

9、决和通过 法律的公布)立法程序，是指特定的国家机关制定、修改和废除法律和其他规范性法律文件及认可法律的法定步骤和方式：1、法律议案的提出。在我国，根据宪法和法律的规定，下列个人和组织享有向最高国家权力机关提出法律议案的提案权：（1）全国人民代表和全国人大常委会的组成人员。（2）全国人大主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案。（3）国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。2、法律草案的审议。3、法律草案的表决和通过。我国宪法规定，宪法的修改由全国人民代表大会全体代表2/3以上的多数通过。法律草案要经过全国人大或全国人大常委会以全体代表的过半数通过

10、。4、法律的公布。我国宪法规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。专题二：执法与司法（第二节）一、法的实施和实现(法的实施和实现的含义与方式 法的实现的标准)1、法的实施和实现。法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。法是一种行为规范。以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：法的遵守；法的执行；法的适用。法的实现是指法在社会生活中被转化为现实，是将法的实施的过程性与法的实效性结合一个概念。 2、法的实现的标准二、执法(执法的含义 执法的特点 执法的基本原则)1、执法，顾名思义，是指掌管法律，手持法律做事，传布、实现

11、法律。在日常生活中，人们通常在广义与狭义两种涵义上使用这个概念。狭义的执法，或法的执行，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。 2、执法的特点：（1）执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。（2）执法主体，是国家行政机关及其公职人员。（3）执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。（4）执法具有主动性和单方面性。 3、法的执行主要原则：（1）依法行政的原则。（2）讲求效能的原则。三、司法(司法的含义 司法的特点及其与执法的区别 当代中国司法的基本要求和原则)1、司法，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法

12、律处理案件的专门活动。在两种情况下需要司法：（1）当公民、社会组织和其他国家机关在相互关系中发生了自己无法解决的争议，致使法律规定的权利义务无法实现时，需要司法机关适用法律裁决纠纷，解决争端；（2）当公民、社会组织和其他国家机关在其活动中遇到违法、违约或侵权行为时，需要司法机关适用法律制裁违法、犯罪，恢复权利。2、司法的特点：（1）司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。（2）司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。（3）司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性。（4）司法必须有表明的适用结

13、果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。3、司法的原则：（1）司法公正。司法公正是社会正义的一个重要组成部分，它既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。（2）公民在法律面前一律平等。（3）以事实为根据，以法律为准绳：第一，坚持实事求是、从实际出发的思想路线，重证据，重调查研究，不轻信口供。第二，在司法工作中，坚持维护社会主义法律的权威和尊严。不仅严格依照实体法的规定，而且严格执行程序法的各项规定。在社会主义法治的进程中，尤其要重视遵守程序法。严格执行程序法不仅是实现司法公正的保证，而且其本身就是维护法律的权威与尊严、实现司法公正的重要组成部分。第三，正确处理依法办事与坚持党的

14、政策的指导的关系。（4）司法机关依法独立行使职权：第一，要正确处理司法机关与党组织的关系。司法机关依法独立行使职权和党对人民法院、人民检察院的领导是一致的。第二，在全社会进行有关树立、维护司法机关权威，尊重、服从司法机关决定的法制教育。第三，积极推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权。四、当代中国的司法体制(司法体制的含义 当代中国司法体制的特点 法官与检察官的职业化改革国家统一司法考试制度及其意义)1、司法体制是国家司法机关和其他执行司法任务的机关在司法活动中的职能划分、组织机构、活动原则和工作内容等方面的制度、规定的总称。2、当代中国司法体制的特点：分工负责，互相配合

15、；大陆、港澳台实行不同的司法体制，但并不影响我国法律的统一，统一于中华人民共和国的法律体系之中。3、法官与检察官的职业化改革。2002年关于加强法官队伍职业化建设的若干意见。4、国家统一司法考试制度及其意义：（1）有利于保障司法队伍素质；（2）有利于法律职业共同体的建立；（3）有利于法律人才的交流。专题三：守法与违法（第三节） 一、守法(守法的含义 守法主体 守法与法律关系主体的权利、义务 守法的目标与要求)1、守法是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。消极的守法行为和积极的守法行为。守法的内容不仅包括宪法和全国人民代表大会及其常委会制定的基本法

16、律和非基本法律，而且包括与宪法和法律相符合的行政法规、地方性法规、行政规章和其他所有法律渊源。2、守法的主体：国家机关、社会组织和公民。3、守法的目标与要求。（1）目标：在法律关系中遵守所有法律渊源所规定的相应的行为规范，行使法律所赋予的权力，履行法律所规定的义务。（2）要求：具有良好的法律意识；按照法律规范规定的行为模式认真行使权利、履行义务；违法时主动承担法律责任。 二、违法(违法的含义、种类与构成要件)1、广义的违法行为，指所有违反法律的行为，包括犯罪行为和狭义的违法行为。狭义的违法行为，也称为一般侵权行为，包括民事侵权行为和行政侵权行为。2、一般地说，违法行为由以下五个要素构成：（1）

17、违法行为以违反法律为前提。（2）违法行为必须是某种违反法律规定的行为。（3）违法必须是在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为。（4）违法一般必须有行为人的故意或过失。（5）违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。3、违法行为与其他一些行为的区别： 首先，违法行为与违反道德的行为及其他虽不合法但也并不违法的行为的区别。许多违法行为，特别是犯罪行为，同时是违反道德的行为。但是，并非所有违法行为都是违反道德的行为。因为有些违法行为并不涉及道德评价的问题。例如法律的某种技术性规定。同样，有些违反道德的行为并不构成违法行为。例如，某壮年公民在乘坐公共汽车时为自己抢座而排挤老幼公民。还有一些行为，

18、虽不合法但也并不违法，处于法律调整之外，也不能与违法行为相混同。其次，违法行为与法律上无效行为的区别。违法行为当然不能发生行为人实施违法行为时所希冀的为法律所肯定的有效结果。但是，不能认为法律上无效的行为都是违法行为。有些法律上无效的行为虽然没有法律效力，但也并不构成违法，比如无民事行为能力人实施的民事行为。专题四：法律监督（第四节）1、法律监督的含义。狭义的法律监督，是指由特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监察和监督。广义的法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察、督促和督导。2、法律监督的实质和构成。当代中国法律

19、监督的实质是：以人民民主为基础，以社会主义法治为原则，以权力的合理划分与相互制约为核心，依法对各种行使公共权力的行为和其他法律活动进行监视、察看、约束、控制、检查和督促的法律机制。法律监督的构成是指实现法律监督所必须具备的因素。一般来说，实现法律监督必须具备五个要素，即：法律监督的主体、法律监督的客体、法律监督的内容、法律监督的权力、法律监督的规则。换言之就是，由谁来监督、监督谁、监督什么、用什么监督和怎样监督。这五个要素缺一不可，共同构成一个完整的法律监督机制。（1）法律监督的主体。法律监督的主体是指由谁来实施监督。法律监督的主体，主要可以概括为：全国人民、国家机关、政党、社会团体、社会组织

20、和大众传媒。（2）法律监督的客体。法律监督的客体是指监督谁或者说谁被监督。（3）法律监督的内容。法律监督的内容包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题。（4）法律监督的权力与权利。法律监督的权利与权利是指监督主体监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促客体的权力与权利。（5）法律监督的规则。法律监督的规则包括法律监督的实体规则与程序规则两部分。 3、国家法律监督体系(权力机关的监督、司法机关的监督与行政机关的监督) 社会法律监督体系1、国家监督：国家监督是指国家机关的监督，包括国家权力机关、行政机关和司法机关的监督。这类监督都是依照一定的法定程序，以国家名义进行的，具有国家强制力和法律效力，是

21、我国法律监督体系的核心。2、社会监督：中国共产党的监督；社会组织；公民的监督；法律职业群体的监督（5）新闻舆论的监督。专题五：法律解释与法律推理（第五节）一、法律解释(法律解释的含义与特点 法律解释的种类 法律解释的方法)1、法律解释。法律解释是指一定的人或组织对法律规定涵义的说明。与一般解释相比，法律解释具有以下四个特点：（1）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。（2）法律解释与具体案件密切相关。（3）法律解释具有一定的价值取向性。（4）法律解释受解释学循环的制约。2、法律解释的种类：（1）正式解释与非正式解释。（2）字面解释、限制解释与扩充解释。3、法律解释的方法：（1）文义解释。文义

22、解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的涵义。（2）历史解释。历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的涵义。（3）体系解释。体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。（4）目的解释。目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。4、法律解释的法律规定。我国宪法规定，解释法律属于全国人大常委会的职权。宪法规定属于全国人大常委会职权的法律解释，是指立法解释。立法法规定：（1）法律有以下情况之一的，由全国人大常委会进行解释：第一，法律的规定需

23、要进一步明确具体涵义的；第二，法律制定后出现新的情况，明确适用法律依据的。（2）国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。（3）常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程。（4）法律解释草案经常务委员会会议审议，由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改，提出法律解释草案表决稿。（5）法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会发布公告予以公布。（6）全国人民代表大会常务委员会的法律解释

24、同法律具有同等效力。立法法仅对立法解释作出了规定，对司法解释、适用法律的解释等没有规定。 二、法律推理(法律推理的含义和特点 法律推理的类型) 1、法律推理。法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。法律推理的特点：（1）法律推理是一种寻求正当性证明的推理。（2）法律推理要受现行法律的约束。（3）法律推理是一种实践理性。2、法律推理的类型：（1）演绎推理的方法。（2）归纳推理的方法。（3）辩证推理。 三、法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系1、法律解释与法律推理的区别和联系（1）区别:二者完成的任务和针对的对象不同1法律解释是对法律规定的涵义进行说明，而法律推理则是在法律论辩

25、中通过运用法律理由，以理服人。2前者针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨，后者则不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。（2）联系：首先，他们都与具体的法律问题有关。在发生具体的法律问题需要应用法律加以解决时，就往往要进行法律解释和法律推理；其次，二者在很多情况下是不可分割的，在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，常常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别在法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。2、法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系（1

26、）法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的，作为一名法律职业者应该在具有良好的法律知识基础上运用法律思维来分析问题，解决问题，即所谓“像律师一样思考”。（2）法律思维是抽象的，它具体体现在法律解释和法律推理中，特别是法律推理，由于其演绎、归纳和辩证等推理方法的运用以及受到的现行法律的约束，更能体现法律思维的特点。（3）通过进行法律解释和法律推理，培养和深化法律思维，有助于保持法律之夜的自律和自治，并促进法律职业者更好地开展法律活动，在社会分工体系中发挥其应有的作用。四、法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用1、是法律实施的重要前提；2、有助于保障法律的正确、公正实施。 专题六：法的效

27、力（第六节）一、法的效力的含义和法的效力范围1、法的效力，即法律的约束力，指人们应当按照法律规定行为，必须服从。2、法的效力范围包括法对人的效力、法的空间效力、法的时间效力和法的对事的效力。3、法的效力层次：是指规范性法律文件之间的效力等级关系。根据我国立法法的有关规定，我国法的效力层次可以概括为： （1）上位法的效力高于下位法。（2）在同一位阶的法律之间，特别法优于一般法。（3）新法优于旧法。 二、法对人的效力(法对人的效力原则 法对中国公民、外国人和无国籍人的效力)1、法对人的效力原则：（1）属人主义。（2）属地主义。（3）保护主义。（4）以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。2、法

28、对中国公民、外国人和无国籍人的效力：（1）法对中国公民的效力：普遍适用；特别法指适用于特定的人、特定的时间或特定的领域；并不对所有中国人有效；中国公民在中国领域外，原则上仍受中国法保护，并负有遵守义务，与国外法律发生冲突时，本着及维护本国主权，有尊重他国主权的精神，根据有关国际法原则协商解决。如：刑法第10条和民法第143条。（2）法对外国人的效力（3）法对无国籍人的效力三、法的空间效力。法律的空间效力，指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区。注意：领土延伸的本国使馆、在外船舶和飞机。刑法第6条第二款。四、法的时间效力(法的生效时间法终止生效的时间 法的溯及力)法律的时间效力，指法律何时生效、

29、何时终止效力以及法律对其生效以前的事件和行为有无溯及力。（一）法律的生效时间。法律的生效时间主要有三种：（1）自法律公布之日起生效；（2）由该法律规定具体生效时间；（3）规定法律公布后符合一定条件时生效。（二）法律终止生效的时间。法律终止生效，即法律被废止，指法律效力的消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示的废止，即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。（三）法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。注意：1、从旧兼从

30、新原则。刑法第12条。2、著作权法第59条。专题七：法律关系（第七节） 一、法律关系的概念与种类(法律关系的含义与特征 法律关系的种类)1、法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。法律关系具有如下特征：（1）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。（2）法律关系是体现意志性的特种社会关系。（3）法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。2、法律关系的种类：（1）调整性法律关系和保护性法律关系。按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的，执行法的调

31、整职能的法律关系所实现的是法律规范（规则）的行为规则（指示）的内容。保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范（规则）的保护规则（否定性法律后果）的内容，是法的实现的非正常形式。（2）纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系。（3）单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系。（4）第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。二、法律关系主体(法律关系主体的含义和种类 权利能力和行为能力)1、法律关系主体的概念和种类：（1）公民（自然人）。（2）机构和组织（法人）。（3）国家。2

32、、法律关系主体构成的资格：权利能力和行为能力。（1）权利能力。权利能力，又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。（2）行为能力。行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。在这里，公民的行为能力不同于其权利能力。具有行为能力必须首先具有权利能力，但具有权利能力，并不必然具有行为能力。这表明，在每个公民的法律关系主体资格构成中，这两种能力可能是统一的，也可能是分离的。参见民法通则和刑法的规定。三、法律关系的内容(法律关系主体的权利与义务及其实现)1、法律关系的

33、内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。2、法律关系主体的权利和义务的实现。权利和义务的实现最重要的是通过国家来保障。仅就法律权利的实现而言，国家通过法律的保障具体表现在：（1）通过明确规定行使权利的步骤和程序，使权利具有可操作性；（2）通过限制国家机关（尤其是行政机关）的权力，建立依法行政、依法司法的制度来保障权利；（3）通过及时制裁侵权行为，督促义务人积极履行义务从而使权利得以实现。四、法律关系客体(法律关系客体的含义和种类)1、法律关系客体。法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。它是构成法律关系的要素之一。2、法律关系客体的种类：（1）物。注意不能成为私人法律关系

34、客体的物。（2）人身。（3）精神产品。（4）行为结果。五、法律关系的产生、变更与消灭(法律事实、法律事件与法律行为)1、法律关系产生、变更和消灭的条件。法律关系处在不断地生成、变更和消灭的运动过程。它的形成、变更和消灭，需要具备一定的条件。其中最主要的条件有二：一是法律规范；二是法律事实。所谓法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。是法律规范和法律关系联系的终结。（二）法律事实的种类：（1）法律事件。法律事件是法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。（2）法律行为。法律行为可

35、以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。两种复杂情况：（1）同一法律事实可以引起多种法律关系产生、变更和消灭。（2）两个或者两个以上的法律事实引起同一法律关系产生、变更和消灭。人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为事实构成。专题八：法律责任（第八节） 一、法律责任的概念和种类(法律责任的含义 法律责任的特点 法律责任的种类 法律责任与权力、权利、义务的关系)1、法律责任的含义和特点：（1）承担法律责任的最终依据是法律。（2）法律责任具有国家强制性。2、法律责任的种类：（1）刑事责任。（2）民事责任。（3）行政责任。（4）国家赔偿责任。（5）违宪责任。二、

36、归责与免责(法律责任的归责原则 法律责任的免责条件)1、归责，也叫法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。归责的基本原则：合法、公正、有效、合理，分别为：（1）责任法定原则。（2）公正原则。首先，对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任。第二，责任与违法或损害相均衡。第三，公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，做到合理地区别对待。第四，公正要求在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任，非依法律程序，不得追究法律责任。第五，坚持公民在法律面前一律平等。（3）效益原则。（4）合理性原则。合理性原则是指，在设定及归结法律责任时考虑人的心智与情

37、感因素，以期真正发挥法律责任的功能。2、免责，也称法律责任的免除，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。（1）时效免责，即法律责任经过了一定的期限后而免除。（2）不诉及协议免责，是指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。（3）自首、立功免责，是指对那些违法之后有自首、立功表现的人，免除其部分和全部的法律责任。（4）因履行不能而免责，即在财产责任中，在责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下，有关的国家机关免除或部分免除其责任。参考：刑事诉讼法第15条。三、法律制裁(法律制

38、裁的含义与种类)1、法律制裁。由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。2、法律制裁的种类：（1）刑事制裁。（2）民事制裁。（3）行政制裁。（4）违宪制裁，注意：行使的权力机关：全国人大及其常务委员会；制裁的形式。专题一： 法的定义(第一节)导读：法律职业与法的定义密切相关。法的定义主要从三个方面理解：法的本质，解决法的根本性质、内涵问题；法的特征，解决法与其他现象、法律规范于其他规范的的区别问题；法的作用，解决法律用途问题。三者是联系在一起的。一、法律职业与法的定义1、法律职业的含义。法律职业是指以法律专业知识为基础的法律工作。包括两层基本含义：（1）法律职业是一种以专业知识

39、为基础的专门行业；（2）法律职业的从业者需要拥有专门的法律知识和技能。法律职业与法的范围、法的定义密切相关。法律职业者必须以职业的方式来看待法律，即法律方法与法律思维。2、法律方法与法律思维的特征：（1）用说理的方式而非简单的暴力解决问题；（2）必须根据法律来说理及判断和解决法律问题，是核心特征；（3）必须在程序范围内通过相应的法律程序来确定和解决问题。3、法律职业与法的定义忠诚于法律是法律职业者最大的职业道德和操守。忠于法律的前提在于法律必须具有一个清晰的概念和对象，即法的定义。二者关系包括两个方面:（1）法律必须发展为独立的规范体系和制度形式，才能成为法律职业者行为的准则；（2）法律职业者

40、必须提高自己的知识水平和法律思维能力，从而准确把握法律。二、法的现象与法的本质（一）法的定义。1、关于法的定义的的主要学说可以分为：马克思主义和非马克思主义。从方法论的角度具体分为从三个角度把握法的定义：从法自身的产生和发展的角度、从法的外部解释法的根源的角度、从社会现象交互作用的角度。2、关于法的定义的的非马克思主义主要学说：（1）从人类精神的一般发展角度界定：神意说：法是神的意志。意志说：法是自由意志的体现。（黑格尔）正义说：法乃善良公正之术。（塞尔苏士）（2）从法本身的角度界定:规范论。命令说：法律规范来源权力。判决论或预测论：法就是对法官的判决的预测。（3）从法与其他社会现象的关系的角

41、度：法是社会的组成部分，是与其他社会现象交互作用的结果。3、马克思主义关于法的本质的基本观点（1）法的现象和法的本质是法学认识的统一对象的不同方面。（2）法的本质：由一定的物质生活条件决定的统治阶级意志的体现。可以概括为三个层次的属性： 第一，正式性（官方性、国家性）：法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。第二，阶级性（阶级意志性）：统治阶级的整体意志。第三，社会性（物质制约性）：法所体现的统治阶级意志的内容是由社会的的物质生活条件决定的。三、法的特征：解决与其他规范的区别问题。（一）规范性。法是调整人们的行为的社会规范。包涵两层含义：一方面，区别于道德、宗教

42、、政策等其他社会规范，是调整人们的行为的社会规范；另一方面，是区别于自然规范、技术规范的调整社会关系的社会规范。（二）国家意志性。法是由公共权力机构制定或认可的、具有特定形式的社会规范。体现了法形成方式和表现形式的特殊性。（三）普遍性。表现为三个层次的含义：1、法在国家权力管辖范围内普遍有效；2、法律面前人人平等；3、反映人的最本质的要求和需要的规律。（四）法是以权利和义务为内容的。（五）强制性。法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，并且是通过法律程序来保证实施的。法的实施区别于其他规范在于：国家强制并通过法律程序的方式。四、法的作用：规范作用和社会作用（一）规范作用（法与人的关系的角度来

43、看）：（1）指引作用，法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。针对本人来说。（2）评价作用，法对人们的行为是否合法或违法及其程度具有衡量和判断的作用。针对他人。针对违法者。（3）预测作用，行为内容的预测和行为后果的预测，针对行为人之间。（4）强制作用，法为保障自己得以实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。是法其他作用的保障。（5）教育作用。针对一般人。（二）社会作用:表现在在三个领域（政治、经济、文化）内发生作用，达到两个目的：政治和社会职能，即：第一，法在维护阶级统治方面的作用:（1）调整统治阶级与被统

44、治阶级之间的关系;（2）调整统治阶级内部的关系;（3）调整统治阶级与其同盟者之间的关系。第二，法在执行社会公共事务方面的作用:（1）维护人类社会的基本生活条件;（2）维护生产和交换条件;（3）促进公共设施建设，组织社会化大生产;（4）确认和执行技术规范;（5）促进教育、科学和文化事业。（三）法的局限性：正确认识法的作用。在认识法的作用时，必须注意“两点论”：对法的作用既不能夸大，也不能忽视；既认识到法不是无用的，又要认识到法不是万能的；既要反对“法律无用论”，又要防止“法律万能论”。专题二：法的价值（第二节）导读：2003年大纲新增加内容（可参考高等政法院校法学主干课程教材葛洪义主编法理学，中

45、国政*学出版社1999年版。） 一、法的价值的含义。法的价值是指法这种规范体系（客体）由哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。具体包含三层意义：（1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。（2）法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。（3）法的价值及包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。二、法的价值判断与事实判断1、法的价值判断：即法律应该是什么的问题。法的价值判断：就法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在（客体），人们必须从他们能否体现和满足人们的需要、能否更为理想的原则、规则、制度存在的角度来予以分析法律，从

46、而涉及法律的应然状态和理想追求问题。2、法的事实判断的含义：即法律是什么的问题。（1）法的事实判断，在法学上是用来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。（2）在法学思潮上，代表事实判断的研究方法主要是三类：一是规范分析方法，二是社会实证方法，三是历史实证方法。3、两者的区别;（1）判断的取向不同。法律的价值判断由于是作为主体的人所进行的相关判断，因而它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出相关差异。（2）判断的维度不同。法律上的价值判断，明显地带有个人的印记，具有很强的主观性。相反，就法律上的事实判断而言，其目的在于达到对现实法律的客观认识，因而无论是认识的过程抑或是认

47、识的结果，都应当可能地排除自己的情绪、情感、态度等主观性因素对认识问题的介入，而尽可能地做到“情感中立”或“价值中立”。（3）判断的方法不同。法律上进行价值判断是一种规范性判断的方式，它关注法律应当是怎样的，什么样的法律才符合人性和社会的终极理想。但法律事实判断则是一种描述性判断，其任务主要在于客观地确定现实法律制度的本来面目，是典型的“实然”判断。（4）判断的真伪不同。法的价值判断的真伪，取决于主、客体之间价值关系的契合程度。但事实判断的真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。 4、区别法的价值判断与事实判断的意义（1）有利于明确认识、评价法律的多维角度，从而拓宽法学研究与法律分析的视野。（

48、2）有利于协调实施与价值之间的固有张力，从而使得法学研究能寻求实施与价值之间的固有平衡。三、法的价值的种类。基本价值：自由、秩序、正义。 四、法的价值冲突。解决法的价值冲突的三个原则：1、价值位阶原则：在先的价值优于在后的价值。价值。2、个案平衡的原则：同一位阶的法的价值发生冲突时，综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，使得个案的解决能够兼顾双方。3、比例原则:某种价值的实现必须以损害其他价值为代价时，应当是被损害的价值减低到最小程度。专题三：法的要素（第三节）一、法律规则：权利义务作为主要内容（一）法律规则的逻辑结构。三要素：假定条件、行为模式、法律后果。（二）法律规则与法律条文的区别。（

49、三）法律规则的分类。授权性规则和义务性规则；义务性规则又分命令性规则和禁止性规则； 有的规则属于权利、义务复合性规则，如教育权。确认性规则、委任性规则和准用性规则。 强制性规则和任意性规则。授权性规范和委任性规范不同：1、前者针对公民、自然人；后者针对国家机关 2、前者有是否行为的选择性；后者没有。3.法律原则： 法律原则的分类：1、公理性原则和政策性原则 2、基本原则和具体原则（具体指在一定范围适用） 3、实体性原则和程序性原则二、法律原则1、含义。为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。2、种类。公理性原则、政策性原则；基本

50、原则与具体原则；程序原则和实体原则。3、法律原则与法律规则的区别。在内容上的区别：法律规则的内容是明确的，而法律原则往往不很明确。在适用范围上的区别：法律原则适用范围更大。在适用方式上的区别。在作用上的区别。三、权利与义务权利、义务1、含义2、分类3、相互关系 四、法律概念。是指对各种法律事实的进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性的范畴。法律概念存在于所有的法律之中，但是法律概念并不是独立于法律规则和法律原则而存在的，往往是法律规则、法律原则内容的表现形式。专题四：法的渊源与分类（第四节）一、法的渊源的概念1、法的渊源的含义。法的渊源一般有实质意义法的渊源和形式意义两种不同的解释。在实

51、质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系。形式意义上的法的渊源，也就是法的效力渊源。2、法的效力渊源。指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式，即根据法的效力来源不同而划分的法的不同形式如制定法(包括宪法、法律、行政法规等)、判例法、习惯法、法理等。3、法的正式渊源与非正式渊源。法的正式渊源与非正式渊源是根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式而进行的分类。法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规

52、范性文件。法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。二、法的渊源的一般分类。 三、当代中国法的渊源(宪法 法律 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例)当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括：(1)宪法；(2)法律；(3)行政法规；(4)地方性法规、民族自治地方法规、经济特区的规范性法律文件；(5)行政规章；(6)特别行政区的法律；(7)国际条约和国际惯例。四、规范性法律文件的规范化和系统化(法规汇编、法典编纂)。1、规范性法律文件的规范化。规范性法律文件的规范

53、化是指有权的国家机关在制定规范性法律文件时，必须遵循有关要求，使规范性法律文件符合一定的规格和标准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。为了实现规范性法律文件的规范化，有必要制定专门的法律。2、规范性法律文件的系统化。规范性法律文件的系统化是指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件进行归类、整理或编纂，使之集中起来作有系统的排列的活动。法律汇编与法律编纂是规范性文件系统化的方法有三种，前两种是基本方法：（1）法律汇编。法律汇编，也叫法规汇编，是对已经颁布的规范性法律文件按照一定的目的或标准进行系统的排列，汇编成册。（2）法律编纂。法律编纂是指对散见于不同规

54、范性法律文件的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。（3）法律清理。 五、法的分类(成文法与不成文法 国内法与国际法 实体法与程序法 根本法与普通法 一般法与特别法)一、法律关系的概念和种类 (一)法律关系的概念和特征 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。法律关系是合乎法律规范的社会关系。根据此一定义可以看出，法律关系具有如下特征： 1.法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性; 2.法律关系是体现意志性的特种社会关系; 3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。(二)法律关系

55、的种类 1.调整性法律关系和保护性法律关系(按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同)：前者基于人们的合法行为而产生，执行法的调整职能的法律关系，不需要适用法律制裁;后者是由于违法行为产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，如刑事法律关系。2.纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系(按照法律主体在法律关系中的地位不同)：前者为不平等的主体之间，如亲权、上下级行政机关，此时主体之间权利与义务具有强制性，不能随意转让和放弃;后者为平等法律主体之间。 3.单向(单务)法律关系、双向(双边)法律关系和多向(多边)法律关系(按照法律主体的多少及其权利义务是否一致)：前者权利人

56、仅享权利，义务人仅履行义务;中者为特定双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，如买卖关系;后者为三个或三个以上相关法律关系的复合体，如人事调动关系，至少三方面，调出单位与被调动者，调出单位与调人单位，调人单位与被调动者。 4.第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)(按照相关的法律关系作用和地位不同)。如实体和程序法律关系中，实体为第一，程序为第二。 二、法律关系的主体强调的是能够参与法律关系的主体，包括自然人、法人和国家。法律关系的主体必须具有权利能力和行为能力。 三、法律关系的内容 (一)法律关系主体的法律权利和法律义务 法律关系主体的权利和义务与作为法律

57、规范内容的权利和义务(法律上规定的权利和义务)虽然都具有法律属性，但它们所属的领域、针对的法律主体以及它们的法律效力还是存在一定的差别。具体表现在三个方面： (1)所属的领域不同; (2)针对的主体不同; (3)法律效力不同。 法律关系主体的权利和权利能力就是两个不同的概念，它们既有联系也有区别。两者的联系表现在：权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。两者的区别是： 第一，任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，来源：考试大而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利。第二，权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。

58、 (二)法律关系主体的权利和义务的实现权利和义务的实现最重要的是通过国家来保障。国家除了要不断创造和改善物质条件、政治条件和文化条件以外，还必须建立和健全法治，通过法律手段的完善来保证两者在社会生活和社会关系中的落实。 就权利本身来讲，它在现实法律生活中总是表现为外在的行为，因此总归有一个适度的范围和限度。超出了这个限度，就不为法律所保护，甚至可能构成“越权”或“滥用权利”，属于违法行为。义务也是有限度的。而要求义务人作出超出“义务”范围的行为，同样是法律所禁止的。第一个主体资格的限制，农村里说 “父债子还”，但在我们现在的法律里面、国家法律制度里说父债它以实际遗产为限;第二，时间的界限问题，如时效、追诉时效;第三个利益的界限问题，也就是说你在履行义务享有权利的时候，你要求别人义务承担的时候你要考虑一个平衡问题，权利义务的平衡问题。 四、法律关系的客体是法律关系主体之间权利和义务所指向的对象，包括物、人身、精神产品、行为结果。