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1、如何行政诉讼证据制度和刑事和民事诉讼证据制度的主要差别集中表现在举证责任制度上。设定行政诉讼的举证责任制度，使之成为确定行政诉讼的胜诉和败诉的规则，是值得深入探讨的问题。一、举证责任的分配及其价值行政诉讼举证责任的分配，是一个颇多争议的问题。我国行政诉讼法采用被告负举证责 任说，但规定得过于原则，在审判实践中难以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称解释），对举证责任作了较为明确的规定，采用由被告负举证责任说， 兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。解释对于举证责任的分配，比较1
2、991年5月29日最高人民法院作出的关于贯彻执行中华人民共和国行 政诉讼法若干问题的意见（试行）（以下简称意见）大大地进了一步，但仍然有不周全的方面，主要是对举证责任的价值未作明确的设定。举证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败 诉所产生的决定性作用。笔者认为，法律或司法解释，对此应作出明确的回答。譬如，法律 规定在行政诉讼中，作为当然的被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任。那么，行政机关拒绝承担举证责任， 或者所举证据是作出具体行政行为以后收集的证据、依据，对此法院如何作出裁决，仅作出应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。这样的司法解释是不够
3、的。因为我国是实行的是成文法而不是实行判例法，在行政权强大且不甘愿法律束缚其手脚，司法权相对弱小的环境下，如果法律不作出明确的规定，对处于行政法律关系中的弱者一一行政相对人合法权益的保护是不可能的。因此，对于上述作为被告的行政机关应当举证或者所举证据不符合法律规定，应明确设定被告承担败诉的后果。同样，行政诉讼中的原告，对于起诉是否符合法定条件，起诉被告不作为的案件， 提起行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，如果原告不举证或举证不能的，也要明确应由原告承担败诉的后果。二、证据的采信规则我国把实事求是、有错必纠，追求客观真实奉为圭臬。但是，时过境迁的客观真实不可能毫无差错地重合再
4、现， 在法律意义上，只能是依靠证据和推理去认定事实，这就法律上的事实。法律上的事实是依靠证据支撑的。如果没有强有力的制度对证据的采信作出规定，行政诉讼活动则难以为继。先取证，后裁决”是行政机关作出具体行政行为的必经程序，那么，如果行政机关所取 证据违法，则具体行政行为的合法性就会坍塌，行政相对人倘若提起行政诉讼，作为行政主体的行政机关败诉是不可避免的。在行政诉讼中，设定证据采信规则， 对促进行政机关依法行政，避免具体行政行为违法具有其特殊的意义。对于行政主体在实施具体行政行为中所取证据因违法不予采信的主要有 以下方面（一）行政主体认定事实的证据违法行政活动绝大多数都是依职权行使的具体行政行为。
5、都是行政机关的主动行为，即使是依申请的行政行为，行政机关也处于主导的地位。行政主体在个案出现后，也要主动收集、 审定并采纳证据，以便作出合法合理的行政行为。行政主体对证据从原始状态开始收集、审定和采纳的活动是一个权力运行的过程，其中证据运行活动的不正常，即可能导致作为认定事实的证据违法，其证据则不能采信。1、证据的外在形式违法。根据法律规定，证据的形式有书证、物证、视听资料、证人 证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录七种。对于以上证据的形式经过法庭质证属实则可以采信。如果外在形式不合法，在作出具体行政行为之前未加以补救使其合法化， 则不能予以采信。2、非法定主体收集的证据。行政主体对
6、于非法定主体收集的证据，虽然其证据具有客观性和相关性，但未经过行政主体的法定人员依法定程序重新收集并查证属实取得合法性， 这样的证据不能采信。3、违反法定程序取得的证据。行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，即作为事实认定的证据， 如果发现后，在作出具体行政行为之前又 未采取法定的补救措施或重新通过合法程序取得，对认定事实产生严重影响的证据，亦不能采信。4、采取非法职权取得的证据。行政主体违反法律规定采取的手段、方法和措施所取得的证据，比如对行政相对人采取逼供诱供、 违法羁押或胁迫手段获得的证人证言， 即使其证 据具有客观性和关联性，但由于是利用职权非法获取的证
7、据，也不能采信。（二）行政主体在行政过程中举证责任违法分配首先举证责任应依据法律规定。这里的法律既包括狭义的法律， 也包括广义的法律即法 律精神和原则。根据现有法律规定分析， 立法对举证责任的分配， 常由实体法根据事实要件 予以明确，通常表现为除非有例外规定，程序的发动人员负有举证责任。其次由行政主体依合理原则分配。行政程序举证责任的分配可参照刑事诉讼和民事诉讼两大诉讼举证责任分配规则及其精神，在不违背公平、显失情理的条件下， 合理分配举证责任。最后应该有利于相对人。行政程序确定的职权调查主义原则使行政法律关系中行政主体 一方拥有特别地位，对此，行政相对人完成法定举证之外的举证责任在无法律明确
8、规定，依照经验又无法合理分配时，宜采取有利于相对人， 即由行政主体一方负担举证责任为解决办法。行政诉讼中，对于举证责任违法分配的、 显失公平、不利于行政相对人的举证责任分配， 经法院查证后应不予采信。（三）行政主体认定事实时推定或认知违法1、行政主体作出行政行为时除运用证据外，也运用推定获得事实结论。行政推定是在行政领域根据某一事实的存在作出另一和之相关事实存在和否的假定。正确运用推定，既可提高行政效率，也可公正分担举证责任， 缓解某些事实证明上的困难。行政推定可分为法律上的推定和事实上的推定两大类。法律上的推定是指法律规定的从已知的事实推论出未知事 实或不依赖某种基础性事实即推理出另一事实存
9、在的过程。事实上推定是行政机关工作人员根据已确认的事实，依照经验和科学知识的推断。其既要合法也要合理，如果据以作为事实 认定的行政推定违背了法律的直接规定、法律精神、科学原理或社会公认的经验规则，其行政推定为违法推定。2、行政认知是行政主体在作出行政行为过程中以一定形式直接认定某种事实的真实性，并据此作为事实认定基础的过程。但这种认知过程不能以强调提高行政效率、节约行政成本而影响当事人的举证责任分配。行政主体在行政认知上， 如果对非属无合理争议的事实或让相对人对应该行政认知的事实进行举证即属违法认知。三、行政诉讼取证和举证期限行政诉讼中的取证和举证是两个既有联系又有区别的概念。其联系是，取证是
10、前提，举证则是取证的目的所在。 其区别是，取证是在行政诉讼中， 作为被告的行政机关对行政相对 人而言的，是在行政诉讼之前行政机关在其作出具体行政行为时的作为；而举证则是被告行讼中的取证和举证对审理结果具有决定性的作用，而对取证和举证的期限作出规定是关键。在行政诉讼中规定取证和举证的期限，其意义还在于防止诉讼活动的拖延，又可及早确定案件的事实和性质，实现行政效率和司法效益的统一。（一）行政诉讼取证期限1、 行政诉讼法第三十三条规定：在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这一规定，仅规定在诉讼过程中。 而被告在作出具体行政行为之后，又得知原告将要提起诉讼之前，是否可以收集证据，法律出现
11、了疏漏。1991年的意见未作解释。1999年的解释已经明确，其第26条第二款规定：被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的， 应当认定该具体行为没有证据、依据。” 这一规定明确地阻断了被告在作出具体行政行为之后，在提起诉讼以前的取证行为， 也就是取证的期限只能是作出具体行政行为之前。2、行政复议机关取证的期限。有观点认为，复议机关的复议程序的插入导致了情况的复杂化。其实不然。行政复议机关对原具体行政行为经过全面审查，可以变更，甚至撤销。那么，行政复议机关如果不行使调查收集证据的权力，就谈不上全面审查。笔者认为，复
12、议机关对原具体行政行为的复议，应局限在全面审查原行政机关作出具体行政行为之前。如果经复议维持的，提起诉讼因为原行政机关是被告，其取证期限仍然限于其作出具体行政行为之前。解释明确规定复议机关在复议过程中所收集和补充的证据，不能作为人民法院维 持原具体行政行为的根据。 如果复议机关作出变更或撤销原行政机关的具体行政行为而提起 的诉讼，由于复议机关成为被告， 形成了一个新的具体行政行为，其取证期限亦可延续到复诉机关作出新的具体行为之前，其取证期限和解释提供作出具体行政行为的证据、依 据”并不矛盾。3、取证期限的例外情况。根据解释只有两种情况，一是被告作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当
13、理由不能提供的；二是原告或者第三人在诉讼过程中， 提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。上述两种例外情况， 表面看来，取证期限放到了作出行政行为之后。但笔者认为其取证的期限实质没有变，其取得的证据仍然要在作出具体行政行为之前存在的证据，而决不能是作出行政行为之后出现的证据。（二）行政诉讼举证期限1、 行政主体的举证期限。根据解释，笔者理解为其举证期限应当在收到起诉状1 0日内，而不是在整个一审作出裁判之前。在上述期限内不提供即可认定为举证不能，被告承担败诉的后果。如果有正当理由逾期提供的，即出现上述例外取证理由的（仅局限于这两种正当的理由），可将举证期限延长到整个一审作
14、出裁判之前。解释第31条第三款规定： 被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院 撤销或者变更一审裁判的根据。”这说明，被告的举证期限局限在一审作出裁判之前，超过举证期限的证据则失去价值。2、原告或第三人的举证期限。解释对原告承担的举证责任作了规定，但对举证期 限，法律和解释未作规定。笔者认为，既然对被告的举证期限作了限制，为了保证诉讼 的效率，对原告或者第三人的举证期限也应作出规定，可以放宽到整个一审作出裁判之前。 这和立法本意，保护行政相对人的合法权益并不矛盾。四、被告履行举证责任的标准行政诉讼举证责任制度作为确定行政诉讼胜诉和败诉的制度，设定被告履行举证责任的
15、标准是十分必要的。在什么条件下说明被诉行政机关完全履行了举证责任，法律或司法解释应该作出规定。笔者认为应具备以下标准1、 具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。所谓 依法行政”，具体的行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件必须得到满足后方能实施。一是具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。如果具体行政行为所依据的事实，不是特定法律规范所要求的事实而适用特定的法律规范而作出的具体行政 行为，则无法可依。二是特定法律规范规定的几个事实要件，必须满足几个事实要件， 缺一不可。例如，工商部门对某商场销售超期食品进行处罚，必须存在两个事实要件，其一，商
16、 场有销售超期食品的行为；其二，查出的食品确是超过保质期的。两者缺一不可，否则，据 此作出的处罚的证据便得不到满足。2、任何事实要件都要有确凿的证据支持。行政机关不得以强大的行政职权采取武断专横的态度作出具体行政行为。 它所认定的每一个事实都应当有根据。 在行政诉讼中，被告如 果坚持认为具体行政行为是合法的， 就应当提供证据证明它所认定的事实确实存在。 如果没 有相应的证据支持，行政机关所认定的事实即为子虚乌有。3、每一证据必须是可定案的依据。可定案的证据，同三大诉讼的证据规则一样，其标准是必须具备法律上的真实性、 关联性、合法性。其真实性，即证据必须是客观存在的事实， 不能带有任何主观的成份
17、。证据本身不能存在假定、推测、想象的成分。作为定案的证据， 一定要在当事人所争议的法律关系发生、变更、终止过程中和案件发生时形成的客观事实。 其关联性，作为定案的证据必须和案件事实存在着直接的或间接的联系和因果关系。其合法性，一是证据的收集、调查必须符合法律规定的程序，违反程序取得的证据是非法的证据； 二是事实必须具备法律所要求的特定形式，不具备法律要求的特定形式的证据也是非法证 据。笔者认为，非法证据决不能提倡采纳说，如果那样，无法无天”的悲剧将会重演。行政诉讼的举证责任制度处于行政诉讼证据制度的核心地位。这一制度对于行政诉讼的后果产生决定性的作用。 因此，法律或司法解释应对行政诉讼举证责 任制度不断地加以充实和完善。
行政诉讼证据制度与刑事和民事诉讼证据制度的主要差别集中表现在举证责任制度上
