现代西方法学流派第二章分析法学

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1、21世纪法学系列教材,现代西方法学流派,王振东 著,中国人民大学出版社,第二章 分析法学,法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。 凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都应摒弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。 美凯尔森,第一节 分析法学概述,一、分析法学的含义,分析法学又称“分析实证主义法学”、“法律实证主义”。从广义而言，分析法学泛指一切以法律实证技术分析方法进行法学研究的法学流派。从最狭义的角度来说，分析法学往往仅指奥斯丁开创的、以近代法学分科为目的的一般法理学。,一、分析法学的含义,总体来说，分析法学的核心是对于法律进行一种实证的分析，或者

2、说，对于一个国家制定法进行客观的技术分析。从法学方法论的角度来看，分析法学是“实证主义法学”的一部分。在本书中，除非特别强调，我们对“分析法学”的概念采取宽泛的理解，狭义理解时，将会在其前面冠以法学家的名字。,二、奥斯丁分析法学之前的分析实证主义法学,（一）古罗马法学 公元3世纪，共和国末期的法学家格伦卡留斯开始研究成文法，他把十二铜表法以来的立法文件系统地加以整理，并根据自己的见解进行诠释。这是罗马法学的起点，也是分析实证主义法学的真正源头。 古罗马法学的成果和对后来分析实证法学的贡献主要表现在：罗马法学家提出了一系列的法律基本概念，为西方分析实证法学的奠定了基础。,二、奥斯丁分析法学之前的

3、分析实证主义法学,（二）注释法学和评论法学 中世纪的注释法学和评论法学是分析实证主义法学早期发展的第二阶段。注释法学诞生于公元11世纪，创始人是意大利波伦亚大学的伊纳留斯（Irneriluls，约10551130），人们通常将此学派称为“注释法学派”或者“波伦亚学派”。波伦亚学派可以分为两个时期，前期指11世纪到13世纪，通常称为严格的注释法学派，后期指13世纪到15世纪，通常称为评注法学派。 前期注释法学主要是对查士丁尼国法大全进行说明、解释和阐述。 后期评注法学最大的特点是：从早期单纯对罗马法的条文注释转向了理论的研究，力图概括和抽象出法律的一般原理、原则，探索出法律规范的结构，并发掘出典

4、型的案例。,第二节 奥斯丁的分析法学,奥斯丁（John Austin，17901859）是近代分析法学的真正奠基者。奥斯丁所开创的一般法理学，不仅在当代人们通常将其（在狭义上）理解为就是分析法学的别称，而且它使法学同其他学科真正区分开来，从而使法学作为一门独立学科被最终确立下来。,一、法理学的对象与范围,奥斯丁认为，“法理学”一词广义上具有多种含义，有时指“立法学”，有时指“一般法理学”，有时又指“特殊法理学”。而分析法学所指称的法理学是指一般法理学。 奥斯丁将法理学的对象明确界定在实在法的范围。 奥斯丁认为，为进一步说明法理学的对象和范围，应该将法理学同立法学严格区分开来。 再次，奥斯丁指出

5、，法理学的研究方法，仅仅是对法律主导术语的分析，或者是对法律规范逻辑结构的分析。,二、法律命令说,奥斯丁认为，命令可以分为两类：一类是法律或规则；另一类是偶然或特殊的命令。如果一个命令具有普遍的行为约束力，而且对之服从的行为主体也是普遍的，那么，这个命令就是法或规则。反之，如果一个命令只针对个别行为具有约束力，而且对之服从的行为主体也是个别的，那么，它就是一个偶然的或者特殊的命令。 完整地表达奥斯丁的法律命令说的简略用语是：法是主权者的命令。 他也承认，现实社会中的确存在一些不具有命令性质的法，也存在一种表面上不具有，但实际上是命令性的法律。,三、法律的分类,奥斯丁在法理学的范围一书的开篇，就

6、将法律分为两大类，即“准确意义上的法”和“并非准确意义上的法”。他说：“准确意义上的法(laws)，具有命令(commands)的性质。如果没有命令的性质，无论何种类型的法，自然不是我们所说的准确意义上的法。从广义的角度来看，法包括了准确意义上的法以及并非准确意义上的法。”,三、法律的分类,具体来说，从广义的角度，法律通常可以划分为四类： 第一，神法或称上帝之法； 第二，实在法； 第三，实在道德或实在道德规则； 第四，隐喻性的法或称比喻性的法。,四、恶法亦法,奥斯丁认为，法律的存在是一回事，而它的好坏则是另一回事；它是不是法律是一回事，而它符合不符合某项既定的标准又是另一回事。分析法学只研究实

7、在法律，只要是实在的法律，即使我们不喜欢它，它仍然是法律，人们不能因为恨某项法律，或者认为某项法律是“恶法”而拒绝遵守和服从它。,第三节 凯尔森的纯粹法学,一、“纯粹法学”的含义,（一）纯粹法学是一种分析实证主义的理论 凯尔森把法学研究对象严格地控制在实在法的领域，即所谓“共同体的法”。他把法学理论的主题限定在法律规范和法律秩序的问题上。严格区分法律科学和政治学及社会法学。他明确区分经验的法和先验的正义，拒绝将纯粹法的理论变成一种法的形而上学。 （二）纯粹法学是一种规范法学 在凯尔森的理论中，“法律规范”是一个核心的概念，这个概念和“法律效力”联系在一起，构成凯尔森纯粹法学的一贯主题。,一、“

8、纯粹法学”的含义,（三）纯粹法学是一种新康德主义法学 凯尔森在法学方法论上采取了康德批判哲学的方法。他认为，正如康德的先验哲学范畴不是经验的材料，而是一种经验的条件一样，纯粹法学的逻辑假设是一种最低限度的自然法。如果没有这个最低限度的自然法，我们就不能认识自然和法律，因此，“基础规范的理论可被视做信守康德的先验逻辑的一种自然法学说”。,二、凯尔森对自然法学理论和社会法学理论的批判,（一）对自然法学的批判 1自然法的理论基础是形而上学的二元论 2自然法理论混淆了“是”与“应当”的区别 3自然法理论违背正义相对论，是一种道德的幻影 4自然法理论不能被科学地证明 （二）对社会法学的批判 1社会法学本

9、质上仍然是因果科学而不是规范科学 2社会法学不具有纯粹法学的科学程度,三、静态法理论,（一）法律的概念与特征 凯尔森在法与国家的一般理论中“法的概念”一章给法律下的定义可以概括为：法律是人类行为的强制性规范秩序。 法律具有如下特征： 1法律是一种人类行为的秩序 2法律是种强制秩序 3法律是一种规范秩序,三、静态法理论,（二）法律规范及其分类 1法律规范 凯尔森指出，所谓法律规范是构成法律的基本单元，是由创造法律机关制定的、叙述意义上的法律规则（或法律陈述）。 2法律规范的种类 （1）般规范与个别规范。 （2）假设性规范与绝对规范。 （3）独立性规范与依赖性规范。 （4）命令规范、授权规范和撤销

10、规范及其功能。,三、静态法理论,（三）相关法律概念的界定 1制裁 2不法行为 3法律义务 4法律责任 5法律权利 6法律权利与法律义务的关系 7法律能力 8归责 9法律上的人,四、动态法理论,（一）法律秩序 凯尔森认为，法律秩序是一个规范体系，它是一种“应当”，而不是一种“现实”。法律秩序有两种，一种是静态的规范体系。另外一种法律秩序是动态的规范体系。,四、动态法理论,（二）规范等级体系 1高级规范与低级规范 （1）宪法规范。 （2）一般规范。处于宪法规范之下的是一般规范 （3）个别规范。个别规范是由法官针对一定的人执行的一定的制裁，即法院的司法判决。 2没有无效法律规范 凯尔森认为，只要是法

11、律规范都具有效力，否则就不能称为法律规范。,第四节 哈特的新分析法学,一、界定法律的概念为什么如此之难,（1）是法律的特性问题。 （2）是人类认识的局限性问题。 （3）是认识的标准问题。 （4）是语言本身的问题。,二、奥斯丁法律命令说的缺陷,（一）法律内容上的缺陷 （二）适用范围上的缺陷 （三）起源方式上的缺陷,三、法律规则说：第一性规则与第二性规则,（一）法律规则说 哈特认为，法律是由规则构成的体系，而规则包括第一性规则和第二性规则两种。所谓第一性规则又叫基本规则、首要规则，它要求人们作出一定的行为或者禁止人们去作出一定的行为；所谓第二性规则又叫次要规则，它是附属性的规则，它引入新的规则，以

12、废除、修改旧的规则。,三、法律规则说：第一性规则与第二性规则,（二）第一性规则与第二性规则的结合 哈特认为，人类法律发展的历史表明，法律是从早期的第一性规则占据主导地位向当代“第一性规则与第二性规则结合”的完善法律形态发展的。只有第一性规则的原始小型社会存在着严重的缺陷，为了克服只有第一性规则的缺陷，就需要引入第二性规则予以补救。补救第一性规则的第二性规则主要有三种，即“承认规则”、“改变规则”和“审判规则”。,三、法律规则说：第一性规则与第二性规则,（三）关于法律规则的内在观点和外在观点 哈特指出，法律的义务是从一种“内在观点”来看待人们行为的。所谓“内在观点”，是指人们接受规则并以此作为指

13、导；与“内在观点”相对应的是“外在观点”，所谓“外在观点”，是指不接受规则而只是作为观察者，人们服从规则是出于迫不得已。,四、法律和道德：最低限度自然法思想,哈特并不绝对地否定法律与道德之间存在一定的关系，从而提出了他的最低限度自然法思想。“有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容”。,第五节 拉兹对分析法学的发展,一、法律体系的理论,拉兹自称他的法学理论是一种分析法学传统的理论，他在全面评述奥斯丁、凯尔森、哈特理论的基础上，力图建立一种具有普遍性的法律理论，拉兹认为，任何一种完整的法律体系理论必须包括对如下四个问题的回答，这就是

14、：（1）法律体系的存在问题（2）法律体系的特征问题（3）法律体系的结构问题（4）法律体系的内容问题,二、法治理论,拉兹的法治理论通常被称为合法性的法治模式。这一法治模式是从法治的概念、原则和价值几方面阐发的。 （一）法治的概念 拉兹在法律的权威：法律与道德论文集一书中指出：“法治的字面意思是法律的统治。从广义上看，它意味着人们应当遵守法律并受法律的统治。但是，政治和法律理论均在狭义上解释它，即政府受法律的统治并尊重它。在这种意义上，法治的理念经常被表述为法治而非人治的政府”。,二、法治理论,（二）法治原则 拉兹认为，法治是由一系列原则所体现的，他在法律的权威：法律与道德论文集一书中对富勒提出的

15、法治原则进行分析以后，概括出法治包含以下八个原则： （1）所有法律都应当是针对未来的、公开的和明确的； （2）法律应当相对稳定； （3）特别法必须在公开的、相对稳定的一般法的指导下制定； （4）司法独立应当切实得到保证； （5）自然正义的原则必须遵守； （6）法院对其他法律原则的实施有审查权，但仅仅是保证其符合法治而已； （7）司法程序应当简便易行； （8）预防犯罪的机构行使自由裁量权时不得滥用法律。,二、法治理论,（三）法治的价值 第一，“法治与专制权力相对。” 第二，法治对于个体来说，能够为人们提供一种能力，即选择生活样态、确定长期目标并有效地指引人们的生活走向这些目标的能力。 第三，拉兹

16、认为，法治实际上是一种消极价值，“本质上，法治是否定性价值”。,三、法律的功能,（一）法律功能的重要性 “法律功能的概念对任何试图对法律性质作一般性解释的法律理论来说至关重要对那些希望解释法律与其他社会规则和制度之间的相互作用的社会学家和政治家来说，它意义重大。对那些阐释法律应当符合的一般原则（违背这些原则，法律就要遭受质疑）的道德理论家和政治理论家来说，它必不可少。在较为间接的意义上，法律功能的概念对规范哲学同样颇具意义，因为它涉及对规范功能作出更为一般性的解释，这是阐明规范体系性质的组成部分。”,三、法律的功能,（二）法律功能的分类 法律的社会功能：指法律所追求的或事实的法律的社会结果。 法律的直接功能：指由法律的遵守和适用所确保完成的功能。 法律的间接功能：指由人们的态度、情感、观念以及法律遵守和适用以外的行为模式所实现的功能，它是承认法律的存在以及遵循和适用法律的结果。 法律的主要功能：它具有表象性，影响普通大众，并且在它们中间可以发现存在的原因和理由。 法律的次要功能：是维护法律制度的功能，它们使法律制度的存在和运作成为可能。,