事实劳动关系若干问题的探讨

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1、事实劳动关系若干问题的探讨 从我国劳动法第十六条、十九条的规定至少可以看出，i我国劳动法是倡导用人单位应以书面劳动合同与劳动者建立劳动关系。但从实际情况来看，对该条的贯彻却不尽人意。笔者随机抽查了本庭2004年审结的100件劳动争议案件，涉及用人单位与劳动者未签订或期满未续订书面劳动合同引起纠纷的就达22件，其中原劳动合同期满后未续订的情形居多。目前，对此类纠纷主要是以事实劳动关系予以解决。由于事实劳动关系与劳务关系较为相似、内容约定不明确，加之无相关的明确规定或者规定模糊，这些特征使得在审理涉及事实劳动关系纠纷中，无论是对事实认定还是法律适用均造成一定的影响，且容易导致审判实践的处理不统一。

2、笔者拟就以下案例所反映出的如何认定事实劳动关系、事实劳动关系的解除与终止等相关问题作一探讨。甲到乙乙单位工工作，乙乙每月给给付甲550000元，但但双方没没有签订订书面的的劳动合合同。甲甲到乙单单位工作作一个多多月后，乙乙单位口口头通知知甲解除除双方劳劳动关系系。双方方于当日日办理了了离职手手续。仲仲裁裁决决及一审审、二审审判决均均支持了了甲要求求乙单位位支付解解除劳动动关系的的经济补补偿金及及额外经经济补偿偿金的请请求，而而对于甲甲要求乙乙单位给给付未提提前通知知解除的的赔偿金金一节，仲仲裁认为为乙单位位解除甲甲劳动关关系后，甲甲要求乙乙单位支支付经济济补偿金金，视为为双方协协商解除除劳动关

3、关系，故故未予支支持；一一审判决决认为乙乙单位解解除劳动动关系未未提前330日通通知甲，应应当支付付该赔偿偿金。乙乙单位上上诉主张张其系依依据司司法解释释第116条第第一款的的规定ii，终止止与甲之之间的事事实劳动动关系，故故无须支支付经济济补偿金金，也无无须支付付提前通通知的赔赔偿金。二二审判决决认为系系乙单位位单方解解除劳动动关系，维维持了一一审判决决的结果果。此案至至少可以以引申出出以下几几个值得得我们思思考的问问题：一一、如何何认定事事实劳动动关系，即即事实劳劳动关系系的内涵涵与外延延；二、如如何看待待事实劳劳动关系系的期限限；三、如如何认定定事实劳劳动关系系的终止止与解除除以及解解除

4、时给给付经济济补偿金金的标准准问题。一、事事实劳动动关系的的内涵及及外延首先，我我们需要要来认识识一下事事实劳动动关系的的内涵与与外延。所所谓事实实劳动关关系是劳劳动关系系的一种种表现形形式，确确立其内内涵的目目的在于于明确劳劳动双方方处于该该特定情情形下的的权利、义义务。对对于事实实劳动关关系的内内涵与外外延，理理论、实实践界有有不同的的看法：有观点点认为事事实劳动动关系是是指劳动动者与用用人单位位之间形形成从属属性劳动动、但不不符合劳劳动合同同成立的的法定要要件的劳劳动力使使用与被被使用的的关系。该该观点将将事实劳劳动关系系的外延延限定于于无书面面形式的的劳动合合同而形形成的、无无效劳动动

5、合同而而形成的的以及双双重劳动动关系而而形成的的等三种种情形。iiii也有有观点认认为事实实劳动关关系是指指用人单单位与劳劳动者没没有订立立书面劳劳动合同同，但双双方实际际履行了了劳动权权利义务务而形成成的劳动动关系。iv还有观观点认为为事实劳劳动关系系是指用用人单位位与劳动动者未订订立书面面劳动协协议，但但双方已已行使劳劳动权利利、履行行劳动义义务的一一种劳动动关系。v台台湾学者者黄越钦钦则将事事实劳动动关系界界定为无无劳动契契约或无无有效之之劳动契契约，而而为劳务务之给付付，此中中情形于于劳动契契约失效效时最为为常见。在在事实关关系存续续期间，双双方权利利义务适适用一般般有效存存在之劳劳动

6、关系系之规定定，劳工工得请求求相当之之报酬或或当地市市场之报报酬，但但并无继继续履行行劳务之之义务。vi首先，事事实劳动动关系应应当符合合劳动关关系的本本质属性性，即劳劳动者提提供劳动动的从属属性及有有偿性。劳动关关系是雇雇佣关系系经社会会化发展展演变而而来，但但已逐渐渐成为一一典型、独独立的法法律关系系，从属属性乃劳劳动关系系的最大大特色。viii此种种从属性性主要是是指劳动动者在提提供劳动动时需接接受用人人单位合合理的指指示命令令及遵守守用人单单位的规规章制度度，该从从属性也也是劳动动关系与与劳务关关系之间间的最大大区别所所在。虽虽然，劳劳务关系系中经常常会出现现受雇人人需要接接受雇主主的

7、指示示，但其其目的仅仅在于使使自己的的劳动成成果更好好地满足足接受劳劳务一方方当事人人的目的的，且这这种接受受指示命命令的频频率、方方式及必必需性都都远不及及劳动关关系中所所反映出出来的。此外，劳劳动者提提供劳动动的目的的在于获获得工资资性的劳劳动报酬酬，且劳劳动者获获得该劳劳动报酬酬与劳动动者的劳劳动效益益之间并并非必须须构成对对价。这这里需要要说明的的是劳动动关系还还具有与与劳务关关系所不不同的其其他特征征，比如如主体范范围不同同、劳动动待遇不不同等，但但这些不不同之处处均来源源于劳动动关系的的从属性性。劳动动关系的的主体范范围小于于劳务关关系乃是是国家政政策的取取向、经经济发展展的需要要

8、，原因因在于劳劳动关系系下各方方所要承承受的社社会性义义务范围围大于劳劳务关系系，尤其其是用人人单位。而而劳动待待遇是劳劳动者在在提供劳劳动时所所承受的的从属性性而获得得的“社会性性补偿”。因为为在劳动动关系中中，劳动动者自行行决定的的自由权权受到了了一定的的压抑，且且是为用用人单位位之目的的而付出出劳动。其次，事事实劳动动关系是是非因书书面、口口头劳动动合同而而建立的的劳动关关系，而而是劳动动双方以以劳动力力使用之之事实状状态而确确立的。我国劳劳动法第第16条条及第119条规规定了劳劳动双方方应当以以书面形形式建立立劳动关关系，某某些观点点认为若若未以书书面形式式建立的的劳动关关系即为为无效

9、劳劳动关系系。笔者者认为劳劳动法第第16条条及第119条规规定并非非指建立立劳动关关系的建建立只能能采取书书面形式式，若仅仅从条文文的文本本语义角角度来理理解而认认为未订订立书面面劳动合合同的劳劳动关系系归于无无效显然然有悖劳劳动法的的私法本本质，也也违背了了劳动法法系为保保护处于于相对弱弱势的劳劳动者的的利益而而存在的的前提。故故应当将将上述劳劳动法的的规定认认定为倡倡导性的的规范，而而非强制制性规定定。这里里需要注注意的是是在实践践中，劳劳动争议议双方往往往可能能否认双双方曾对对存在的的劳动关关系进行行过口头头约定，且且在认定定双方之之间存在在口头约约定之事事实显得得较为困困难，但但这都不

10、不足以构构成我们们否认口口头劳动动合同存存在的合合理理由由。最后，应应当将无无效劳动动关系有有限度地地纳入到到事实劳劳动关系系范畴之之中。目前对对于未订订立或未未续订书书面劳动动合同而而建立的的劳动关关系以事事实劳动动关系来来处理没没有太大大争议，但但对于无无效劳动动关系是是否因此此形成事事实劳动动关系尚尚有不同同理解。肯肯定者以以劳动力力一旦付付出则无无法恢复复到原始始的状态态、不当当得利制制度难以以满足对对劳动者者特别社社会保护护的必要要性相协协调等为为由，认认为应当当适用事事实劳动动关系来来处理无无效劳动动关系双双方之间间的相关关纠纷；viiii否定者者则以无无效的劳劳动合同同自始无无效

11、、事事实劳动动关系也也应有效效等为由由，认为为不应当当适用事事实劳动动关系处处理。ix我国劳劳动法及及有关法法规规定定了违反反法律行行政法规规规定的的合同、采采取欺诈诈胁迫方方式订立立的劳动动合同、内内容显失失公平的的劳动合合同等归归于无效效，同时时也确立立了对劳劳动者已已经履行行的无效效劳动合合同，劳劳动者仍仍获得请请求相应应劳动报报酬及劳劳动待遇遇的权利利。xx笔者者认为，界界定无效效劳动合合同是否否纳入事事实劳动动关系之之中，需需要综合合保护劳劳动者已已经提供供从属性性劳动时时应获得得相应利利益之必必要性与与任何一一方不得得因自身身的过错错行为而而获利之之法律原原则两个个方面。也也就是说

12、说，应当当分清导导致劳动动关系无无效的原原因、是是否已经经实际履履行以及及导致无无效的责责任归属属而有选选择地适适用事实实劳动关关系来处处理。11、对于于违反法法律行政政法规规规定的合合同，应应当考察察该规定定的意旨旨是为了了保护劳劳动者的的权益而而限制用用人单位位行为的的还是为为约束、限限制劳动动双方行行为。前前者情形形下可以以适用事事实劳动动关系处处理，否否则容易易使得用用人单位位因违法法行为而而获得其其本应对对劳动者者提供特特殊劳动动待遇或或保护的的义务之之减免，除除非尚不不存在该该义务履履行的条条件。后后者情形形下，不不能适用用事实劳劳动关系系来处理理。比如如双方约约定的劳劳动给付付行

13、为违违法或者者违反公公共利益益、国家家利益以以及善良良风俗的的，对此此双方之之间的关关系无须须予以特特别保护护；2、欺欺诈或者者胁迫订订立的劳劳动合同同，应当当分清是是欺诈或或胁迫方方是用人人单位还还是劳动动者。我我国劳动动法律制制度将此此类劳动动合同非非以可撤撤销劳动动合同来来对待而而赋予绝绝对无效效之后果果，这对对于劳动动者的保保护并非非有利。虽虽然有关关规定也也确立了了劳动者者此时可可以要求求获得因因用人单单位原因因导致合合同无效效给其带带来的损损失的赔赔偿，xi但此时时劳动者者证明该该无效劳劳动合同同给其造造成的具具体损失失以及司司法实践践认定该该损失与与用人单单位导致致合同无无效的行

14、行为之间间的因果果关系方方面均存存在很大大障碍。因因此，如如果可归归因于用用人单位位的，则则适用事事实劳动动关系来来处理；如果归归因于劳劳动者的的，无须须以事实实劳动关关系来处处理。33、内容容显失公公平的，应应当将已已按照不不公平条条款履行行的一方方请求对对方给付付相应待待遇的纠纠纷列入入事实劳劳动关系系之中，但但用人单单位不得得因此要要求劳动动者强制制履行提提供劳动动的义务务。此时时的劳动动待遇之之标准应应当比照照公平待待遇之情情形下应应当采取取的相应应标准。综上所所述，笔笔者认为为事实劳劳动关系系是指双双方虽无无有效的的劳动合合同，但但双方之之间已经经实际发发生从属属性劳动动的有偿偿提供

15、与与接受的的事实状状态。其其表现形形式主要要是自始始未订立立劳动合合同、原原劳动合合同期限限届满后后未续订订劳动合合同的情情形以及及特定情情形下之之无效劳劳动合同同。在实实践中，判判断双方方是否存存在事实实劳动关关系可以以从双方方提供的的工资单单、有关关员工身身份的登登记表以以及有关关双方地地位的称称谓，比比如名片片等形式式上作一一初步判判断。然然后，根根据双方方已实际际履行的的劳动给给付行为为的特征征、一般般社会习习惯等综综合予以以认定。二、事事实劳动动关系的的期限对于事事实劳动动关系的的期限，国国外的立立法例一一般采取取以不定定期劳动动关系来来处理且且赋予劳劳动双方方可随时时预告解解除的权

16、权利。如如日本本民法典典第6627条条规定：（一）当当事人未未定雇佣佣期间时时，各当当事人可可以随时时提出解解约申告告；第6629条条规定：（一）雇雇佣期间间届满后后，受雇雇人继续续服其劳劳务，故故用人知知之而不不述时，推推定为以以和前雇雇佣同样样的条件件，继为为雇佣。但但是，各各当事人人可以依依第六百百二十七七条的规规定，提提出解约约申告。xiii瑞瑞士债法法典第第三百三三十五条条规定：未定期期限的劳劳动合同同，双方方随时可可以要求求解除合合同。xiiii意意大利民民法典第第21118条规规定：对对于未确确定期限限的劳动动契约，任任何一方方都享有有在按照照“行业规规则”、惯例例或公平平原则规

17、规定的期期限和方方式履行行了通知知义务之之后解除除契约的的权利。xivv法法国劳动动法典第第12224条条规定：不定期期的雇佣佣合同，只只要遵守守下列规规定，签签订合同同的双方方的任何何一方都都可予以以终止。xv从上述述规定可可以看出出，上述述国家法法律是将将事实劳劳动关系系的期限限被界定定为不定定期。我我国最高高院关关于审理理劳动争争议案件件适用法法律若干干问题的的解释第第16条条规定：劳动合合同期满满后，劳劳动者仍仍在原用用人单位位工作，原原用人单单位未表表示异议议的，视视为双方方同意以以原条件件继续履履行合同同。一方方提出终终止劳动动关系的的，人民民法院应应当支持持。劳动动部关关于对事事

18、实劳动动关系解解除是否否应当支支付经济济补偿金金问题的的复函（劳劳动部2249号号文）指指出：司司法解释释规定中中的“终止”是指劳劳动合同同期满后后，劳动动者在原原用人单单位工作作，用人人单位未未表示异异议的，劳劳动者和和原用人人单位之之间存在在的是一一种事实实上的劳劳动关系系，而不不等于双双方按照照原劳动动合同约约定的期期限续签签了一个个新的劳劳动合同同。一方方提出终终止劳动动关系的的，应认认定为终终止事实实上的劳劳动关系系。最高高院关关于审理理劳动争争议案件件适用法法律若干干问题的的解释（续续一）征征求意见见稿第二二十一条条规定：用人单单位与劳劳动者为为没有确确定期限限的口头头劳动合合同，

19、双双方当事事人可以以随时解解除事实实劳动关关系，用用人单位位提出解解除事实实劳动关关系，劳劳动者请请求给予予经济补补偿的，人人民法院院应当支支持。北北京市劳劳动合同同规定第第23条条规定用用人单位位与劳动动者存在在劳动关关系未订订立劳动动合同，劳劳动者要要求签订订劳动合合同的，用用人单位位不得解解除劳动动关系，并并应当与与劳动者者签订劳劳动合同同。双方方当事人人就劳动动合同期期限协商商不一致致的，劳劳动合同同期限从从签字之之日起不不得少于于一年。第第45条条第1款款规定：劳动合合同期限限届满因因用人单单位的原原因未办办理终止止劳动合合同手续续，劳动动者与用用人单位位仍存在在劳动关关系的，视视为

20、续延延劳动合合同，用用人单位位应当与与劳动者者续订劳劳动合同同，当事事人就劳劳动合同同期限协协商不一一致的，其其续订的的劳动合合同期限限从签字字之日起起不得少少于一年年。从上上述规定定可以看看出，司司法解释释第116条规规定及劳劳动部2249号号文的规规定都是是将未续续订劳动动合同时时所建立立的事实实劳动关关系确定定为不定定期劳动动关系，而而北京京市劳动动合同规规定第第23条条，第445条则则赋予了了劳动者者在一定定限度下下确立双双方劳动动期限的的权利。笔者认认为，根根据我国国劳动力力市场供供大于求求的特征征、劳动动者权利利保护意意识淡薄薄、工会会组织功功能缺失失以及劳劳动者与与用人单单位之间

21、间力量对对比悬殊殊等，应应当确立立用人单单位有与与其建立立劳动关关系之劳劳动者订订立书面面劳动合合同的义义务以及及承担对对因劳动动者原因因未订立立或续订订劳动合合同之事事实的证证明责任任，这样样也有利利于规范范我国劳劳动力市市场秩序序。因此此，在认认定事实实劳动关关系期限限时不应应当简单单地将之之归于不不定期劳劳动关系系之中，应应当赋予予人民法法院在不不同情形形下，根根据双方方的过错错责任及及工作岗岗位、用用人单位位需求等等情况综综合认定定该期限限的长度度，笔者者建议：若因可可归责于于劳动者者之事由由而未订订立或未未续订劳劳动合同同的，则则属于不不定期劳劳动关系系；若因因可归责责于用人人单位之

22、之事由致致使双方方未订立立或续订订劳动合合同的，则则可以根根据劳动动者的工工作内容容、工作作岗位特特征、用用人单位位聘用员员工的一一般期限限以及劳劳动者此此时的要要求等因因素由法法院综合合酌定该该事实劳劳动关系系的合理理期限，而而不得认认定为不不定期劳劳动关系系；若因因双方共共同原因因导致未未订立或或续订劳劳动合同同的，则则按各自自过错程程度依照照因用人人单位原原因时的的处理规规则来比比例确定定事实劳劳动关系系的期限限。如此此规定能能够督促促用人单单位在特特定情况况下及时时与劳动动者订立立书面劳劳动合同同，也能能够防止止用人单单位为规规避今后后可能发发生的义义务而故故意不订订立劳动动合同而而导

23、致双双方劳动动关系处处于不确确定状态态。在探讨讨了事实实劳动关关系期限限之后，这这里需要要考虑的的一个问问题就是是如何认认定用人人单位提提前通知知终止事事实劳动动关系的的义务。北北京市劳劳动合同同规定第第40条条规定，劳劳动合同同期限届届满前，用用人单位位应当提提前300日将终终止或续续订劳动动合同意意向以书书面形式式通知劳劳动者，经经协商办办理终止止或续订订劳动手手续。第第47条条规定用用人单位位没有按按照上述述规定期期限通知知的，则则应当支支付劳动动者赔偿偿金（实实践中有有时称“代通知知金”），即即每延迟迟1日，以以上月日日平均工工资的标标准支付付劳动者者一日的的工资。上上述规定定同样适适

24、用于事事实劳动动关系，但但由于事事实劳动动关系期期限尚不不明确，导导致在适适用上存存在一定定的障碍碍。笔者者认为，应应当结合合上述对对事实劳劳动关系系期限的的认定与与用人单单位向劳劳动者提提出的意意思表示示内容来来认定：1、在在属于不不定期劳劳动关系系情形下下，若用用人单位位要求即即时终止止劳动关关系的，应应当支付付赔偿金金；若用用人单位位要求于于一定期期限后终终止双方方劳动关关系的，可可以不支支付赔偿偿金。22、在事事实劳动动关系应应不被确确定为不不定期劳劳动关系系时，若若用人单单位给予予劳动者者合理的的期限的的，可以以不支付付赔偿金金；若随随即要求求劳动者者离开的的，应认认定为单单方解除除

25、劳动关关系，且且视劳动动者离职职时间与与用人单单位意思思表示送送达劳动动者的时时间差距距确定是是否支付付赔偿金金。但上上述二种种情形下下，用人人单位若若以其他他事由解解除双方方事实劳劳动关系系的，依依照劳动动合同的的解除处处理。这里需需要了解解的是北北京市劳劳动合同同规定第第46条条规定了了在事实实劳动关关系的情情形下，用用人单位位给劳动动者造成成损害的的，应当当支付赔赔偿金。但但对于该该条规定定赔偿金金是否与与第477条规定定的赔偿偿金乃同同一意思思的问题题，并未未作出明明确规定定，笔者者认为，未未提前通通知的赔赔偿金在在于因用用人单位位终止事事实劳动动关系时时未给予予劳动者者寻找另另一工作

26、作单位所所需必要要时间而而给予劳劳动者的的赔偿，计计算依据据即为劳劳动者的的工资。第第47条条的规定定与有些些国家给给予终止止前的劳劳动者一一定期限限予以寻寻找工作作而照发发工资的的规定相相一致，但但第466条的规规定系针针对因未未订立合合同或者者未续订订合同造造成的劳劳动者损损害的赔赔偿问题题。三、事事实劳动动关系的的终止或或解除劳动法法及相关关的劳动动法规、规规章中关关于劳动动合同解解除的条条件均适适用于事事实劳动动关系。但但司法法解释第第16条条的规定定对于劳劳动者的的权益保保护甚是是不利。笔笔者认为为，在我我国目前前劳动力力市场力力量对比比非均衡衡、社会会保障体体系不健健全的情情况下，

27、应应当排除除用人单单位在因因其原因因导致产产生事实实劳动关关系时终终止劳动动关系的的权利。下面针针对事实实劳动关关系的经经济补偿偿问题作作一分析析。由于于事实劳劳动关系系同样应应适用劳劳动法及及相关规规定。关关于解除除劳动关关系的经经济补偿偿金制度度。劳劳动法第第28条条规定了了用人单单位依据据劳动动法第第24、226、227条规规定解除除劳动合合同的，应应当依照照国家有有关规定定给予经经济补偿偿。司司法解释释第115条规规定了用用人单位位迫使劳劳动者解解除劳动动合同的的，也应应当支付付经济补补偿。北北京市劳劳动合同同规定第第38条条规定：用人单单位依据据本规定定第299、311、322条规定

28、定解除劳劳动合同同的，应应当按照照规定给给予劳动动者经济济补偿。依依据该规规定第331条第第一项规规定解除除劳动合合同的，还还应当依依照规定定支付医医疗补助助费。劳劳动者依依据该规规定第335条规规定第二二项规定定解除劳劳动合同同的，用用人单位位应当按按照劳动动者在本本单位连连续的工工作年限限每满一一年给付付劳动者者一个月月工资的的经济补补偿金。该该规定第第45条条规定了了在事实实劳动关关系情况况下，双双方协商商解除劳劳动合同同的，应应当支付付经济补补偿金，但但劳动者者要求解解除劳动动关系的的，用人人单位可可以不支支付经济济补偿金金。关关于贯彻彻执行若若干问题题的意见见第336条规规定了劳劳动

29、合同同期满或或者当事事人约定定的劳动动合同终终止条件件出现，劳劳动合同同即行终终止，用用人单位位可以不不支付经经济补偿偿金。国国家另有有规定的的，可以以从其规规定。该该意见第第39条条规定了了用人单单位依据据劳动动法第第二十五五条规定定解除劳劳动合同同，可以以不支付付劳动者者经济补补偿金。该该意见第第40条条规定了了劳动者者依据劳劳动法第第三十二二条第一一项规定定解除劳劳动合同同，用人人单位可可以不支支付经济济补偿金金。另外外劳动部部违反反和解除除劳动合合同的经经济补偿偿办法对对解除劳劳动合同同的经济济补偿问问题作了了详细的的规定。从从上述的的规定可可以看出出，非因因劳动者者过错而而导致劳劳动

30、合同同解除的的，用人人单位应应当支付付经济补补偿金。至于经经济补偿偿金的法法律性质质以及功功能应如如何界定定。理论论界观点点不一，在在实践处处理上做做法也不不统一。一种观观点认为为，经济济补偿金金系用人人单位因因劳动合合同终止止所负的的经济补补偿义务务，包括括劳动贡贡献积累累补偿、失失业补偿偿和其他他特殊补补偿，这这种补偿偿是对劳劳动者未未来生活活的一种种保障，使使劳动者者在失去去工作后后生活不不至于发发生困难难。因此此，经济济补偿金金可以看看作被解解雇劳动动者的“离职补补贴”，是劳劳动者过过去对用用人单位位已作出出的贡献献，具有有劳动合合同之伦伦理功能能。其理理由是用用人单位位解除劳劳动合同

31、同的，除除了是由由于劳动动者的过过错造成成的以外外，不论论用人单单位是否否有过错错，其均均需支付付经济补补偿金，而而且劳动动者因用用人单位位的过错错而迫使使解除劳劳动合同同的，用用人单位位也需要要支付经经济补偿偿金。xvii该观观点主要要从现有有经济补补偿金制制度规范范中所体体现的适适用条件件及标准准中归纳纳而得。另一种种观点认认为经济济补偿金金的性质质应当是是对劳动动者期待待利益丧丧失的补补偿，并并且提出出经济补补偿金的的确定标标准应当当以劳动动合同的的剩余期期限为依依据，且且对劳动动合同期期满终止止的情形形不应支支付经济济补偿金金。其理理由是将将经济补补偿定性性为一种种劳动贡贡献的补补偿是

32、有有缺陷的的，因为为劳动者者对用人人单位是是否贡献献，只能能由用人人单位自自己判断断，不同同的劳动动者之间间是不相相同的。而而且如果果经济补补偿是对对劳动者者劳动贡贡献的补补偿，则则当劳动动者造成成用人单单位损失失的情况况下，其其应得到到经济补补偿与其其造成的的损失之之间无疑疑应当相相互抵消消。xxviii该观观点乃将将经济补补偿金视视为用人人单位违违约的经经济制裁裁。还有观观点认为为，经济济补偿金金是在用用人单位位依法行行使解除除权的过过程中由由劳动立立法课以以用人单单位的强强制性义义务，可可看作是是用人单单位对先先前转嫁嫁给劳动动者经营营风险的的公平责责任分摊摊，而不不是对所所有承担担就业

33、风风险的劳劳动者的的补偿。xviiii 该观观点对于于解释因因经济性性原因导导致劳动动关系解解除之情情形，但但对于其其他情形形的说服服性显得得较弱。我国台台湾地区区学者黄黄越钦则则认为资资遣费（即即我们所所指的经经济补偿偿金）有有双重性性质，在在不可归归责于劳劳雇双方方当事人人之事由由时，资资遣费乃乃是雇主主保护照照顾义务务之效力力所衍生生的一种种义务，其其法律性性质为对对受解雇雇劳工之之“离职补补贴”，具有有劳动契契约之伦伦理功能能。惟因因可归于于雇主之之事由而而劳工被被迫辞职职时，其其资遣费费之性质质则有民民事违约约制裁之之意义，同同时并不不排除劳劳动另有有损害时时，赔偿偿请求权权之行使使

34、。至于于因可归归责于劳劳工之事事由时，无无资遣费费之保护护，则衡衡诸上原原则，自自属当然然。同时时认为因因为经济济性原因因裁员的的，是考考虑到技技术革命命和解雇雇保护之之矛盾，才才以给予予资遣费费作为保保护劳工工之规定定，因此此其资遣遣费带有有退职补补偿之意意义。xixx该种种观点体体现了利利益平衡衡的思想想，值得得借鉴。笔者认认为，在在界定经经济补偿偿金的法法律性质质时应当当考虑以以下两对对因素：一是社社会负担担与用人人单位负负担的状状况对比比情况；二是劳劳动者贡贡献与用用人单位位经营风风险的衡衡量。用用人单位位与劳动动者之间间的秩序序是社会会秩序的的重要表表现之一一，但同同时也是是经济秩秩

35、序的一一种表现现形式。如如果劳动动者丧失失了原有有的劳动动机会，容容易使之之成为社社会的负负担，但但若此时时一概不不允许用用人单位位将某些些员工辞辞退，对对用人单单位也是是一种负负担，而而且该负负担容易易转嫁给给社会。一一般情况况下，劳劳动者在在劳动存存续期间间对用人人单位作作出的贡贡献是不不可否定定的，但但也不否否定用人人单位提提供劳动动者锻炼炼机会、工工作环境境所作出出的贡献献。因此此，应当当在一定定程度上上允许用用人单位位有条件件地转嫁嫁经营风风险，即即在承担担相应的的经济补补偿金的的情况下下将特定定劳动者者辞退。因因而，经经济补偿偿金系一一种社会会利益需需求平衡衡的结果果，应当当视为由

36、由用人单单位承担担的、非非因劳动动者过错错产生的的、有限限的社会会性保障障责任。xx其计算算标准应应当综合合考虑劳劳动者对对该用人人单位的的服务年年限以及及所付出出的贡献献，但并并非等同同于对该该劳动者者贡献的的补偿。这里需需要明确确的就是是解除劳劳动关系系的经济济补偿金金计算标标准受到到劳动者者在用人人单位的的工作年年限与前前十二个个月的平平均工资资之数额额两因素素的影响响，而这这两个因因素在事事实劳动动关系状状态下显显得较为为不明确确。从劳劳动部违违反和解解除劳动动合同的的经济补补偿办法法之规规定、司司法解释释以及及北京京市劳动动合同规规定中中关于经经济补偿偿金的计计算标准准之规定定可以看

37、看出：在在双方协协商解除除劳动合合同或者者因劳动动者不胜胜任工作作，经过过培训或或者调整整工作岗岗位仍不不能胜任任工作，由由用人单单位解除除劳动合合同的两两种情形形下，劳劳动者可可获得的的经济补补偿金最最高数额额为劳动动者十二二个月的的工资。实实际上是是对非因因用人单单位原因因导致合合同解除除时，对对经济补补偿金的的给付标标准进行行一种衡衡平性的的修正，从从而衡平平了用人人单位与与劳动者者之间的的利益保保护。对于事事实劳动动关系的的工作年年限问题题，应当当结合上上述对事事实劳动动关系期期限的认认定规则则来确定定。尤其其是在原原劳动合合同期限限届满后后未续订订而建立立的事实实劳动关关系的情情形下

38、，计计算劳动动者工作作年限时时应当将将原劳动动合同期期限计算算在内。这这也就是是说在事事实劳动动关系中中，劳动动者对原原劳动合合同期限限所具有有的期限限利益同同样受到到保护。至至于工资资数额标标准认定定问题，应应当根据据用人单单位实际际给付的的工资报报酬情况况、该单单位的工工资水平平来认定定，而不不得简单单地以本本市最低低工资标标准或企企业年度度平均工工资水平平作为给给付标准准，除非非双方均均无法提提供其工工资水平平，也无无法确定定用人单单位的相相应工资资水平。-i 在理理论界有有观点认认为未书书面订立立的劳动动合同应应当认定定为无效效。iii 最最高人民民法院关关于审理理劳动争争议案件件适用

39、法法律若干干问题的的解释第第十六条条第一款款规定：劳动合合同期满满后，劳劳动者仍仍在用人人单位工工作，原原用人单单位未表表示异议议的，视视为双方方同意以以原条件件继续履履行劳动动合同。一一方提出出终止劳劳动关系系的，人人民法院院应当支支持。iiii 林嘉：劳动动合同若若干法律律问题研研究，载载于法法学家第第2000366期 第第65页页。ivv 李李居鹏：论事事实劳动动关系下下的劳动动者如何何维权，载载于综综合来源源第220044100期 第第5166页。v 李桂桂兰、苏苏代平：谈谈谈事实劳劳动关系系纠纷案案件的审审理，载载于劳劳动争议议案件调调研专刊刊，第第56页页。vii 黄黄越钦：劳动动

40、法新论论，中中国政法法大学出出版社，220033年4月月第一版版，第887页。viii 黄越钦钦：劳劳动法新新论，中中国政法法大学出出版社，220033年4月月第一版版，第886页。viiii 德德W.杜茨：劳动动法，张张国文译译，法律律出版社社，20003年年第5版版，第447448页；黄越钦钦：劳劳动法新新论，中中国政法法大学出出版社，220033年4月月第一版版，第887页；林嘉：劳动动合同若若干法律律问题研研究，载载于法法学家第第2000366期 第第65页页。ixx 李李桂兰、苏苏代平：谈谈谈事实劳劳动关系系纠纷案案件的审审理，载载于劳劳动争议议案件调调研专刊刊，第第56页页。x 司

41、司法解释释第十十四条：劳动合合同被确确若无效效后，用用人单位位对劳动动者付出出的劳动动，一般般可参照照本单位位同期、同同工种、同同岗位的的工资标标准支付付劳动报报酬。北北京市劳劳动合同同规定第第二十二二条第三三款：劳劳动合同同被确认认无效，劳劳动者已已经履行行劳动合合同的，用用人单位位应当支支付相应应的劳动动报酬，提提供相应应的待遇遇。xii 劳劳动部违违反有关关劳动合合同规定定的赔偿偿办法第第二条：用人单单位有下下列情形形之一，对对劳动者者造成损损害的，应应当赔偿偿劳动者者损失：（二）、由由于用人人单位的的原因订订立无效效劳动合合同，或或订立部部分无效效劳动合合同的。xiii 王书江江译：日

42、日本民法法典，中中国法制制出版社社，20000年年4月第第一版 第1114页xiiii 吴兆兆祥等译译：瑞瑞士债法法典，法法律出版版社，220022年111月第11版，第第92页页。xiiv 费安玲玲译：意意大利民民法典，中中国政法法大学出出版社，119977年版，第第5266页。xvv 外外国劳动动法选第第四辑，劳劳动人事事出版社社，19989年年版，第第1911页。xvvi 广州市市中级人人民法院院民一庭庭 ：变变更与解解除劳动动合同纠纠纷的若若干问题题，载载于法法庭220055年第33期，第第17页页。xvvii 黄宁宁：劳劳动合同同若干实实践问题题研究，载载于广广西政法法管理干干部学院院学报，220022年第44期，第第82页页。xvviiii 管管 斌：完善善劳动保保障法律律制度研研讨会综综述， 载于法法商研究究，第第20004年第第1期，第第 1339 页页。xiix 黄越钦钦：劳劳动法新新论， 中国政政法大学学出版社社出版，220033年4月月第1版版，第11571588页。xxx 同同时国家家在一定定程度上上也承担担了该部部分的费费用。因因为经济济补偿金金支付后后，该部部分支出出在企业业会计核核算上列列于成本本中，扣扣除企业业所得税税的因素素，用人人单位实实际上只只大概承承担了三三分之二二的部分分。北京市市第一中中级人民民法黄彩相相