上任责证举论

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1、论举证责任上温跃刁海峰摘要：本文对举证责任研究中几个通说观点进行反思研究后，澄清了围绕举证责任问题的一些混乱观 念，提出重新回到以待证对象为中心研究举证责任分配的路径，并尝试性地提出一些举证责任分配规则及 其例外规则。举证责任问题是证据理论乃至诉讼理论的中心问题之一。在我国，不仅在立法上疏漏颇多，而且多年 来学界和实务界也争论不休。本文在阐述关于举证责任的观点之前，先驳斥有关举证责任问题上几个主流 观点，以此作为阐述本文观点的学术背景。一、关于谁主张，谁举证说谁主张，谁举证说是个传统的学说，尽管其中被揉合进许多学者个人的观点，以显得很难找到一个纯 粹的、获得公认的标准学说，甚至有的学者认为这不

2、是一种严格意义上的举证责任学说（即不是狭义的举 证责任：结果责任或说服责任），而是表述的是行为责任或推进责任。但是，我们还是可以抽象地讨论一 下：如果把谁主张，谁举证看成是严格意义上的举证责任，那么会出现何种理论困境?至于把举证责任分 成结果责任或说服责任，与行为责任或推进责任这种双重含义说是否正确?留给后文讨论。谁主张，谁举证说被我们抽象成如下含义：主张方承担举证责任，如果不能举证，则主张方承担不利 的诉讼后果。在诉讼中对主张者的否定也是一种主张，即相反的主张。之所以说成是经我们抽象出的含义，是因为有些学者简单化地把主张方等同于民事诉讼中的原告和刑 事诉讼中的控方，还有些学者错误地把“不利的

3、诉讼后果”完全等同于败诉。众所周知，在诉讼中，主张 的各种法律事实很多，有一些不完全与败诉相关，只是与一定的不利诉讼后果相关。何况败诉本身就不是 一个非常准确的法律概念，诉讼中如果存在几个诉讼请求，部分诉讼请求得到法院支持或某个诉讼请求得 到法院部分支持的情况是经常发生的，对于这种案件后果来说，很难用败诉和胜诉来描述的。再说，诉讼 中还存在一些争议的事实属于程序性事实，其能否得到法院支持和认可只是产生程序上的法律后果，与败 诉和胜诉无直接关联。我们认为上面表述的举证责任分配规则存在如下理论困难：（一）谁主张，谁举证说作为举证责任分配规则存在大量例外情形。行政诉讼中不适用，在民事特殊侵 权诉讼中

4、也不适用。在不断出现的新型侵权诉讼中，出于各种利益、因素等考虑，常常不是以谁主张来分 配举证责任的。谁主张，谁举证说作为举证责任分配规则，沦落为“一般性的举证原则”，从而允许各种 大量例外的不断出现。我们认为这还不是“谁主张，谁举证说”的致命缺陷，要想寻找到没有例外的举证 规则是不可能的，因为举证责任的立法分配本身就带有不规则性。问题是如果例外太多后，规则本身就失 去了存在的价值。（二）谁主张，谁举证说的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一种主张，也就是说，否定者针对 主张者的主张提出的相矛盾的主张必须由否定者承担举证责任。罗马法的法谚：“肯定者应证明，否定者不应证明”。被后来的学者们轻易地

5、丢掉了后面半句，变成 了“谁主张，谁举证”。如果针对同一待证对象，否定者与主张者同时被分配了举证责任（注意：这里与举证责任转移说是有 区别的，后者表述的是否定者在主张者举证得到法官心证后才产生举证责任，而不是前者和后者同时产生 举证责任），那么，当主张者和否定者都不能使法官产生心证确信时，法官如何依据举证责任作出对哪一 方不利的诉讼后果呢？（三）“谁主张，谁举证说”同时分配举证责任给否定者与主张者后，因此不得不把刑事诉讼中“被 告人不承担证明自己无罪的举证责任”看成是自己规则的例外，否则，刑事诉讼中的无罪推定原则将无容 身之地。由此可见，“谁主张，谁举证说”把自己逼进了一个很小的适用范围：民事

6、诉讼中的一部分案件。也许是看到了同时分配举证责任给否定者与主张者会导致上述理论困境，有些学者提出了举证责任的 转移说。二、关于举证责任的转移说举证责任的转移说的抽象表述：主张者先负有举证责任，否定者不同时负有举证责任;当主张者通过 举证使得法官获得确信的心证后，主张者的举证责任就免除了，举证责任这时转移到否定者一边，如果否 定者这时不能通过举证使得法官获得心证确信，否定者就要承担不利的诉讼后果;如果否定者能够通过举 证使得法官获得心证确信，那么否定者就免除了举证责任，这时举证责任又转移到主张者一边。举证责任的转移说使得举证责任问题仅仅是一个决定由谁先来承担举证义务的规则，不是从头到尾都 停留在

7、一方当事人身上，只是当事人在事实调查的某个阶段应当承担的证明责任，因而不是一次性和最终 意义上的责任。举证责任的转移说确实解决了“谁主张，谁举证”说带来的“否定者与主张者同时被分配举证责任” 的理论困境，举证责任转移后，原先一方的举证责任得到了赦免。举证责任转移的前提是主张者的举证使得法官获得心证的确信。根据民事诉讼证明标准的“高度盖然 性”说，如果主张者的举证不具有高度盖然性，那么举证责任并不发生转移，而是主张者得到不利的诉讼 后果。举证责任的转移说的致命缺陷是：当举证责任由主张者转移到否定者后，否定者必须通过举证达到使 得法官心证确信的程度，才能使得举证责任再次转移到原先的主张者那一边。用

8、一些学者的话来说“一旦 一方当事人提供证据推翻了对方的证据，天平的指针就倒向这一方当事人，除非对方当事人提供更有力的 证据推翻了他的证据。”我们认为，否定者举证的后果分为三种情形：（一）否定者通过举证达到使得法官心证确信的程度。在 这种情形下，按照举证责任的转移说，举证责任再次转移到原先的主张者那一边。（二）否定者的举证使得 法官认为其成立的可能性非常低，以至于不能动摇原先主张者给法官产生的心证确信，或否定者根本就没 有举证。在这种情形下，由于举证责任这时在否定者这一方，否定者承担举证不能的不利诉讼后果。（三） 否定者通过举证没有达到使得法官心证确证的程度，但是，否定者的举证已经动摇了法官对原

9、先主张者心 证的确信程度，使得法官对原先主张者的举证不再确信无疑。在这种情形下，法官对主张者和否定者各自 的主张均不再确信（即有些学者所说的真假不明的状态）。按照举证责任的转移说，举证责任这时并没有转 移到原先的主张者那一边，这时应该由否定者承担不利的诉讼后果。举证责任的转移说由此堕落成：谁否 认，谁承担举证责任。在这样的举证责任分配规则下，当事人为了避免举证责任分配到自己一方，纷纷先 行主张待证对象，包括先行起诉，刻意让对方处于否定者地位，以至于在出现真假不明的状态时让否定者 承担举证责任，从而使否定者承担不利的诉讼后果。举证责任的转移说还有一个缺陷是使得举证责任预先分配变得毫无意义可言，因

10、为预先分配的举证责 任充其量不过是一个先行的举证责任，由于先行举证时，否定者并没有开始举证（其主张成立的盖然性暂 时还是0）,因此先行举证者很容易获得法官心证确信，因此举证责任多数情况下就会转移到否定者一方。 举证责任的转移说的这个缺陷使得持规范说的人不能接受，在他们看来，如果不预先分配举证责任是不可 想象的事，让举证责任在主张者和否定者之间来回转移实际上是取消了举证责任问题的理论价值，或者说 是用证明标准问题代替了举证责任问题。关于举证责任的规范说，留给后文讨论。在法律实务中，确实存在原告举证后，法官要求被告举证或者被告主动举证，然后原告再次举证的现 象。如果这不是举证责任转移，那么如何解释

11、这种司法现象呢?有些学者，特别是举证责任规范说学者们 给出了举证责任的双重含义说。三、关于举证责任的双重含义说举证责任的双重含义说被我们抽象成如下含义：举证责任分为行为责任（或称：推进责任、主观的举 证责任、形式上的举证责任、立证（举证）的必要性等）和结果责任（或称：说服责任、客观性的举证责任、 实质上的举证责任、证明的必要性、证明责任）。结果责任是严格意义上的举证责任，在诉讼中是预先 分配好的，并不随诉讼的进展发生转移;行为责任在诉讼中随着主张者和否定者的举证活动能否得到法官 的心证确证而发生转移。举证责任的双重含义说的理论困境之一是：行为责任作为一种法律责任是否应该有法律后果?如果没 有法

12、律后果，显然不是一种责任，而是一种权利或行为状态，换句话说，行为责任的说法是对“责任”一 词的误用。如果有后果，这种后果是什么?在职权主义诉讼模式下，不履行行为责任不用承担不利的诉讼 后果，但是如果在当事人主义审判模式下，不履行行为责任，其责任就是承受不利的诉讼后果，那么这种 后果与其承担结果责任有何不同?如果二种责任的不履行后果相同（均是败诉或作出不利的事实推定），那 么当人们说被告对这一待证事实承担的是行为责任，与人们说被告对这一待证事实承担的也是结果责任， 还有什么区别？由于原告对某一待证事实在承担结果责任的同时，也承担着诉讼的行为责任，由于这两种 责任的后果均是相同的，因此，面对同一不

13、利的诉讼后果，究竟是原告承担的是行为责任还是承担的是结 果责任?还是两种责任同时都承担了?可见，双重含义说在具体的诉讼中出现不利诉讼后果时，无法区分当 事人承担的是行为责任还是结果责任。构造出双重含义说的目的就是要保持结果责任预先分配且在诉讼中不转移的情况下，来说明在法律实 务中，原告举证后，法官要求被告举证或者被告主动举证，然后原告再次举证的现象。把被告的举证权 利表现出的举证行为现象称为行为责任，而且不履行这个责任也要承担与不履行结果责任同样的不利诉讼 后果，那么必然也会出现一个问题：行为责任在什么情况下发生转移?如果行为责任发生转移的前提是： 主张者的举证使得法官获得心证的确信后发生行为

14、责任转移。那么同样面临我们已经在前文对举证责任转 移说进行的批判，因为不能使得法官心证确信的原因之一是待证对象真假不明，此时负有行为责任的一方 要承担不利的诉讼后果而不是行为责任转移，由于双重含义说的许多学者都把真假不明作为结果责任的适 用条件，因此双重含义说面临无法区分行为责任与结果责任在适用条件上的差异的困境。为此，有些学 者提出行为责任发生转移的较弱前提：先行举证的一方，不需要使得法官获得心证的确信，只是提供初步 的证据就使得行为责任转移到另一方。我们认为该理论无法界定“初步的证据”的可信程度，使得举证责 任变成与一开始就由否定者承担没有实质区别，该理论一旦成为“一般性举证规则”，就等于

15、“谁否定, 谁举证”。再说，如果先举证一方凭借“初步的证据”就使得行为责任发生转移，那么否定者能否也凭借“初步的证据”使得行为责任再转移到主张者一方呢?究竟发生多少次行为责任转移后，仅仅凭借“初步 的证据”才不能使得行为责任转移呢?这个关键的仅仅凭借“初步的证据”不能使得行为责任转移的时 刻，究竟是发生在主张方还是发生在否定方?我们认为，为了避免结果责任发生转移导致理论困境而构造 出来的行为责任同样也面临发生转移条件的理论困境。双重含义说还有一个缺陷：强迫否定方在任何情况下都必须作出举证行为（承担推进责任），否则，法 官就要作出对其不利的诉讼结果。我们认为，举证责任制度的价值之一在于赋予无举证

16、责任的一方在一定 情形下有权拒绝举证，而不用为此承担不利的诉讼后果。无举证责任的一方在对方举证不能获得法官心 证确信或对方根本没有举证的情况下，不必举证，其在对方举证获得法官心证确信的情况下的举证行为是 其诉讼权利的表现，不是由于其承担了推进责任或者行为责任，更不是由于推进责任或者行为责任转移 到自己一方了，而是为了通过举证使得法官对有举证责任的一方的主张不予确信，从而使得法官可以根据 举证责任的预先分配规则判令对方在待证对象上承担不利的诉讼后果。四、关于举证责任的规范说罗森贝克规范说几乎成为德国、日本、我国台湾和大陆学界在举证责任方面的通说。因此，我们准备 用较多的篇幅讨论这个学说。罗森贝克

17、的规范说被我们抽象成如下含义：原告的诉讼请求在诉讼中必须要通过主张一定的权利而得 到支持，原告是否享有其主张的权利，关键在于其引用的实体法规范能否在诉讼中得到有利于其的运用， 而有利于其主张的权利成立的实体法规范都规定了运用本规范必须具备的事实要件，这些事实要件就是原 告在诉讼中的举证责任的范围;被告在诉讼中对原告的抗辩是通过主张原告的权利不能成立或原告不享有 其主张的权利而达到的，因此，被告在诉讼中就要引用相应的法律规范来与原告抗衡，而被告引用的法律 规范也规定了运用本规范必须具备的事实要件，这些事实要件就是被告在诉讼中的举证责任的范围。总之，“每一方当事人均必须主张和证明对自己的有利的法规

18、范的条件”。罗森贝克把诉讼看成是一方当事人运 用一定的法律规范来确立某种权利，而另一方当事人运用一定的法律规范来破除这种权利的过程。罗森贝克认为，“原告必须证明，其诉讼请求赖以存在的法规范的前提条件在事实上已经实现，也就 是说，原告必须对权利形成规范的前提条件加以证明（附带对补充规范的前提条件加以证明），而被告则必 须对其试图用于反驳原告的诉讼请求的法规范的前提条件加以证明，这里主要是指权利妨碍规范的前提条 件、权利消灭规范的前提条件或权利排除规范的前提条件”。如果权利否定者引证的是权利消灭规范，由于权利消灭规范是立法者规定的在权利产生后的权利消灭 事由，正如罗森贝克所说：“权利消灭规范是以一

19、个已经产生的权利为前提的，权利消灭规范的构成要件 以早已在过去就存在的权利形成规范的构成要件为前提”。因此，权利否定者对权利消灭规范的前提条 件承担举证责任，同时，权利主张者对权利产生规范的前提条件承担举证责任。如果权利否定者引证的是权利妨碍规范呢?这是罗森贝克的一个心病，他在他的证明责任论一书 中用了大量的篇幅来自圆其说。按照罗森贝克的说法，“在权利形成规范的构成要件完全实现之前，权利 妨碍规范的前提条件就必须依据存在，所以，人们可以说，两种法规范的前提条件在对权利的产生具有决 定意义的同一时刻出现。”权利妨碍规范与权利消灭规范的区别在于“相对之法规范不是与已经存在的法 律后果对抗，而是与将

20、要形成中的法律后果对抗” “根据我们的原则，权利妨碍规范的适用，要求其前 提条件已经确认，所以，被告对此承担确认责任” “权利形成规范与权利妨碍规范的关系，可以用规则与 例外的关系来说明。权利形成规范规定。在何等前提条件下一个权利或法律关系应当产生;权利妨碍规范 的规范告诉我们，如果添加上一个或数个特定的要素，这个权利或法律关系例外地不产生。”要看清罗森贝克关于其权利妨碍规范的理论意义，我们需要按照其思路走下去：设A是一诉讼中原告 主张的权利，关于A权利的产生，有法规范Bo B规定：如果a、b、c、d，那么A权利产生。在罗森贝克 看来，B规范就是权利产生规范，如果原告主张A权利，那么a、b、c

21、、d这四个事实要件就应该由原告承担举证责 任。这种情况下，被告对a、b、c、d这四个事实要件均不承担举证责任，换句话说，如果被告对a或b 或c或d事实否认，只要仅仅否认就可以了，用不着对非a或非b或非c或非d的不成立的证明承担不利 的诉讼后果，如果这时原告不能证明a、b、c、d这四个事实成立（让法官心证确认），那么原告的诉讼请 求将会被法官驳回。如果B规范被立法者表述为：如果a、b、c,那么A权利产生，但非d时，A权利不 产生。在罗森贝克看来，“如果a、b、c,那么A权利产生”属于权利产生规范，a、b、c这三个事实由 原告承担举证责任；“但非d时，A权利不产生”属于权利妨碍规范，被告对非d这个

22、事实承担举证责任， 换句话说，如果被告不能证明非d成立，那么被告败诉。在罗森贝克看来，a、b、c,是使得A权利产生 的规则，而非d是A权利产生的例外。在被告引证权利妨碍规范时，罗森贝克实际上赋予原告就a、b、c这三个事实承担举证责任，被告就 非d承担举证责任。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能，原告所主张的权利不能成立，原告的诉讼 请求被驳回，原告败诉。如果被告就非d举证不能，而同时原告就a、b、c这三个事实举证成功，那么被 告承担不利的诉讼后果，被告败诉。如果原告就a、b、c这三个事实举证不能，同时被告就非d举证不能， 因为这时原告就a、b、c这三个事实并未获得法官心证确认，因此建立在A

23、权利之上的原告诉讼请求A被 法官驳回，原告败诉。我们认为，罗森贝克的权利妨碍规范特设引发了一个立法语言的表述方式的含义问题，也就是说，罗 森贝克的权利妨碍规范语言表述方式含义的研究和结论，究竟是对现行立法言语表述方式含义的描述还是 规范?在很多人，包括很多立法者看来，“如果a、b、c、d，那么A权利产生。”与“如果a、b、c,那 么A权利产生，但非d时，A权利不产生。”在含义上是等同的，仅仅是不同的语言表述方式而已：二者 均表达了 a、b、c、d是A权利产生的必要条件。人们并不认为“谁善意地自主占有一动产经过10年取得 该物的所有权”与“谁自主占有动产经过10年，取得该动产的所有权，但非善意占

24、有的除外”在含义上 有什么区别，甚至人们认为下面的表述仅仅是方式上的不同，而含义也是一样的：“谁善意地自主占有动 产，取得该动产的所有权，但不满10年的除外”“谁善意地占有动产经过10年，取得该动产的所有权, 但非自主占有的除外”。其实，上述不同的表述方式，均表明：善意、自主占有动产、经过10年三个要 素是取得动产所有权的必要条件。立法者完全可以使用上述任何一种语言表述方式来立法。然而，罗森贝 克一本正经地强调：“谁自主占有动产经过10年，取得该动产的所有权，但非善意占有的除外”与“谁 善意地自主占有一动产经过10年取得该物的所有权”“这两种表述方法从语言上看表明了完全不同的思 想”“因为实体

25、法在要件中对存在善意或者恶意有疑问时，在前一种情况下会作出有利于所有权的取得者 的判决，而在后一种情况下则会作出不利于他的判决”。为何呢?罗森贝克没有说明，在他看来这是两者 间显而易见的区别。其实，罗森贝克预先设定了， “如果a、b、c,那么A权利产生，但非d时，A权利 不产生。”这种表述方式以特定的含义：非d的举证责任由权利的否定者承担。因此，在罗森贝克看来， 使用“但非善意占有的除外”就意谓着把善意与否的举证责任倒置给了权利的否定者，使用“但不满10 年的除外”就意谓着把是否满10年的举证责任倒置给了权利的否定者。在罗森贝克的预设下，上述几种 表述方式显然就“有了完全不同的思想”了。然而，

26、这只是罗森贝克的语言用法，他强行规定了一种语言 表述方式在含义上包含了举证责任倒置的内容。作为一种个人语言，罗森贝克完全可以在其写书时用这种 表达方式的含义区别来表述自己的思想，但是如果罗森贝克用这种所谓的语义上的差异来描述现行各国的 立法者的立法用语的含义，显然有曲解的意味了。有一种可笑方式可以解决这个矛盾，就是各国的立法者 均在罗森贝克的用法下重新表述立法语言（包括把举证责任分配的其它表述形式重述成罗森贝克推荐的上 述形式），但这样一来，罗森贝克的用法就不是对立法者立法语言的描述，而是对立法语言的规范了。罗森贝克谆谆教导人们从实体法规范中区分出权利产生规范、权利消灭规范和权利妨碍规范。因为

27、这 些不同语言形式的规范包含了立法者赋予的举证责任的不同分配规则。显然，罗森贝克想根据语言形式的 区别来划分不同的规范，他把自己的形式划分依据看成是立法语言的准确描述，而不是规范立法者用语的 强行规定。在罗森贝克看来权利妨碍规范是包罗了立法者关于举证责任例外分配的大全，可惜的是我国的 立法者更喜欢直接用法条表述举证责任的例外分配，而不是用罗森贝克推荐的那种“含蓄”的表述方式。例如，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”而不是用下面这种古怪的方式来表达：“医疗机构侵权行为和患者损害后果产生 患者的损害赔偿请求权，但医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的除外”。省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报， 省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的 水土保持监督管理机构，应当建立执法监督体系，对中华人民共和国水土保持法和中 华人民共和国水土保持法实施条例及本办法的执行情况实施监督检查。水土保持监督人员 依法执行公务时，必须持有县级以上人民政府颁发的水土保持监督检查证件，并佩带执法标