刑法诉讼民事证据保全制度研究二

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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒民事证据保全制度研究二二、大陆法系国家和地区的相关规定由于大陆法系国家在民事诉讼中采取职权主义的审判模式，法官可以收集调查证据，因此，证据保全制度在大陆法系国家的成文法中都有比较明确的规定，其中也有对诉前证据保全的规定。(一)德国法德国关于民事证据保全制度的规定集中在德意志联邦共和国民事诉讼法第二编“第一审程序”第十二节“独立的证据程序”中，共九个条文，即第485条至494条。第485条规定了许可证据保全的条件，即在诉讼程序进行中或开始前，依一方当事人的申请必须是只有在对方当事人同意时或者证据有灭失或难以使用之虞时，或者

2、必须确定案件的现状并且申请人对确定有法律上利害关系时方予以许可证据保全。22可见，德国民事诉讼法已经明确规定了诉前证据保全。第494条是关于对方当事人不明时的规定，即法院可以为不明的对方当事人选任代理人，以便在调查证据时保护对方当事人的权利。其余的条款规定了证据保全的管辖法院、申请的内容、对申请的裁判、保全措施的实施和诉讼期间等等。(二)法国法法国民事诉讼法第145条规定“如在任何诉讼之前，有合法原因应保全或确定对案件争议可能有决定作用的事实证据，应利害关系人的请求，法律允许的各种审前准备措施得依紧急程序命令之。”23这是对诉前证据保全的法律规定，法官可以指示对进行的审前活动全部或者部分制作录

3、音、录象，或者录制视听资料并将资料保存在法院书记室，每一当事人均可请求提交一份录制资料或者进行复制或转录。(三)日本法日本关于民事证据保全制度规定在日本新民事诉讼法第二编“第一审诉讼程序”第三章“证据”的第七节“保全证据”中，从第234条至242条对民事诉讼证据保全程序作出了专门的规定。在进行证据保全的条件方面，规定“在终局性地确定实体权利关系判决之前，暂且作出的保全处分或在诉讼程序进行中所提出的其它申请是否许可的决定，在法律上只要求释明即可。”在证据保全的管辖方面，规定得比较具体，规定了起诉前和起诉后两种证据保全形式。不过这两种方式实施证据保全管辖存在较大的差别。如果当事人在起诉后提出证据保

4、全申请的，一律由应适用证据保全审级的法院管辖，但在紧急情况下，即使提起诉讼后，当事人也可以向证据调查地的地方法院或简易法院提出证据保全的申请。而对于起诉前提出的证据保全申请，其管辖规定比较复杂，其管辖原则主要是由证据调查之地方法院或简易法院管辖。另外，日本民事诉讼法还规定了：不能指定对方当事人时处置、依职权保全证据、不能提出不服声明、由受命法官调进证据、期日传唤、费用和口头辨论中再询问等内容。(四)我国台湾地区的立法例我国台湾于2003年6月25日修正公布的民事诉讼法第368条至376条都是关于证据保全制度的规定。其中对于证据保全申请条件规定为“证据有灭失或碍难使用之虞，或经他造同意，得向法院

5、申请证据保全”，足以可见，我国台湾地区的证据保全申请条件较之大陆规定更为宽泛。我国台湾民事诉讼法关于证据保全之调查程序规定得尤为详尽，第373条规定，“调查证据期日，应通知声请人，除有急迫或有碍证据保全情形外，并应于期日前送达声请书状或笔录及裁定于他造当事人而通知之。当事人于前项期日在场者，得命其陈述意见”。第374条规定，“他造当事人不明或调查证据之权利，得为选任特别代理人”。第375条规定，“调查证据笔录，由命保全证据程序讯问之证人，于言词辩论程序中声请再为讯问时，法院应为讯问。但法院认为不必要者，不在此限。”可见，台湾地区将证据保全调查程序规定为适用一般的调查程序。对于证据保全的受理法院

6、，台湾民事诉讼法对起诉前和起诉后的证据保全作了区分，起诉前，向受询问人居住地或证物所在地之法院申请，在起诉后，向受诉法院申请，在紧急情况下，起诉后，也可以向受询问人居住地或证物所在地之法院申请证据保全。对于证据保全之解除，第376条规定，“保全证据程序终结后逾三十日，本案尚系属者，法院得依利害关系人之声请，以裁定解除因保全证据所为文书，对象之留置或为其他适当之处置”。这样，就对声请证据保全的人有了约束，避免有的当事人故意声请证据保全方式达到不可告人的目的。对于证据保全之费用，第376条规定，“保全证据程序之费用，除别有规定外，应作为诉讼费用一部分负担。在三十日内案件尚未系属者，法院得依利害关系

7、人声请，命保全证据之声请人负担程序费用。”因而，证据保全的费用一般作为诉讼费用之一。三、对两大法系国家和地区证据保全制度的分析和总结从英美法系国家、大陆法系国家以及我国台湾地区对证据保全制度的相关规定可以看出，作为一种程序制度以及固定、保全证据的必要手段。证据保全的适用条件、管辖法院、证据保管等可以分以下几种情况：1、适用条件方面。将证据即将灭失或将来存在难以使用的障碍作为证据保全的条件之一国家有德国和俄罗斯;将经对方当事人同意作为证据保全的条件之一国家有美国和我国台湾地区;将必须确定案件现状并且申请人对确定有法律上利害关系作为条件之一的国家有德国和奥的利。2、在能否选项任特别代理人方面。各国

8、或地区的立法一般都有规定，当一方当事人提出证据保全申请，而相对一方当事人不明确时，为了保护不明确的相对方的诉讼权益，可以选任特别代理人，一般由法院指定，如德国、日本和我国台湾地区。3、在申请证据保全管辖方面。立法区分起诉前和起诉后两种保全的国家有德国、日本、俄罗斯以及我国台湾地区。4、在保全后的证据保管范围方面。一种是在法律上没有明确的范围限定，主要采取列举式，如德国民事诉讼法第485条规定为了保全证据，根据当事人一方的申请，可以指定勘验、询问证人和鉴定人。另一种是不设定明确的范围限制，由法院根据情况采取必要的方法和措施。如日本民事诉讼法的规定以及我国台湾地区的规定。另外，各国法院对于证据保全

9、的申请，一般采取裁定方式决定是否进行保全。而且有关证据的保全费用一般也作为诉讼费用的一部分。第三章 我国民事证据保全制度的现状与缺陷一、 我国民事证据保全制度的现状(一)现行民事诉讼法及司法解释的相关规定现行民事诉讼法第七十四条规定：“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”。该条规定了证据保全的条件、启动的主体及方式，从条文本身来看，此处的证据保全规定为诉讼中的证据保全。2002年4月1日起施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十三条规定：“ 当事人依据民事诉讼法第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证

10、期限届满前七日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。” 第二十四条规定：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。”该条文规定了申请证据保全的期限、担保、方法等，同时以司法解释的形式明确了诉前证据保全。(二)海事诉讼特别程序法中证据保全的规定2000年7月1日正式实施的中华人民共和国海事诉讼特别程序法第五章就证据保全制度作了专门详细的规定，该法第六十三、六十四条规定了证据保全的管辖;第六十五至六十七条规定

11、了申请的要件;第六十八规定了法院的裁判及对当事人的救济;第六十九条对裁定不服作出了规定;第七十条对被请求人和利害关系人对于申请人申请错误而造成的损失有获得赔偿的权利作出了规定。从上述详细的法条规定可以看出，海事证据保全制度对民事证据保全制度的细化和完善，实现了在诉讼程序上对民事诉讼法的继承和超越。24作为最为详尽的证据保全规则，海事证据保全程序对普通民事证据保全程序有着不可忽视的借鉴意义，极大地丰富了证据保全制度的内容，对民事诉讼中的证据保全制度也必将产生重大影响。25(三)知识产权立法及相关司法解释中证据保全的规定2001年修订的商标法第五十八条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后

12、难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。”该条分别对证据保全程序的启动、法院的裁判、担保以及不起诉的处理等作出了规定。修正后的著作权法、商标法再次确认了诉前证据保全制度的合法性。261、关于证据保全程序的启动。该条第一款可以看出，商标法规定的证据保全程序实质上是一种诉前证据保全。2、关于申请条件。该条第一款也规定申请的条件是为了制止侵权行

13、为在证据可能灭失或者以后难以取得的情况出现时。另外，关于诉前禁令和证据保全的解释第二条规定：“诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出”，即侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的法院均可受理证据保全的申请。对于担保问题，该条第三款规定法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。关于诉前禁令和证据保全的解释也更加明确了提供担保的条件，即申请人申请诉前证据保全可能涉及被申请人财产损失的，法院可以责令提供相应担保。3、关于法院的裁判。该条第二款规定，法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁定，裁定

14、采取保全措施的，立即执行。关于诉前禁令和证据保全的解释对裁定的内容进行了限定，即保全证据的范围限于申请的范围。4、对未起诉的证据保全的处理。该条第四款和关于诉前禁令和证据保全的解释均作出了明确的规定。即规定申请人应当在采取保全措施后15日内起诉，如果申请人不起诉或者申请错误造成申请人损失的，被申请人有权获得赔偿的权利。对于著作权法中涉及到证据保全的内容与商标法规定基本一致。2000年修订的专利法没有明确规定诉前证据保全，其余均与商标法规定一致。仅对“诉前禁令”作出了规定，诉前禁令的具体程序可以根据当事人申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。在司法实践中，对于专利案件的诉前证据

15、保全也正是依照证据保全的规定进行操作的。二、我国民事证据保全制度存在的缺陷(一)诉前证据保全中的缺陷我国目前没有制定出一部统一的证据法典，现行民事诉讼法也只是对诉讼证据保全制度作了粗略的规定，而对诉前证据保全制度，立法却很少顾及。然而，“实务界在理论界不注意的时候便已经悄悄开始了改革的步伐”27。对在立法上尚未明确规定而在实践中已遇到的问题进行了大胆尝试。我国司法实践中适用诉前证据保全的情形并不罕见。如厦门海事法院于1992年12月2日受理的厦门特区锦江贸易公司诉前申请对天津远洋运输公司倒签提单予以证据保全案;广州海事法院于1993年8月9日受理的重庆对外贸易进出口公司对被申请人土耳其舍瑞荷古

16、里拉公司所属“娅菲丝”轮实施诉前证据保全案;海南省海口市中级人民法院于2001年4月23日受理的原告光明日报社记者杨连成诉海南国际旅游网络有限公司和海南中款银通网络有限公司网络侵犯著作权案，正是由于原告在诉前于4月16日对被告经营的两网站侵权的证据及时申请海南省公证处进行了诉前保全，才致使被告在诉讼中主动与原告调解，达成了调解协议。这些都是成功进行诉前证据保全的实例，然而更多的情形则是由于立法的缺失而使诉前证据保全步履维艰。由于立法的的相对滞后，司法实践就成了诉前证据保全制度前进的推动力。令人惊喜的是，1997年6月，上海市高院发布的经济纠纷诉讼证据规定(试行)第7条中，就已有了诉前证据保全的

17、规定：“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，当事人可以向证据所在地人民法院申请诉前证据保全。当事人在人民法院采取诉前证据保全措施后15日内不向管辖权的人民法院起诉的，人民法院应当采取解除证据保全。”1998年湖南高院发布的经济纠纷诉讼证据规定(试行)第7条中也有相同的规定。司法实践中的规定，具有创造性，不仅推动了诉前证据保全制度的进程，而且对证据保全制度的不断完善和发展，其积极意义是显而可见的。我国在立法上首次规定诉前证据保全制度是在1999年颁布的中华人民共和国海事诉讼特别程序法，该法第63条规定：“当事人在起诉前申请海事证据保全，应当向被保全的证据所在地海事法院提出。”2001年修订的著

18、作权法和商标法再次对诉前证据保全制度予以确认。2002年4月1日起施行的证据规定，以司法解释的形式规定：“法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理”。综上可知，诉前证据保全制度主要适用于知识产权案件和海事诉讼案件，对于一般或其他民事诉讼案件，一般不能适用诉前证据保全。且关于诉前证据保全的规定过于抽象，适用范围比较狭窄，无法在实践中很好地进行操作。对于诉前证据保全制度，应当在今后立法中加以完善和扩充。(二)申请证据保全的条件方面的缺陷民事诉讼法法第七十四条规定申请证据保全的条件为：在证据可能灭失或以后难以取得的情形。像德国、我国台湾地区在申请要件方面，除了要求“在证据可能灭失或以后难以取

19、得”这一条件外，还规定在取得对方当事人同意时，或者必须确定案件的现状并且申请人对确定有法律上的利害关系时也可申请证据保全。就证据保全的申请条件而言，我国规定得比较单一，申请的条件也过于狭窄比较狭窄，随着社会的发展，经济的高速增长，新鲜事物的不断出现对我国立法提出了新的挑战，应当针对不同情形，适时地扩大我国申请证据保全的条件范围，提高当事人对证据保全的适用能力，保证诉讼程序的公正，以维护当事人的合法权益。(三)证据保全主体方面的缺陷根据我国民事诉讼法第74条的规定，证据保全由人民法院进行，即证据保全的主体是人民法院，可见我国民事诉讼法只规定了一个证据保全的主体即人民法院。在司法实践中，人民法院作

20、为唯一的证据保全的主体，不仅增加了人民法院的负担，而且减少了当事人选择证据保全主体的范围，对于保障当事人权利的行使和实现是不利的。在现实生活中，我国的公证机关或其它专业性强的机构承担了大量的诉前证据保全的功能。由于具有政府职能的行政机关(包括公安、工商、卫生、质检、渔政、海事、计量等部门)依据其自身的行政职权在采取保全措施是更具有较强的可操作性，在现实生活中，这些机构事实上也采取过大量的证据保全措施，同样对案件的处理起到了重要的作用。因而，民事诉讼法仅规定人民法院作为证据保全的主体是狭隘的，而且存在严重缺陷的。(四)证据保全的程序缺陷1、证据保全的形式要件所谓形式要件是指申请书应当列明的事项，

21、主要包括对方当事人、应保全证据、依该证据应当证明的事实以及应保全证据的理由等四项。我国现行的民事诉讼法对此并未明确作出规定，只是在1999年的海事诉讼特别程序法中规定申请海事证据保全应当提供申请书，申请书应当载明请求保全的证据，该证据与海事请求的联系，申请的理由等。另外，在2001年修订的商标法和著作权法中规定仍显粗略，对证据保全的形式要件并未作规定，只是相关的司法解释有所涉及。根据相关司法解释与实践，申请证据保全应当提交证据保全申请书，申请书应当写明以下内容：第一、需要保全的证据的内容、种类和范围;第二、需要采取保全措施的证据的所在地;第三、需要保全的证据与案件事实的关系;第四、需要采取证据

22、保全措施的理由。综上，对于证据保全的形式要件，我国现行立法没有全面而详细的规定，这我国民事诉法的缺陷所在，是有待完善的地方。2、证据保全的管辖由于我国民事诉讼法及相关的司法解释没有明确区分诉前证据保全和诉讼证据保全，也没有明确规定法院在诉讼前是否可以采取证据保全，所以对证据保全的管辖法院也就没有明确的规定。在司法实践中，案件还没有起诉到法院时，当事人申请证据保全一般是向证据所在地的公证机关申请。随着科学技术和市场经济的发展，大量新鲜事物的出现，证据保全公证的内容也就越来越丰富，在不同的领域发挥着广泛的作用，对方当事人可能因为保全的证据对已方不利，可能会败诉而不愿意提起诉讼，从而减轻了人民法院的负担，减少了诉累。在看到公证机关作为证据保全主体的优越性的同时，也应当看到公证机关进行证据保全有其不可避免的缺陷，第一，公证机关公证的事项必须是当事人、利害关系人无争议的，第二、公证机关没有强制进行证据保全的权利，28第三、公证机关着重于形式审查，难免对于公证事项的合法性、真实性缺乏应有的监督。而案件到了诉讼阶段，证据保全只能由当事人申请证据保全或人民法院依职权进行证据保全，而现行法律并未对诉讼中证据保全的管辖法院作出明确的规定，极易导致操作上的混乱，不利于诉讼的开展，更不利于维护当事人合法权益。总之，无论是起诉前还是起诉后的管辖均存在缺陷，是应当在立法中予以明确和完善的。