对债务人规避执行的法律思考

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1、对债务人规避执行的法律思考选自人民司法 2011年05期文赵培元债务人规避执行由来已久，是伴随着执行制度建立而产生的，其规避执行的数量、种类，随着执行案件的增加而逐渐上升和增多，目前已经到了愈演愈烈、不可遏制的状态，严重影响了执行工作的开展，损害了债权人的合法利益，破坏了正常的社会经济秩序。产生债务人规避执行的主要原因是司法对债务人规避执行制裁不力导致其违法成本过低、 强制执行立法缺位和社会诚信体系不完善等因素。长期以来，债务人规避执行问题备受关注，但囿于现有反规避法律制度、强制执行法的缺失和审执分离原则的限制，实务和理论界对此问题没有进行深入的探讨和研究， 司法和立法方面一直没有出台有效的规

2、定， 即便有零散的一些司法解释和实体法的规定，也难有实质性突破，不能从根本上解决债务人规避执行中的主要问题。因此，有必要对债务人规避执行行为的类型、特征进行剖析，并依据民事诉讼法和相关实体法的规定，借鉴国外立法例，结合执行实践，构建规制债务人规避执行的法律制度，从源头上遏制规避执行行为的发生， 从而为解决执行难开辟一条新的路径。一、债务人规避执行行为的基本类型。债务人规避执行行为， 是指在诉讼程序开始之前一年至执行程序终结之前， 有履行能力的债务人为逃避债务履行，规避法院强制执行，采取的故意转移财产或者为法院处分财产设置障碍， 导致无履行能力并对债权人造成损害的行为。 债务人规避执行行为从不同

3、的标准可以划分为不同的类型，从行为对抗方式划分，可分为直接规避执行和间接规避执行。 直接规避行为是指债务人行为方式、目的、后果指向一致，明目张胆地对抗执行，如债务人通过网络恶意炒作、上访、聚众闹事制造事端， 其目的都是直接阻止法院执行或者谋取不当利益。间接规避行为是债务人行为方式合法，但行为目的、后果指向隐蔽性，从行为方式上难以判断其行为目的， 如债务人与第三人订立财产转让合同出售其财产，或通过诉讼、仲裁确认财产权属、债权数额，表面上债务人订立的财产转让合同是合法的法律行为或债务人行使了正当的诉讼权利， 其行为背后的目的具有隐蔽性、复杂性。 从规避主体划分，可分为债务人与关系密切的人恶意串通规

4、避执行和债务人与相关协助法院执行的机构恶意串通规避执行。 当然还可以以多种标准来划分债务人规避执行的类型。 为了能对债务人规避执行行为作出准确的判断， 并从中寻找规制债务人规避执行的制度， 本文主要以债务人行为外观来归纳规避类型，从行为外观来划分，债务人规避执行的类型有：利用法律行为规避执行。债务人通过合法的形式，掩盖规避执行的非法目的是反规避中突出的问题。 债务人在债务形成后，为了逃避履行清偿债务的义务，与第三人签订资产转让合同，使债权人在取得执行依据后无可供执行财产。在规避执行类型中，债务人通过签订合同转让财产占多数。这类合同具有以下特征：债务人与第三人之间具有关联关系，表现为关联公司之间

5、，公司与股东或实际控制人之间、长期保持业务往来、具有血亲关系等关系密切人之间实施的法律行为；债务人为了取得形式上的合法化，往往除了公开的合同外，另有私下的不正当约定，从而掩盖规避执行的目的；合同内容的违法性。债务人与第三人之间虚设债务、倒签合同时间、不正当地赠与以达到规避执行的目的。债务人与第三人之间签订合同的时间一般在债权人起诉前后，或在债务形成之后。利用实体法规定转移、隐匿财产规避执行。 法律的功能在于调节社会关系， 确认公民的财产权利，如物权法第十四条规定：“不动产物权的设立、 变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”， 第十六条规定：“不动产登记簿是物

6、权归属和内容的根据”， 第二十三条规定：“动产物权的成立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”，第二十四条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”。 物权法上述规定是公民取得不动产、动产、特殊动产所有权的根据，取得不动产以不动产登记为要件，取得动产以交付为要件，特定动产也必须登记才能得到法律的充分保护。 债务人为了避免将来承担商业风险，在购买房屋、车辆时通过非交易或者假交易方式登记或者转移到关系密切的他人名下，实际仍由债务人控制使用。 如债务人将自己购买的房屋登记在亲属名下， 但仍由自己居住和使用，执行时以该财产不是自己所有为由进行对

7、抗，导致无法执行。 另外，有的债务人利用合同法、破产法、公司法实施规避行为，如利用合同法规定的“买卖不破租赁”原则，倒签租赁合同，设置债务人财产处分障碍，或者将有效资产转移后申请破产，减少债权人实现债权的数额，或者通过企业改制、另行与他人设立新的公司将有效资产转移， 将债务留给被改制的企业 ，对此，由于债务人的行为形式上已合法化，债权人要证明债务人形式合法、目的违反并非易事，债务人利用合法形式成功实现财产转移的目的。利用诉讼、仲裁规避执行。诉讼和仲裁是债务人和债权人发生纷争时解决纠纷的公力救济手段，目前出现了债务人滥用公力救济，恶意诉讼和仲裁，利用诉讼和仲裁的方式转移财产、确认权利，从而达到规

8、避执行的目的。 这类案件具有以下特点：第一，债务人与案外人虚构案件主要事实，如虚构欠款、合同、倒签合同时间。第二，债务人与案外人之间具有密切关系，如关联公司、股东与公司、亲属关系等等。第三，债务人与案外人在诉讼过程中没有实质性的抗辩， 对涉及案件主要事实的证据当事人一方予以确认或自认，无须另一方当事人举证、质证，诉讼利益具有一致性。第四，债务人与案外人大多选择调解或仲裁方式， 债务人与案外人利用了法院优先调解、对事实审查不严的特点，快速、低成本达成以执行财产抵债的调解协议。 债务人通过诉讼规避执行， 债权人依据最高人民法院关于审判监督司法解释第五条的规定， 可以向作出判决或调解书法院的上级法院

9、申请再审， 债务人面临判决或调解被撤销的风险。因此，许多债务人或案外人为了避免上述诉讼风险，采用仲裁救济手段规避执行，因为仲裁实行一载终审，而且仲裁法、民事诉讼法均没有给予仲裁案件以外的权利人以救济的权利。 仲裁法第五十八条规定了仲裁案件当事人可以向仲裁委员委所在地的中级人民法院提起申请撤销仲裁裁决； 民事诉讼法第二百一十三条规定，仲裁案件的被申请人提供相应的证据，可以向执行仲裁裁决的人民法院申请不予执行仲裁裁决。 这两条都规定了仲裁案件的当事人有权申请法院撤销或不予执行仲裁裁决， 没有赋予其他权利人救济的权利。 由于法律没有规定执行案件债权人纠正另案错误仲裁裁决的程序， 导致许多债务人不采取

10、诉讼的方式而是更多的是通过仲裁的方式来对抗执行， 而债权人对此束手无策。第五，债务人与案外人通过诉讼或仲裁的目的是增加参与执行财产分配的债权数额，稀释债务人财产，减少债权人受偿数额，虚构分配财产的优先权，改变分配财产的顺序，或从根本上改变执行财产的所有权，从而阻止法院执行。6、具有预谋、隐蔽性。在执行中，债务人为达到规避执行的非法目的，一般在事前即与案外人暗中勾结， 恶意串通， 出具虚假的欠条、承诺等，隐蔽性很强，债权人及执行法院一般情况下难以发觉。利用媒体、信访、关系等不正当手段规避执行。 债务人利用媒体、信访、关系干预执行已经成为债务人的惯用手段。债务人有权利用媒体、信访等方式反映自己的诉

11、求，从而监督法院的审判和执行，但有些债务人虚构事实，不当宣传和信访来阻止法院的执行。目前，比较典型的是债务人通过网络恶意炒作，或者聚众闹事，以死要挟，扰乱社会公共秩序，或者恶意上访，制造事端，其目的都是为了阻止法院执行或者谋取不当利益。债务人与协助单位恶意串通规避执行。与协助单位串通进行的规避有以下几种情形：1.债务人与金融机构串通规避执行的情形：（1）利用银行之间待结算账户规避执行。 法院划拨款项时，款项并非直接划入法院账号，而是进入银行间的待结算账户。 有时银行与债务人串通，不及时将款项从待结算账户划入法院账户。（2）结合网上银行等技术手段规避执行。 例如，协助执行义务人向债务人泄露信息后

12、，债务人通过网上银行转移存款。（3）金融机构在法院查封债务人账户后，马上又帮债务人重新开设账户，或者不将债务人的账户在人民银行登记备案。 2.产权登记部门以内部规定为由拒绝协助法院办理查封、过户手续。3.到期债权第三人否认债务人享有的到期债权或拖延对账、克扣款项等。 由于法律对具体的不协助行为规定并不明确，法院能否对上述拒不协助法院执行的行为进行处罚在事实的认定上还存在着诸多困难。 4.利用公司法定代表人、股权变更登记规避执行。 利用公司法关于变更法定代表人的规定，恶意将法定代表人或负责人变更为职工或者其他人，原法定代表人或负责人继续实际控制债务人单位。有的债务人变更后的法定代表人或负责人甚至

13、为下落不明的人。 这种方式导致人民法院无法拘留公司的负责人。 在债务人无其他财产可供执行的情况下，事实上造成对拒不履行生效法律文书没有处罚措施。 此外，还有通过工商登记的股东与企业股东名册上的股东不符，利用他人名义从事证券、基金交易、公司管理等手段规避执行的情况。 如一起执行案件中，当执行法院拟对查封的债务人的股权进行评估拍卖时，债务人利用与案外人事后签定的隐名投资协议，提出该股权并非债务人所有 ，而是归该案外人所有的执行异议，债务人和该案外人到仲裁委员会对该股权利用仲裁协议予以确权，以规避法院执行。上述债务人规避执行行为是目前执行实务中比较典型的类型，实践中还有其他的规避执行行为。本文主要研

14、究通过法律行为和诉讼、仲裁规避执行，一是这一类型是目前最为突出的，占50%以上 ；其次是其他类型都有相应的制度规范，这些制度目前没有发挥作用有多方面的原因，不是法院出台一些反规避措施就能解决的，需要进行社会改革、制定相应的法律才能取得效果。二、债务人规避执行行为的法律特征。以债务人有履行能力为前提。债务人有财产可供执行是对其采取反规避措施的前提。如果经过查找，债务人已无可供执行的财产， 则仅能认定为不具备履行能力。这种情形应属于客观上的履行不能，而非主观上的逃避执行，只能通过程序终结等方式处理，不宜将此认定为规避执行行为。以规避法律制裁、逃避债务履行为目的。对于规避执行行为的认定，应该强调主观

15、目的因素。只有以规避法律制裁、逃避债务履行为目的的行为，方能界定为规避执行行为， 这是区分规避执行行为与正常法律行为的本质区别。行为体现为以合法形式掩盖非法目的，规避现有法律规定的不足和利用现有法律制度空白的手段。 这一特征将规避执行行为的范围缩小和明确， 本文的规避执行行为仅指利用现有的法律漏洞和不足而取得表面合法性之行为， 行为人意图通过取得合法形式的法律行为掩盖其规避执行的非法目的， 行为的表面合法性和主观目的的隐蔽性是其区别于一般抗拒、 逃避执行行为的核心特征。 根据这一特征，前述逃匿、躲藏等直接对抗执行的违法行为或上访闹事、以死相逼、捏造事实、 媒体炒作等向法院施加压力的行为不在本文

16、的讨论范围之内。行为发生在诉讼程序开始之前一年至执行程序终结之前。规避执行行为以规避法律制裁、逃避债务履行为目的，围绕执行程序的展开而展开。若相关行为发生在审判程序开始之前较长时间，则无法对其行为的主观出发点作出判断，无法在正常的法律行为和规避法律制裁、逃避债务履行行为之间作出区分；若相关行为发生在执行程序结束之后，则其行为对执行并不发生影响。只有在其行为发生在诉讼程序开始之前一年至执行程序终结之前，方可对其主观意图做出规避法律制裁、逃避债务履行的合理怀疑，以此为基础，将其行为推定为规避执行行为。诉讼程序开始之前的合理时间界定为一年，主要基于债务人规避执行行为大部分发生在诉讼前后，债务人不准备

17、履行义务，又要防范债权人采取 公力救济的风险，界定规避行为时间起始过长，难以判断，时间过短，不利于保护债权人的合法利益。破产法第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。”，规避执行行为类似于破产法第三十一条所列情形，因此，规避行为发生时间范围参照破产法第三十一条规定界定为一年为妥。当然，特殊情况下可以适当延长诉讼前规避行为发生的时间， 认定法律行为无效的，以不超过诉讼时效二年为限，撤

18、销法律行为的以合同法第七十五条规定的 “自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使， 自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的， 该撤销权消灭”为限。债务人在做出行为时处于连续的资不抵债状态。作为处于正常经营状态的主体， 无法预见日后无力还债状况， 自然无法提前作出转移财产、 逃避债务之举动，因此，对此类债务人于诉讼开始之前做出的处置财产行为，不宜作出规避执行行为的认定。对债务人规避执行行为的认定， 应考虑债务人行为时之现有资产状态，若其已处于连续的资不抵债状态，仍对其资产加以处置，则其行为不仅在事实上降低了偿债能力，也应推定其主观上具有转移财产、 逃避债务、 规避执行之恶意。债务

19、人与案外人通过诉讼或仲裁规避执行具有违法性。债务人与案外人以诉讼或仲裁确认财产权利，以抗辩执行并不都具有违法性， 法院不能将名义上属于债务人而实质上属于案外人的财产执行给债权人。 债务人与案外人通过诉讼或仲裁规避执行具有不正当性主要指：一是债务人与案外人虚构案件事实，如虚构债务、倒签合同时间、伪造签名，在诉讼或仲裁程序中以双方无争议事实要求法院或仲裁机构予以确认， 从而实现规避执行的目的； 二是债务人与案外人违反法律规定，通过诉讼或仲裁将法院查封、扣押、冻结的财产确权并变更给案外人，阻止法院执行；三是债务人与案外人规避民事诉讼法第二百零四条和最高人民法院关于民事诉讼法执行问题司法解释规定的案外

20、人异议之诉专属管辖，另行提起普通之诉，以规避债权人在诉讼中的正当抗辩， 使诉讼结果按照债务人与案外人的规避执行目的作出不利于债权人的判断。三、反规避执行法律制度的路径选择。规制债务人规避执行，不能脱离现有的法律规定，有必要对现有法律规定在反规避执行方面的功能和存在的问题，以及不同法官解释法律的方法进行分析，并结合债务人规避执行的类型、特征，参考国外立法例，构建反规避法律制度。现有法律反规避执行的不足。 现有法律规制债务人规避执行存在的问题有以下两个方面： 第一个方面是缺乏针对性和实效性。债务人通过实施法律行为转移财产，或通过诉讼、仲裁规避执行，实际上是以合法的形式掩盖损害债权人利益的非法目的的

21、行为，其违反的实体法主要有：民法通则规定的诚信原则、合同法第五十二条规定的当事人之间恶意串通损害国家、集体、第三人利益和以合法形式掩盖非法目的，以及第七十四条规定的债务人无偿转让或低价转让资产，损害债权人利益等。上述规定不能涵盖债务人规避的主要情形，如债务人在交易之前将主要不动产及动产登记在他人名下、债务人与第三人以诉讼和仲裁恶意对抗执行、协助执行人与债务人恶意串通转移财产等情形。其次，合同法第五十二条规定比较原则，在审判实践中难以适用，主要是对“恶意 ”、“以合法形式掩盖非法目的”的情形没有具体规定，因此，审判实践中判定当事人之间恶意串通或以合法形式掩盖非法目的的案例极为罕见，迫切需要对此作

22、出具体的立法或司法解释；诚实信用原则是民事实体法上的原则，在诉讼法上作为一个基本的原则虽为学界一致的认识，但仍需要在民事诉讼法中作出明确规定，以便对恶意诉讼、仲裁进行正确的界定。其三，债务人实施的转移财产的法律行为，其目的也与一般的串通第三人损害债权人的行为目的不相同，前者是为了规避执行，后者是为了获取商业利益，当然有时也难以分清，对此需要在法律上区别对待，作出不同的规制措施。第二个方面是认定难度大，缺少相应的证据规则支持。从立法层面上看，针对债务人规避执行的实体法规定比较原则，程序法缺少配套制度，使实体法在司法实践中难以适用。债务人与第三人串通，损害债权人利益，或以合法形式掩盖非法目的引起的

23、诉争案件数量不多，并不是这类商业交易不经常发生，而是发生了诉至法院难以胜诉。首先，债权人举证证明债务人与第三人恶意串通存在许多困难，法院依职权调查成效不明显；其次，民事证据规则没有明确这类案件的恶意推定规则，导致审判实务中对于明显恶意串通行为难以认定。关于这个问题，德国支付不能程序以外的债务人法律行为撤销法第3 条规定 ：“债务人在撤销前10年内实施的、故意损害其债权人的法律行为， 在其相对人于该行为时明知债务人故意的情况下，是可以被撤销的。如果债务人的相对人知道，债务人已经濒临无支付能力，并且该行为是有害于债权人的，就推定他是明知的”。德国法的规定值得我们借鉴。审判法官与执行法官解释法律的方

24、法不同。对于同一个债务人实施规避执行损害债权人利益的案件，由于审判法官对债务人是否有作为被执行人的案件、诉讼的目的是什么，客观上并不知晓，因此，审判法官考虑的重点限于债权人提供的证据是否充分，能否符合法律条文规定的事实构成要件，并依据三段论进行演绎推理得出判决结果，而对诉讼本身是否恶意无法作出识别；而执行法官考虑的不仅是债权人提供的证据，还包括债务人实施行为时财产的状态、主观目的、行为后果以及数个判决冲突执行债务人财产的情形。因此，审判法官受客观因素的限制，不能对债务人实施的法律行为的前因后果了然于胸，重视法条主义考量；执行法官纵贯案件的发展脉络，着眼于法条主义和实用主义考量，注重结果的公平与

25、公正，而不完全拘泥于法条主义解释，执行法官和审判法官对同一案件可能会得出不同的结论。因此，需要审判与执行在反规避执行程序中密切配合，从不同的视角综合判断债务人的行为性质， 并赋予执行机构对债务人规避执行行为初步和临时的实体判断权， 以有效地打击债务人的规避行为。四、反规避执行法律制度的主要内容。如何遏制债务人规避执行， 需要实体法和相应的程序法支持， 现有的相关实体法比较原则且零散在不同的实体法之中， 民事诉讼法缺少规制债务人规避执行的程序和相应的证据规则，从规制债务人规避执行需求出发，依据民事诉讼法、最高人民法院关于民事证据规则司法解释、相应的程序法和实体法的规定，参考国外立法例，反规避执行

26、制度总体思路是：执行机构依据债权人的申请或依职权对债务人规避执行行为进行初步的实体审查，在债权人提供有效、足额担保时对案外人的财产进行保全，并临时作出无效、撤销或驳回裁定，债权人、债务人和案外人不服裁定，在合理期限内提起异议之诉。债务人或案外人在合理期限内不提起异议之诉，执行机构依据撤销或无效裁定依法执行。反规避执行法律制度主要内容有以下几个方面：赋予执行机构初步、临时的实体审查权。 由于审判与执行的性质、目的、价值、内容和运行方式各不相同，司法实践中坚持审执分离原则，执行机构涉及实体问题不作实质性的判断， 告知当事人另行诉讼；按照民事诉讼法第二百零四条的规定，执行机构对案外人异议进行实体问题

27、的形式审查，所作出的裁定仍然没有既判力。 基于审执分离原则，执行机构对于债务人规避执行涉及的实体问题只能视而不见，或是想有所作为而束手无策，债权人只能依照合同法第五十二条或第七十四条规定提起无效或撤销之诉。 由于债权人证明合同无效或可撤销不能提供充分的证据，审判庭往往采用法条主义，机械地将案件事实归入实体法的法律构成要件，而不能纵贯审判、执行的全过程，结果总是以债权人提供的证据不充分而予以驳回。 同时，审判庭对债务人规避执行的财产不能与执行机构掌握的情况进行有效衔接，难以查控债务人转移的财产。 因此，债权人即便获得了胜诉判决，执行时债务人转移的财产已经再次转让或变成第三人善意取得的财产，债权人

28、的利益可能会落空。 因此，我们在设立反规避审查程序时，有必要对审执分离原则进行限制，赋予执行机构有限的实体审查权，执行机构对债务人与案外人规避行为进行初步的实体审查，并依据合同法第五十二条或第七十四条规定认定规避行为无效或撤销规避行为，债务人或案外人如对此裁定没有异议，执行机构就立即启动执行程序 ，将债务人转移财产作为执行财产；如债务人或案外人不服裁定，可以提起异议之诉，规避执行争议由判决结果代替执行机构的审查结论。审判与执行在反规避领域有限的结合，能及时有效地规制债务人转移财产，保障债权人利益的实现，减少了债权人诉讼成本，节约了司法资源。审执分离源于审判与执行差异性，在反规避领域则必须强调审

29、判与执行的共同性，它们都是解决纠纷的公力救济手段，因此，赋予执行机构实体审查权具有现实性和理论依据。当然，执行机构行使实体审查权是有限的、初步的或者说是临时的，并不能越俎代庖，以执代审，只要案外人对执行机构实体审查结论不服的，可以提起案外人异议之诉，并以判决结果替代执行机构的审查结论。执行机构对案外人财产的查控与担保。 债务人将财产转移给案外人后，财产所有权发生转移，法院就不能对属于案外人的财产进行查封和冻结。如执行机构查封A 公司的房产，B 公司抗辩称，A 公司已将房产转让给了B 公司（A 公司控股公司），并办理了房产过户手续。 根据物权法的规定，法院对此房产不能查封；又如A 公司为了规避执

30、行，将资金转到 A 公司法定代表人个人账户， 法院在没有查明事实的情形下不能冻结该资金。 法院对债务人规避执行转移的资产基于物权法等实体法的规定而束手无策， 造成本可供执行的财产落空，严重侵犯了债权人的利益，破坏了正常的社会经济秩序，在规制债务人转移资产时对此问题必须提出来加以探讨。 债务人为了规避执行实施的转移资产的法律行为与正常的交易行为在主观目的、法律后果等方面是不同的，债务人避债行为的目的是规避执行，造成的后果是债权人得不到清偿；对于债权人而言，债权人可依据合同法第七十四条规定提起撤销权之诉，以追回债务人转移的资产。因此，债务人转移资产在法律形式上属于案外人而实质上是属于债务人的， 则

31、需要通过诉讼来确认；对这类可疑的资产，法院如果不采取保全措施，及时对债务人转让的资产加以控制，即便债权人取得胜诉判决，也得不到可供执行的财产。因此，在制定反规避程序中，有必要规定债务人转移的财产保全程序， 防止受让资产再次转让而成为善意取得财产。 由于法院保全的财产在法律形式上属于案外人的，因此，在设定保全程序时，规定债权人申请保全必须提供有效、足额的担保，防止债权人申请保全不当引起的赔偿责任的发生。债务人与案外人举证责任的规定与案外人故意的推定。债务人转移财产规避执行纠纷与一般的交易合同纠纷不同，不能简单地适用谁主张、谁举证的原则。由于债权人客观上无法知晓债务人与案外人内幕交易，债务人与案外

32、人提供的形式上的证据又难以推翻，债权人申请法院调查也难以查清，债权人请求撤销债务人与案外人不正当的法律行为甚为困难， 现有法律和司法解释没有规定债权人在反规避程序中如何举证，司法实践中将举证责任分配给债权人违反了公平与诚实信用原则，这种情形应当适用最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 7 条的规定，即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民可以根据公平原则和诚实信用原则， 综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。依据这条规定，结合反规避案件的特点，先由债权人向法院提供初步的规避执行的证据， 形成债务人规避执行可疑的事实，在此前提下，法院将举证责任分配给

33、债务人与案外人， 由债务人与案外人提供其正当交易的证据，如不能提供，推定债务人与案外人交易的不正当性。另一种情形是债务人在资不抵债的情况下，仍然转移资产给案外人， 能否推定案外人明知债务人在实施损害债权人的行为，对此情形，民事诉讼法和最高人民法院关于民事证据规则的若干规定没有规定推定规则，德国撤销法第 3 条规定：“债务人在撤销前 10年内实施的，故意损害其债权人的法律行为，在其相对人于该行为时明知债务人故意的情况下， 是可以被撤销的。如果债务人的相对人知道，债务人已经濒临无支付能力，并且该行为是有害于债权人的，就推定他是明知的”。债务人转移财产规避执行行为与德国撤销法这条规定设定的事实构成要

34、件是相同的，债务人转移财产时已经连续处在资不抵债状态，仍然将主要财产转移给案外人，严重损害了债权人的利益，可以推定案外人接受转让资产是故意的。在反规制程序中，参照德国立法例，规定故意推定规则，有利于法院对债务人规避行为作出撤销认定，从而遏制债务人的规避执行行为。债权人、债务人和案外人的权利救济。 执行机构对债务人与案外人的实体问题作出初步判断后，债权人、债务人以及案外人不服，如何救济是规制程序中必须设制的。 债务人与案外人实施的转移财产行为本属于诉讼解决的纠纷，基于执行机构掌握债务人资产状况、行为目的、及时快捷保全和处置财产、公平地分配当事人的举证责任等多种因素的考量，赋予执行机构有限的实体审

35、查权。 但这种实体审查不能成为终局判决，否则严重剥夺了债权人、债务人和案外人的诉讼救济权利。因此，如果债权人、债务人和案外人不服执行机构的裁定，可以向执行法院相关的审判庭提起诉讼。债权人对债务人通过诉讼或仲裁规避执行的救济。债权人对债务人与案外人通过诉讼或仲裁对抗执行规避清偿债务救济途径，依据现有法律和司法解释规定，区别不同情形有以下几个方面：一是从源头上治理恶意诉讼，对于债务人与案外人恶意诉讼不予立案。债务人与案外人之间的恶意诉讼有别于一般诉讼当事人之间的诉讼。立案时应当对此类诉讼主体之间的关系、有无争议、争议标的与执行标的是否同一、债务人财产是否被法院采取保全措施、争议是否属于执行异议、异

36、议之诉的范围进行严格审查，并通过最高人民法院执行信息网络核查是否有债务人执行案件，及时与执行法院取得联系，核对上述内容，作出是否受理的裁定。二是将债务人与案外人的诉讼归入案外人异议之诉的范围。债务人与案外人诉争的标的物是执行标的物，该标的物有的已经被法院查封或冻结，对该标的物的争议民事诉讼法及司法解释规定了异议及异议之诉救济程序，且归入执行法院专属管辖的范围。债务人与案外人避开债权人另行诉讼违反了最高法院司法解释的规定，应当将该类诉讼移送执行法院相关审判部门审理。分为两种情形：第一，对于已立案的债务人与案外人纠纷，应当驳回起诉，告知案外人依据民事诉讼法第二百零四条规定向执行法院提出异议；第二，

37、案外人已向执行法院提出执行异议的，在执行法院驳回其异议后，没有提出案外人异议之诉，而是另案诉讼的，受理案外人诉讼的法院应当移送执行法院相关业务庭审理，接受移送的相关业务庭依据最高人民法院关于民事诉讼法执行部分司法解释依职权追加债权人为被告进行审理。三是债权人对已经生效的法律文书，依据最高人民法院关于审判监督若干问题第5 条规定向作出判决或调解书法院的上级法院提起审判监督程序。四是债务人与案外人以仲裁裁决对抗执行， 作为债权人如何救济，仲裁法、民事诉讼法均没有给予申请执行人以救济的权利。在这种情况下，执行法院能否依据民事诉讼法第二百一十三条第三款规定， 即人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的

38、，裁定不予执行，对此有不同的观点。一种观点认为，人民法院依职权对仲裁裁决审查是对申请执行的仲裁案件，而不是执行案件的债权人对另一对抗执行的仲裁裁决，该仲裁裁决并没有进入执行程序，因此，人民法院不能启动职权审查程序；另一种观点认为，债务人与案外人恶意仲裁裁决已经侵害了债权人的利益，与民事诉讼法第二百一十三条规定的仲裁裁决侵害一方当事人的利益相类似，依照类推解释方法，执行案件中的债权人也应当有权申请人民法院依据职权审查对抗执行的仲裁裁决。 笔者倾向于第二种观点。反规避程序中立、审、执的配合。 规制债务人规避执行仅靠执行机构单兵作战不足以遏制债务人转移财产的行为，必须合理配置立案、审判的资源，形成合

39、力，才能发挥作用。 债权人申请诉前保全，立案庭应当及时采取保全措施，以防止债务人转移财产；立案庭立案时，应当审查当事人有无执行案件、诉讼请求有无争议、当事人之间的关系等情况，发现有恶意诉讼的可疑情形，及时与相关执行机构联系，以决定是否予以立案。 执行机构对债务人与案外人规避执行行为进行初步实体审查后，如果债务人、案外人不服，可以向相关业务庭提起诉讼。 由于反规避诉讼不同于一般的民事诉讼， 在审理时必须充分考虑债务人实施法律行为时的资产状态、主观目的、行为后果、案外人接受财产时的主观因素，而审判部门基本上是遵循法条主义，仅以合同订立、履行、违约阶段为考量内容，并将此事实归入相应的法条，不能纵贯债

40、务人实施法律行为的全过程，因此，需要审判部门内设立相应的反规避合议庭， 合议庭成员熟悉审判与执行业务，从审判与执行的视角调查案件的事实，合议时邀请执行案件承办人参加，避免机械办案，以便作出正确的判断。对债务人规避执行行为适用拒执罪处罚。刑法第三百一十三条规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。该条规定的“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令，生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形有：（1）被

41、执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产，以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；（2）担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；（3）协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后， 拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；（4）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；（5）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。从刑法第三百一十三条内容及立法解释来看，主要针对债务人有履行能力规避执行的几种情形，因此，债务人规避执行， 损害债权人利益的行为

42、应当适用刑法第三百一十三条的规定追究其刑事责任。由于适用刑法第三百一十三条规定需要公安机关、检察机关的配合，实践中很多符合刑法第三百一十三条规定要件的案件， 大部分因法院提供的证据不足或其他因素而不了了之。 法院在执行过程中， 应当做好准备收集债务人转移财产的证据，债权人应当配合法院提供这方面的证据，以使公安、检察机关在证据充分的情况下及时立案、起诉，追究债务人的刑事责任。在反规避程序中，执行机构对债务人、案外人规避执行行为进行了实体的审查，已作出了无效或撤销债务人与案外人实施规避行为的裁定， 或相关审判部门对案外人提起的诉讼作出了驳回的判决， 无论是执行机构的裁定或审判部门的判决对债务人和案

43、外人规避执行的事实作出了认定， 这种认定对债务人和案外人产生约束力， 执行法院在此情形下， 仅凭该类裁定或判决就可移送公安追究债务人或案外人的刑事责任， 而不需要另行向公安机关提供适用拒执罪的证据。反规避程序实施过程中上级法院的监督与指导。反规避程序中设定了执行机构受理规避执行争议的范围、初步实体审查 、担保与保全财产 、当事人举证 、推定、救济等程序与规则，其主要特点之一在于赋予了执行机构初步的实体判断权。 执行机构是否滥用实体判决权，这是首要考虑的问题。 目前执行实务中，执行机构对实体问题判断范围已超出了法律规定的范围，如随意追加被执行人， 没有给被追加当事人实体救济的权利。反规避程序总结了实践中的经验和教训，对此类问题作出了系统的规定， 规范了执行机构的实体判断权， 保护了债务人和案外人的实体和程序上的救济权利。 因此，在制定反规避程序中我们设定了基层法院、中级法院审查的反规避案件必须报送高级法院备案，高级法院要对这些案件定期进行分析，及时总结经验与不足，并定期公布反规避典型案例，以指导基层法院正确行使反规避程序。（作者单位：江苏省高级人民法院）