《造价员合同法内容》PPT课件

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1、云南省造价员从业资格考试培训工程造价管理概论与相关法规,主 讲 人：李 咏 联系方式：15925206001,第四章 合同法,第一节 合同法概述 第二节 合同的订立 第三节 合同的效力 第四节 合同的履行 第五节 合同的变更和转让 第六节 合同的终止 第七节 违约责任 第八节 合同争议的解决 第九节 建设工程合同,（一）合同法概述 1、什么是合同？ 合同是-（狭义概念） 合同具有什么法律特征？ 合同行为是一种民事法律行为；合同表现形式是当事人设立、变更和终止民事权利义务关系的协议；合同内容是当事人意思表示真实性、一致性的反映；合同性质具有合法性、确定性和可履行性。 请问：收养合同、劳动合同、监

2、护协议是否适用合同法的规定？,分析： 合同法的调整范围限定在民事主体之间的有关财产流转关系。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用。 劳动合同、行政合同等也不属于合同法的调整范围。,2、合同有哪些类型？ 按不同的划分标准分为九类 判断： 1、施工合同是双务、有偿、实践性的书面合同。 2、某建设单位委托某造价公司编制工程造价文件的合同是单务、有偿、诺成性合同。 3、民间赠于合同一般属于单务、无偿、实践性合同。 3、什么是合同法？,4、合同法的原则有哪些？ （贯穿在整个合同行为的始终）主体的法律地位平等原则；订立合同时的自愿原则；确定权义时的公平原则；履行合同时的诚实信用原则。 判断：造价文

3、件编制合同的双方在履行该合同的过程中应遵循自愿和诚信原则。,第二节 合同的订立,1、合同的形式有哪些？ 书面形式、口头形式、其他形式 2、订立合同需经过哪些程序？ 合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。” （1）什么是要约？ 希望和他人订立合同的意思表示。 该意思表示应该符合下列规定：A内容具体明确；B表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。,（2）什么是要约邀请？ 又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 （3）要约与要约邀请的区别在哪？ 要约：特定当事人；内容具体；目的是订立合同 （4）什么是要约的生效、撤回与撤销？ （5）什么是承诺的生效、撤回、迟

4、延？ 请问：采用招标投标方式订立合同的，招标、投标、中标分别属于订立合同的哪一阶段？,案例分析,甲建筑公司向乙、丙、丁三家水泥厂各发一函，均称：“急需500号水泥1000吨，价格300元/吨，货到付款。” 乙水泥厂收到函后即传真给甲：“函收到，即日发出。” 丙水泥厂收到函后未回函，但当即组织车队运输500号水泥1000吨给甲送去。 丁水泥厂收到函后即传真给甲：“函收到， 500号水泥1000吨，价格350元/吨，同意后即日发出。” 请问：甲与乙、丙、丁之间的合同是否成立？,分析： 乙以通知的方式作出了有效的承诺； 丙以行为方式作出了有效的承诺； 丁对要约的内容进行了实质性的变更，为新的要约。

5、有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。,5、合同的主要内容,合同的内容由当事人约定，一般包括以下主要条款： 1）当事人的名称或者姓名和住所（主体合格）； 2）标的（有形物、无形物、劳务、工作成果）； 3）数量(计量单位)； 4）质量（标准、品种、规格）； 5）价款或报酬（单价、总价、成本加酬金；各种费用）； 6）履行期限（是否违约）,5、合同的主要内容,7）履行地点和方式（运费、风险、管辖）； 8）违约责任（定金、违约金、赔偿金）； 请问：如果合同中没有违约条款，违约行为也未造成损失，违约方是否应按守约方要求

6、承担责任？（P，62） 9）解决争议的方法（和解、调解、仲裁、诉讼；争议评审）。 请问：在一个合同中能否同时约定仲裁和诉讼条款。 合同示范文本是何性质？合同示范文本是法规吗？,（二）怎样订立合同？,6、怎样正确理解合同的权利和义务？ 合同债权的特征（四权、五力）：合同债权是一种请求权、给付受领权、相对权、平等权；合同债权的实现具有请求力、执行力、自助力、处分力、保持力。 请问：1、什么是债权？债是如何产生的？ 2、债权与物权有何区别？ 合同义务（债务）的主从义务、附随义务,（二）怎样订立合同？,7、什么是格式合同？ 格式合同对提出方的四点法定要求：公平确定权义、提请对方注意、单方免责无效、解释

7、对己不利。,四、合同法律法规,练习： 1、张某向李某发出要约，李某如期收到，则下列选项中，会使要约失效的情形包括（ ）。 A、李某打电话给张某拒绝该要约 B、李某发出承诺前张某通知李某撤销该要约 C、张某依法撤回该要约 D、承诺期限届满，李某未作承诺 E、李某对要约的内容作出实质性变更,四、合同法律法规,练习： 2、下列哪些承诺不发生承诺的效力： A、附条件的接受要约 B、撤回承诺的通知与承诺同时到达要约人 C、承诺迟延到达要约人，要约人未将该情况通知承诺人； D、承诺因送达的原因于要约有效期限届满后达到要约人，要约人将该情况通知了承诺人,3、某建筑公司于2001年2月23日向某钢铁公司发出一

8、份定单，请钢铁公司于4月15日之前，按建筑公司的报价发货200吨，其他条款齐备。钢铁公司收到定单后，立即组织生产，并向建筑公司发函。建筑公司收函后，由于原定建筑合同取消，欲撤销定单。问： （1）该行为中谁是要约方？ （2）该行为中谁是承诺方？ （3）该合同是何合同？ （4）该合同是否成立？ （5）该合同是否生效？ （6）建筑公司是否有权撤销定单？,： （7）建筑公司可以撤销定单，但须赔偿钢铁公司的损失。这种认识对吗？ （8） 建筑公司无权撤销定单，若不履行合同，则构成缔约过失责 任。这种认识对吗？ 请问：什么是缔约过失责任？ （9）建筑公司没有缔约过失，若钢铁公司不发函，直接送货则承诺无效。这

9、种认识对吗？ （10） 应如何依法认定该情形？,4、甲乙两公司经协商达成协议，双方代表人在合同文本上签了字，但都未加盖公章或合同专用章。不久甲方开始分批交货，乙方收货付款。后因货物质量问题发生争议，诉至法院，请问：应如何认定该协议，怎样处理？ A、协议无效，已履行部分双方返还 B、协议有效，已履行部分不再返还 C、合同未成立，已履行部分双方返还 D、合同未成立，已履行部分不再返还,5、甲公司以胁迫手段与乙公司签定一买卖合同。问： A、该合同是有效合同，应继续履行； B、该合同是无效合同，甲乙双方应各自返还财产； C、该合同是可变更或可撤销合同； D、该合同是效力待定合同。,（三）合同的效力,1

10、、合同的成立与生效有何区别？（第32条） 请问： 什么样的合同才能生效（依法成立；批准、登记） ？ 主体合格 意思表示真实 内容合法 形式合法 标的确定可能 2、合同效力的约定附条件或附期限有何区别？ 请问：附条件或附期限合同在实践中有何意义？ 3、什么是无效合同和无效免责条款？ 判断：违反云南省建设工程造价管理条例签订的合同是无效的。,（三）合同的效力,4、什么是可变更、可撤销合同？（合同法第55-59条） （1）意思表示不真实 （2）撤销权的行使 （3）撤销权的消灭 判断： 无效合同自始无效，可撤销合同没有被撤销之前则是有效的。 请问： 合同无效或者被撤销后如何处理？,5、什么是效力待定合

11、同？ （1）范围 （2）追认权的行使 案例分析：张某是某企业的销售人员，随身携带着盖有该企业公章的空白合同书，以便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议的性质应如何认定？,分析：使用加盖公章的空白合同书与相对人签订合同，使相对人有理由认为对方有代理权。依据合同法第49条的规定，该代理签订合同的行为有效。,（三）合同的效力,6、什么是表见代理合同？ （合同法第49、50条） 7、什么是合同诈骗罪？ （刑法第224条）,刑法第224条规定的合同诈骗罪,1、概念：合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方

12、当事人的财物，数额较大的行为。 2、具体犯罪情形五种：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签定合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签定和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。 3、,刑法第224条规定的合同诈骗罪,3、处罚： （1）犯合同诈骗罪，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金； （2）数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金； （3）数额特别巨大或者有

13、其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。,案例分析: 2、甲公司于2000年10月5日因情况紧急与乙公司签订一合同，合同内容对甲公司显失公平。根据法律规定，下列判断哪些是正确的，为什么？ A、甲有权通知乙撤销该合同； B、该合同无效，甲乙双方应各自返还财产； C、该合同的效力处于未定状态； D、如甲在2001年 10月5日后才申请撤销该合同，则人民法院不再保护。,练习： 3、当事人双方依法就合同的标的、数量、等内容协商一致（ ）。 A、 经上级主管部门见证后生效 B、 经有关部门签证后生效 C、 合同成立 D、还必须经公证后生效,4、下例合同中，需由主管机关

14、批准才能生效的合同有（ ）。 A、技术开发合同 B、中外合作经营企业合同 C、商标权使用许可合同 D、合伙型联营合同,练习： 1、公民甲与房地产开发商乙签订一份商品房买卖合同，乙提出，为少交契税，建议将部分购房款算作装修费用，甲未表示反对。后发生纠纷，甲以所付装修费远远高于装修标准为由，请求法院对装修费用予以变更。该装修费用条款如何认定？ A、是双方当事人真实意思表示，有效 B、显失公平，可变更 C、以合法形式掩盖非法目的，无效 D、违反法律禁止性规定，无效,2、根据我国合同法的规定，下列哪些合同不是无效合同（ ）。 A、 一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同 B、 以合法形式掩盖非法目的的合同

15、C、恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益而订立的合同 D、损害社会公共利益的合同,3、甲向某首饰店购买钻石戒指一枚，标签标明该钻石为“天然钻石”，买回后方知实是人造钻石。甲逐多次与首饰店交涉，历时一年零六个月未果。现甲欲诉请法院撤销该买卖关系，其主张能否得到支持？ A、不可以，已超过行使撤销权的一年除斥期间 B、可以，首饰店主观上存在欺诈故意 C、可以，未过两年诉讼时效 D、可以，双方系因重大误解订立合同,4、一个合同被确认为无效合同，双方约定的违约金为2万元，双方各有1万元的经济损失；甲乙双方都有过错，但甲方是主要过错方（75%过错），损失承担额应为（ ）。 A、各自承担自己的损失 B、

16、甲方赔偿乙方1万元损失 C、甲方赔偿乙方0.5万元损失 D、甲方赔偿乙方2万元损失,案例分析： 大明公司业务员王某因吃回扣被公司除名，但他仍以大明公司名誉与新洋公司签定了一项业务合同，且给大明公司造成了损失。 问： A、该合同是有效合同，损失由大明公司承担； B、该合同是有效合同，损失由王某承担； C、该合同是无效合同，甲乙双方应各自返还财产； D、该合同是可变更或可撤销合同，大明公司可请求 法院撤销； E、该合同是效力待定合同，大明公司可以行使撤销 权。,（四）合同的履行,1、合同履行应遵循什么原则？ “五适当” （主体、标的、期限、地点、方式）；“三协助”（通知、互助、保密）原则 2、合同

17、条款不明如何处理？ 合同法的六项规定：质量、价款或报酬、地点、期限、方式、费用 注意：价格制裁-,（四）合同的履行,练习： 1、大发公司与小光公司签订一卫生洁具合同，合同中的质量要求不够明确，发生争议。对此应如何处理？（单项选择） A、按国家标准履行 B、按行业标准履行 C、按通常标准履行 D、通过补充协议解决,（四）合同的履行,练习： 2、神龙制造公司与骏马装饰公司签定一买卖合同，忽略了履行地点和履行费用。实际履行中正确的解决方式是： A、在神龙公司所在地履行，费用由骏马公司负担 B、在骏马公司所在地履行，费用由神龙公司负担 C、在神龙公司所在地履行，费用由神龙公司负担 D、在骏马公司所在地

18、履行，费用由骏马公司负担,3、合同履行中怎样行使抗辩权？,案例分析： 甲与乙订立一买卖合同，约定甲应于1997年8月1日交货，乙应于同年8月7日付款。7月底，甲发现乙的财产状况恶化，没有付款能力，并有确切证据，逐提出中止合同，但乙未允，甲也未按时交货。依据合同法，有关该案的正确表述是： A、甲有权不按合同约定交货，除非乙提供了相应担保 B、甲无权不按合同约定交货，但可以要求乙提供相应担保 C、 甲无权不按合同约定交货，但可以先交部分货物，否则甲构成违约 D、甲应按合同约定交货，如乙不付款可追究其法律责任,3、合同履行中怎样行使抗辩权？,不安抗辩权：先履行合同方的中止履行权 应当先履行债务的当事

19、人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（注意与合同终止的区别！） 1）经营状况严重恶化； 2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； 3）丧失商业信誉； 4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 同时履行抗辩权：一方在对方履行不符合约定时 的拒绝权 先履行抗辩权：后履行方在先履行方未履行时的 拒绝权,4、第三人代为履行应遵循什么规则？ 合同双方约定；债务性质能代为履行；债权人有权请求第三人履行；债务人承担违约责任。 5、合同履行中如何行使代位权与撤销权？ 先看案例分析- 代位权是指债务人怠于行使对第三人的到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务

20、人的债权。（73条） 撤销权是指债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求撤销债务人的行为。（74条）,案例分析： 江东公司欠江西公司100万合同款，而江南公司又欠江东公司60万工程款，但江东公司一直未积极主动向江南公司追讨；同时，江东公司还无偿转让了公司的部分建筑设备。对此，江西公司最好采取何种措施维护自己的合法权益？(第73、74条) A、向仲裁机构申请仲裁 B、向法院起诉要求江东公司支付100万合同款 C、向法院请求以江西公司的名义向江南公司 主张债权 D、向法院请求撤销江东公司无偿转让部分建筑设备 的行为,（五）合同的变更和转让 *,1、合同变更有哪些

21、类型和条件？ 法定变更的三类合同情形；协议变更的三个条件 2、合同转让有哪些类型和条件？ 判断：张三将对李四的债权转让给王五时，应征得李四的同意，否则转让无效。 债权转让的 条件：通知债务人 请问：债务人在什么条件下可以行使抵销权？ 债务转让的条件：债权人同意 判断：债务转让的受让人可以主张自己对债权人的抗辩。 债权债务概括转让的条件：对方同意,（六）合同权利义务的终止,1、合同为什么会终止？合同终止的原因有哪些？ 七种法定事由：债务已按约定履行；合同因法定或约定解除；债务抵销；标的物提存（四种情形）；债务免除；债权债务混同；其他情形 2、合同解除的事由和条件有哪些？ 协议解除：当事人可约定解

22、除的条件、时间、方式、后果（责任） 法定解除的五种情形：,法定解除： 有下列情形之一的， 当事人可以解除合同： 1）因不可抗力致 使不能实现合同目的； 2）在履行期限届 满之前，当事人一方明确 表示或者以自己的行为表 明不履行主要债务； 3）当事人一方迟延 履行主要债务，经催告后 在合理期限内仍未履行；,4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同 目的； 5）法律规定的其他情形。 注意“可以”与“应当”的区别。 请问：解除合同后是否承担法律责任？,（七）违约责任 *,1、什么是违约责任，违约责任有何法律特征？ 概念：当事人违反合同约定义务应承担的法律后果。 特征：违反合同义务

23、性；确定责任任意性；追究责任补偿性；当事人承担责任确定性。 2、违约责任的归责原则是什么？ 严格责任（无过错责任），当然也包括过错责任 _严格责任：违约方在违约行为发生后，不管在主观上是否存在过错，除不可抗力的法定事由外，应当承担违约责任。,（七）违约责任 *,3、违约责任有哪些表现形式？ 履行期限上的预期与逾期（迟延）；债务人的拒不履行和履行不能；履行状况上的一般瑕疵履行（不适当履行）和加害履行 请问：航班误点属于什么履行？,*,4、不承担违约责任的事由有哪些？ 两种：法定事由为不可抗力；合同约定的免责条款 请问：是否不可抗力造成的违约都能免责？ 不可抗力的规定：因不可抗力不能履行合同的，根

24、据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。,5、违约责任的承担方式有哪些？ 支付违约金：法定违约金与约定违约金；不履行合同的违约金、履行合同不符合约定的违约金、迟延履行违约金。 请问：如果只是违约，没有任何损失，是否支付违约金？如果违约金3万，损失2万，怎样支付？ 注意：约定违约金低于造成的损失，可以请求予以增加；约定违约金过分高于造成的损失，可以请求适当减少。 赔偿损失（支付赔偿金）：适用于违约且还给对方造成损失，没有约定违约金或约定违约金低于造成的损失的情形。,5、

25、违约责任的承担方式有哪些？ 继续履行 请问：1、违约方支付迟延履行违约金后是否可以不再履行其他义务？ 2、什么是“其他补救措施”。 如质量不符合约定可以选择修理、更换、重作、退 货、减少价款或报酬等补救措施（107、111、112）。 不可抗力通知、证明与守约方应防止损失扩大的义务（118、119） 请问：实践中守约方防止损失的扩大是否以对方通知为准？,违约责任与侵权责任的竞合，只能择一提出请求权。 请问： 1、当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，是否可以同时主张违约金和定金？（116） 2、在实践中违约责任的损失赔偿额怎样计算？请看案例-,案例分析练习 2、钱某系一私营企业老板，2

26、002年6月3日晨7点30分对招手停下来的出租车司机王某说：“我要去天龙饭店签个合同，必须8点半以前赶到，否则我将损失10万元”。司机王某说：“时间没问题，你放心吧”。后因王某绕道加油耽误了时间，又遇上班高峰期堵车，上午9点钟才将钱某送到饭店。钱某签约未成而起诉王某要求赔偿10万元。经查，王某为个体司机，钱某签约不成造成10 万元损失属实。下列选项中正确的是： A、钱某的10万元是直接损失，王某应赔偿； B、钱某的10万元损失是预期的间接损失，王某应赔偿 C、王某确有过错，应承担钱某的部分损失； D、王某因自己的过错造成对方损失，应退还乘车费， 但不承担赔偿责任,6、赔偿损失的构成和范围,合同

27、法第113条 ：当事人一方不履行合同 义务或者履行合同义务不符合约定的，给对 方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约 所造成的损失，包括合同履行后可以获得 的利益，但不得超过违反合同一方订立合同 时预见到或者应当预见到因违反合同可能造 成的损失。,案例分析练习 1、甲乙公司订立一份货款总值10万元的合 同，甲向乙支付定金2万元；合同约定违约金为 货款总值的5%。后乙违约，给甲造成了8万元的 损失。乙应向甲偿付（ ）元。 A、 4.5万元 B、 8万元 C、 10万元 D、 12万元 E、 12.5万元,案例分析 3、甲乙签订了一个合同，约定甲向乙供应一批木型材150立方，甲负责送货，违约金1万

28、元。甲委托丙运输，丙因运输繁忙，将其中100立方按期运到，另50立方逾期运达且在运输途中遭雨淋致货物受损。请分析下列选项哪些是正确的，并说明为什么。 A、乙主张拒收全部货物； B、甲方应向乙方支付违约金1万元； C、乙方应向丙方提出索赔； D、丙方应承担货物受损和逾期交货的违约责任。,合同纠纷的处理和防范措施,纠纷产生的原因 1、选择合同形式不当 2、主体不合法 3、合同条款不全，约定不明 4、草率签约 5、缺乏具体违约责任,十四、仲裁制度,什么是仲裁？ 1、仲裁与诉讼比较有哪些特点？ 2、怎样申请仲裁？ 3、仲裁协议 （1）请求仲裁的意思表示 （2）仲裁事项 （3）选定的仲裁委员会,十四、仲

29、裁制度,4、仲裁程序 （1）申请和受理 （2）放弃仲裁协议 （3）仲裁庭的组成 （4）关于回避的规定 （5）开庭和裁决,十四、仲裁制度,5、申请撤销裁决 （一）没有仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。,十四、仲裁制度,6、执行 （1）当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

30、（2）被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。,仲裁法练习 1、合同当事人发生纠纷时，解决的方法可以采用（ ）。 A、当事人应当通过协商或调解解决； B、当事人不愿意通过协商或调解解决的，可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁； C、当事人一方不愿意依据合同中的仲裁条款向仲裁机构申请仲裁的，也可以直接向法院起诉； D、当事人双方对仲裁机构所作的裁决不服的，可以在法律规定的期限内，向法院起诉,仲裁法练习 2、甲乙双方在合同中设有仲裁条款，现甲向仲裁机关申请仲裁，乙向法院起诉，在此情况下，下

31、列选项正确的是（ ）。 A、应由仲裁机关仲裁 B、应由法院受理 C、应由双方协商选择仲裁或诉讼 D、仲裁条款自然无效,仲裁法练习 3、甲乙公司在合同中设有仲裁条款，双方发生争议后，乙向法院起诉时未说明双方订有仲裁协议，甲亦应诉答辩，在此情况下，下列选项正确的是（ ）。 A、乙公司起诉有效 B、乙公司起诉无效 C、法院判决有效 D、法院判决无效,仲裁法练习 4、云南省建三公司与广东凯达公司签订一瓷砖买卖合同，合同规定由卖方送货，货到付款。同时在合同中规定了仲裁条款。合同在履行中发生纠纷，省建三公司于2000年2月15日向昆明市仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会于2月22日受理了该案。省建三公司选任了

32、两名仲裁员，凯达公司选任了一名仲裁员，作为首席仲裁员。省建三公司指出首席仲裁员是凯达公司的常年法律顾问，要求其回避。仲裁委员会主任驳回其回避请求，三名仲裁员组成仲裁庭公开审理了此案。 请指出本案在程序上有何不足之处。并说明为什么？,十五、诉讼制度,（一）我国的三大诉讼各自有何特点？ 1、刑事诉讼 2、行政诉讼 3、民事诉讼 （二）举证责任 1、刑事国家公诉人与自诉人 2、行政行政机关负责举证 3、民事“谁主张谁举证”，即由债权人举证证明债务人存在过错； “举证责任倒置”，即债务人举证证明自己不存在过错。,十五、诉讼制度,课堂练习： 1、下列说法正确的是（ ）。 A、原判决适用法律错误的，应裁定

33、撤销原判决,发回重审 B、原判决认定事实错误的，应裁定撤销原判决,发回重审,或者查清事实后改判 C、原判决认定事实不清、证据不足的，应裁定撤销原判决,发回重审,或者查清事实后改判 D、原判决违反法定程序的，应发回重审,法院对上诉案件的处理： 1、原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决 2、原判决适用法律错误的，依法改判 3、原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回重审，或者查清事实后改判,特殊举证责任“举证责任倒置”，即债务人举证证明自己不存在过错 下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任： （一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，

34、由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； （二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任； （三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；,（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；,最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 1、建设工程施工合同 无效的情形有哪些？ 无效合同情形（有3种）： 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 没有

35、资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,2、无效的建设工程施工合同 如何处理？ 承包人超越资质等级业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，不按照无效合同处理。 l 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。 l 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，若修复后验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，发包人可以请求承包人承担修复费用 l建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，若修复后验收仍不合格，承包人无权请求支付工程价款。,3、如何正确理解第

36、四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得” 与第二、三条的规定？ 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，或虽然验收不合格，但修复后验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付的“工程价款”，应是承包人的实际损失，即完成工程实际付出的成本。而“非法所得”是指发包人应该支付但不应支付给承包人的利润，应由人民法院收缴。,4、如何处理计价标准或者计价方法的“定额标准”与合同约定的关系？ 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按

37、照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。,5、如何确定承包商工程垫资款的利息？ 判断： 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，法院对垫资应予支持，对利息不予支持。 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。,6、合同没有约定，承包商能否主张对欠付工程价款计付利息？ 判断： 人民法院对当事人对欠付工程

38、价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，不予支持。 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。,7、承包商主张计付利息的时间从何计算？ 判断：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，一律以建设工程实际交付时间视为应付款时间。 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一） 建设工程已实际交付的，为交付之日； （二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。,8、当事

39、人就同一建设工程另行签定的合同与备案的中标合同结算工程价款的依据不同，应以哪个为根据？ 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 9、发、承包双方约定按照固定价结算工程价款的，能否请求对建设工程造价进行鉴定？ 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。,10、 发包人是否可以工程质量有问题为抗辩理由，拒付工程款？ 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。,11、建设工程未经竣工验收，发包人擅自

40、使用后，是否能以质量不符合约定为由主张权利？ （P83） 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。,(九) 建设工程合同 1、什么是建设工程合同？ 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 具体包括：工程勘察、设计、施工合同。 2、建设工程合同有哪些特征？ 性质上的承揽性（第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定）；分类上的双务、有偿性；订立上的程序性（包括：计划、审批、许可等。第二百七十三条国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程

41、序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。 ）,(九) 建设工程合同 3、建设工程合同的主要条款有哪些？ 勘察、设计合同包括：提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。 施工合同包括：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。,(九) 建设工程合同 4、建设工程合同发、承包双方当事人有哪些主要的权利和义务？ 发包人的三项权利：订立合同自主权、监督工程检查权、接收工程验收权，五项义务：发包、签约、监理、验收遵循规范，

42、依约支付价款。 承包人的三项权利：可以分包、留置、催告，五项义务：主体施工、分包工程、提供材料、隐蔽工程遵循规范，交付工程和资料。 请问：什么叫“留置权”？,担保物权分为抵押权、质权和留置权。 抵押权是指债务人或第三人向债权人提供一定的财产以担保债务的履行，在债务人不能履行时，债权人有依照法律的规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。（动产、不动产、权利） 质权（质押权）：债务人或第三人将其动产或权利转移给债权人占有，债务人不履行债务时，债权人可依法从该动产或权利中优先受偿的制度。 留置权：合法占有他人之物的债权人，享有就该物所产生的债权已届清偿期未受清偿前，留置该物以作担保

43、的物权。,(九) 建设工程合同 5、发、承包双方当事人的法律责任是如何规定的？ 承包人的主要责任：勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。（二百八十条） 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。（二百八十一条、二百八十二条）,发包人的主要责任：未按照约定的时间和

44、要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的；因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的；因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计的等情形，都应承担相应责任。,合同法中“建设工程合同” 对承包商的特别保护条款： 第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。,建设工程施工合同（示范文本） （GF199

45、90201）通用条款 33.4 发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。,建设工程施工合同（示范文本） （GF19990201）通用条款 合同价款与支付问题 1、确定合同价款的方式(类型)有几种？ 固定价格合同（总价合同）亦称包干制。是要求投标人按照招标文件的要求报一个总价，最后按中标的工程总承包价签定合同。 必须把风险范围约定清楚，双方在约定的风险范围内合同

46、价款不再调整。可采用排除法约定哪些风险不包括在风险范围内。,可调价格合同的合同价款可根据双方的约定而调整。双方应在专用条款内约定合同价款调整的范围和方法。 请问： 可调价格合同中合同价款的调整因素有哪些？ 可调价格合同中合同价款的调整因素包括： (1) 法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款； (2) 工程造价管理部门公布的价格调整； (3) 一周内非承包人原因停水、停电、停气造成的停工累计超过8小时； (4) 双方约定的其他因素。,成本加酬金（利润）合同。也叫成本补偿合同，是业主向承包商支付实际成本（或称可报销成本）和管理费及利润的合同方式。 合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条

47、款内约定成本构成和酬金的计算方法。 1）实报成本，酬金按绝对值或按实际成本的比例计算； 2）限额（预算）成本加酬金，酬金按预算成本百分比计算。 3）成本加固定或比例酬金合同，约定超出最高限额的分担方法。,2、工程预付款 有何要求？ 判断： 1、实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。 2、预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。否则，承包人可在7天后停止施工，,、工程预付款 实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。 预付时间应不迟于约定的开工日期前7

48、天。发包人不按约定预付， 承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付， 承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。,3、如何支付工程款（进度款）？ 判断： 1、在确认计量结果后15天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。 2、发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。,26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。 26.3发包人超过约定

49、的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。 26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。,工程价款纠纷的处理 判断： 1、虽然建筑市场管理规定明确规定：“承发包合同的签定，必须严格执行国家和地方的价格政策、计价方法和取费标准 ”，但承包人可以在合同中约定高于或低于承包人资质等级的取费标准。 2、王工程师认为，发包方

50、可以根据法定定额否定双方合同约定的工程价款结算。,建设工程定额的性质、作用 思考： 1、建设工程定额的性质、作用？ 参考、指导意义；只有在合同无约定时参照执行。 2、什么情形下才有必要进行工程价款的鉴定？ 合同没有约定，且达不成协议；双方争议，且现有证据无法确定工程量；双方约定通过中介机构鉴定。,工程价款纠纷的处理 3、工程价款按合同结算与审计机关审计有出入应该如何处理？ 原则上应当按照合同约定来确定；两个法律关系不同；审计结论是针对建设单位，对施工单位无法律约束力。,工程价款纠纷的类型,1、企业被吞并时声明“限期结算债务，过期不付”无效案 2、企业变更法定代表人，致使建筑工程款长期拖欠案 3

51、、因无书面证据，已还工程款法院不予认定案 4、按合同约定和国家规定分别进行工程定额结算案 5、价款已结算，发包方无理拒付工程款案 6、联合进行工程承包的工程款纠纷案 7、工程决算的鉴定结果不一致引起的纠纷案 8、合同约定与有关规定不同纠纷案 9、业主依审计决定扣减工程款纠纷案 10、未按合同规定由银行监督拨款纠纷案 11、国家有关政策变化引起工程款纠纷案 12、工程结算依据合同和根据定额结算纠纷案,不可抗力事件的处程序及责任分担 判断： 17、工程本身的损害由承包人承担； 18、工程所需清理、修复费用，由发包人承担； 19、承包人迟延履行合同后发生不可抗力的，可以免除迟延履行方的相应责任。 “

52、情事变更”导致合同的变更或解除,39.3 因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担： (1) 工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担； (2) 发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用； (3) 承包人机械设备损坏及仪式损失，由承包人承担； (4) 停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担； (5) 工程所需清理、修复费用，由发包人承担； (6) 延误的工期相应顺延。 39.4因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应

53、责任。,发包与承包双方的保险责任任何划分？ 判断： 20、工程开工前，承包人应为建设工程和施工场地内的自有人员生命财产办理保险，支付保险费用。 21、运至施工场内用于工程的材料和待安装设备，应由发包人办理保险，并支付保险费用。 22、承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险。,发包与承包双方的保险责任任何划分？ 40.1 工程开工前，发包人为建设工程和施工场地内的自有人员及第三人人员生命财产办理保险，支付保险费用。 40.2运至施工场内用于工程的材料和待安装设备，由发包人办理保险，并支付保险费用。 40.4承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施

54、工机械设备办理保险，支付保险费用。,发包与承包双方的担保责任 判断： 23、建设工程中主要是承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务，发包人勿须向承包人提供履约担保。,发包与承包双方的担保责任 41.1发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保： (1) 发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。 (2) 承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。 41.2 一方违约后，另一方可要求提供担保的第三人承担相应责任。 41.3 提供担保的内容、方式和相关责任，发包人承包人除在专用条款中约定外，被担保方与担保方还应签订担保合同，

55、作为本合同附件。,二、正确把握国家管制与当事人合同自由之间的关系 1、在合同法实施后，只有当合同的约定违反了法律、行政法规的强制性规定，才确认其为无效合同； 2、如果仅是部分约定的内容无效的，则不应认定合同全部无效；,3、并非所有违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为均为无效。如行政审批手续的补正问题，施工资质的动态管理问题； 4、既要充分展现当事人的“意思自治”，又要充分注意法律（广义：规章、地方性法规等）的各种规定。特别是当事人没有约定的事项，可依法律规定而定。,合同的担保,1、我国担保法的有关规定 2、保证方式 3、保证担保的责任范围 4、招标投标中的担保规定 5、合同担保,（一）

56、中华人民共和国担保法的有关内容,1、担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。 2、保证是一种自然人或法人的担保，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 注意保证方式和保证担保的责任范围！,3、一般保证和连带保证 *,什么是一般保证和连带保证？ 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 如果你当保证人，怎样写保证合同？,4、您愿意承担的保证责任是哪些？ 除了保证担保外，还有抵押、质押、留置、定金等担保方式。 案例：“儿子欠的债老子凭什么

57、替他还？”一位集团公司总经理的抗辩理由,1、下列选项中，属于债权合同的是 A.监护合同 B.买卖合同 C.行政合同 D.劳动合同,2、下列行为中，属于不正当竞争的是 A企业承诺给销售本厂产品的职工销售额10%的提成 B甲超市每日派人去乙超市打探商品售价 C煤气公司为某小区居民安装煤气表，须配套安装某企业生产的报警器 D市政府要求小区建设工艺围栏,3、甲施工企业于2007年承建某单位办公楼，2008年4月竣工验收合格并交付使用。2009年5月，甲致函该单位，说明屋面防水保修期满及以后使用维护的注意事项。此事体现了合同法的什么原则 A公平 B自愿 C诚实信用 D维护公共利益,4、关于合同法自愿原则

58、，下列表述错误的是 A合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定 B当事人与谁订立合同自愿 C当事人订不订立合同自愿 D当事人选择由哪一级法院管辖合同纠纷自愿,5、承包商为赶工期，向水泥厂紧急发函要求按市场价格订购200吨水泥，并要求三日内运抵施工现场，则承包商的订购行为 A属于要约邀请，随时可以撤销 B属于要约，在水泥运抵现场前可以撤回 C属于要约，在水泥运抵现场前可以撤销 D属于要约，而且不可撤销,6、2009年2月10日，某装修公司向某建材公司发出一份购买地砖的要约，要约中明确规定承诺期限为2009年2月20日9：00.为了保证工作的快捷，要约中同时约定了采用特定的电子邮件方式作出承诺。某

59、建材公司接到要约后经研究，同意出售地转，且于2009年2月20日8：30给装修公司发出了同意出售地转的电子邮件，但是装修公司所在地区的网络出现故障，直到当天下午1：00才收到邮件，此承诺 A有效 B无效 C视为有效 D若要约人未及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，则承诺有效。,7、某施工合同约定承包人对基础工程垫资施工，发包人对垫付资金按银行贷款利率2倍支付利息，后发包人未按合同约定支付垫资利息，承包人诉至法院，则法院对垫资利息的处理，正确的是 A予以追缴 B不予支持 C支付按合同约定全部支付 D只支持按银行同类贷款利息支付,FIDIC合同条款简介 1、 什么是FIDIC？ FIDIC

60、是指国际咨询 工程师联合会（Federation Internationale des Ingenieurs Conseils），1913年成立（我国1996年加 入），总部在瑞士洛桑。下属四个地区成 员协会：亚洲及太平洋地区、欧共体、非 洲和北欧成员协会（集团）。 FIDIC是进行合同，尤其是国际项目合同管理的重要依据。,2、FIDIC合同条件有何特点？ 国际性、通用性、权威性；公正合理、职责分明；程序严谨，易于操作；通用条件和专用条件的有机接合。,FIDIC合同条款简介,我国的三峡工程建设采用了FIDIC条款、京津塘高速公路采用了FIDIC条款、二滩水电站采用了FIDIC条款 作为海南省与

61、“国际接轨”的第一个工程项目，海口世纪大桥采用了国际上通行的FIDIC（菲迪克）条款。仅通过国际招标，世纪大桥就降低工程成本约5000万人民币。,3、FIDIC有哪些主要出版物？,自1957年第一版土木工程施工合同条件诞生以来： (1)土木工程施工合同条件，通称为“红皮书”（共四版） (2)土木工程施工合同条件的注释 (3)业主与咨询工程师标准服务协议书，通称为“白皮书” (4)电气和机械工程合同条件通称为“黄皮书” (5)设计建造与交钥匙工程合同条件，通称为“桔皮书”,(6)招标程序(7)其他出版物 如咨询工程师在项目中的作用、为工程服务的独立咨询工程师使用指南、根据能力进行选择等。 （8）

62、99年又有四种新版合同条件,4、施工合同条件（新红皮书）内容简要介绍1999年出版，通用条款20条，163款,（1）一般规定 General Provisions （2）业主 the Employer （3）工程师 the Engineer （4）承包商 the Contractor （5）指定的分包商 Nominated Subcontractors,（6）人员和劳务 Staff and Labour （7）生产设备、材料和工艺 Plant,Materials and Workmanship （8）开工、延误和暂停 Commencement of and Suspension （9）完工试验

63、 Tests on Completion （10）业主的验收 Employer”s Taking Over,（ 11）缺陷责任 Defects Liability （12）测量和估价 Measurement and Evaluation （13）变更和调整 Variations and Adjustments （14）合同价格和支付 Contract Price and Payment （15）由业主终止 Termination by Employer,（16）由承包商暂停和终止 Suspension and Termination ByContractor （17）风险与责任 Risk an

64、d Responsibility （18）保险 Insurance （19）不可抗力 Force Majeure （20）索赔、争议和仲裁 Claim,Disputes and Arbitration,5、FIDIC施工合同条件（新红皮书)的通用可划分为几个部分？ 大致划分为五大部分：涉及权利义务、费用管理、工程进度、质量控制、法规性的条款。 6、 FIDIC施工合同条件的适用条件是什么？ 判断： FIDIC施工合同条件只适用于国内合同国外工程，不适用于国内工程合同。 适用于房屋建筑和各种工程；也可用于国内工程合同；适用于招标、监理、单价合同。,应用FIDIC合同条件的前提： 1、通过竞争性招

65、标确定承包商； 2、委托工程师对工程施工进行监理； 3、按照单价合同方式编制招标文件（但也可以有些子项采用包干方式）,7、合同文件的解释顺序,1、合同协议书 2、中标函 3、投标书 4、专用条件 5、通用条件 6、规范 7、图纸 8、资料表和构成合同组成部分的其他文件 请问：建设工程施工合同文本合同文件的解释顺序是什么？与FIDIC合同有什么区别？,建设工程施工合同文本中合同文件的解释顺序为： 1、本合同协议书 2、中标通知书 3、投标书及其附件 4、本合同专用条款 5、本合同通用条款 6、标准、规范及有关技术文件 7、图纸 8、工程量清单 9、工程报价单或预算书,8、合同价款,接受的合同款额指业主在中标函中对实施、完成和修复工程缺陷所接受的金额，来源于承包商的投标报价并对其确认。但最终合同价格则按合同各条款的约定，承包商完成建造和保修任务后，对所有合格工程有权获得的全部工程款。 请问：为什么最终结算的合同价格与中标函中注明的接受的合同款额会不同？,原因： 1、合同类型特点 2、发生应由业主承担责任的事件 3、承包商的质量责任 4、承包商延误工期或提前竣工 5、包含