律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务操作指引

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1、律师为买买受人提提供商品品房买卖卖合同法法律服务务操作指指引（中中、下）第七章 商品房房交付时时间、交交接(交交付程序序)与初初始记(大产权权证)、 买受人房屋所有权证(小产权证)的办理与取得 第一节商品房交付时间第95条一般规定 951词语定义 商品房交付时间：指开发商与买受人在商品房买卖合同中约定的开发商将符合交付使用条件的房屋向买受人交付，买受人查验并接受房屋的期限。 952法律规定 商品房销售管理办法第30条规定：房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，需延期

2、交付的，房地产开发企业应当及时告知买受人。 司法解释第15条、第17条对此也作了规定。第96条律师为买受人提供法律服务的内容 961审查合同对商品房交付期限的约定，在开发商未能按约交付商品房时，指导、协助买受人固定证据，并按照合同约定，及时行使合同解除权。 962审查开发商是否已按照规定及约定完成了相应的交付前义务，如，是否已按约交纳物业维修基金，是否取得住宅交付使用许可证等。第97条律师为买受人提供法律服务时的重点内容 在开发商未能按约交付商品房时，应及时出具法律意见书告知买受人其按照法律规定和合同约定所享有的权利，以及如何行使权利。第98条律师为买受人提供法律服务时的风险提示 应注意合同对

3、于交付时间实现的要求，如是否要求必须以书面通知为前提，则在开发商未按约发出书面通知时，应告知买受人可视为开发商未按交付时间交房。第二节商品房交接(交付程序)第99条一般规定 991词语定义 商品房交接(交付程序)，指开发商与买受人在商品房买卖合同中约定的，开发商将符合交付使用条件的房屋向买受人交付，买受人查验并接受房屋的过程。 992法律规定 商品房销售管理办法第31条规定：房地产开发企业销售商品房时设置样板房的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。 商品房销售管理办法第32条规定，销售商品住宅时，房地产开发企业应当根据商品住

4、宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定(以下简称规定)，向买受人提供住宅质量保证书、住宅使用说明书。 商品房销售管理办法第34条规定，房地产开发企业应当在商品房交付使用前，按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。 商品房销售管理办法第35条规定，商品房交付使用后，买受人认为主体结构质量不合格的，可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，买受人有权退房；给买受人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。 司法解释第11条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损

5、、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋损毁、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 司法解释第13条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。第100条律师为买受人提供法律服务的内容 1001实地陪同买受人对房屋进行查验，按照法律规定和合同约定，提出存在的不符合规定和约定之处，并告知买受人享有的权利。 1002对房屋存在的质量问题，与开发商按照法律规定和合同约定进行谈判，要求赔偿或承担违约金，起草谈判协议，必要

6、时告知买受人可行使合同解除权。 1003对房屋存在的面积问题，与开发商按照法律规定和合同约定进行谈判，要求赔偿或承担违约金，起草谈判协议，必要时告知买受人可以行使合同解除权。 1004协助买受人办理房屋的交接手续。 1005协助买受人审查、签署有关协议，如业主公约、承诺书等。若在签订商品房预售合同时，已经签订临时的业主公约等，应审查协议内容是否与原来的有变更，以及变更后对买受人的法律意义。 1006协助买受人办理物业管理的相关手续。第101条律师为买受人提供法律服务时的重点内容 1011审查商品房买卖合同是否存在可撤销或无效的情形，若存在此类情形的，应出具书面法律意见书告知买受人，并提供相应的

7、解决方案。 1012在审查合同不存在可撤销或无效情形时，继续审查合同对于交付标准、交付程序、违约责任、合同解除条款等的约定，并告知买受人。 1013审查房地产项目曾经发布的各类广告等宣传资料，对于可构成要约的内容，应告知买受人作为交接验房的内容之一。 1014审查合同是否约定交付房屋与样板房相同，或者是哪些方面相同，告知买受人作为交接验房的内容之一。 1015审查开发商应具备的有关文件，包括可能需要的规划验收批准文件、建设工程竣工验收备案表、房屋面积实际测绘报告书、住宅质量保证书、住宅使用说明书等法律规定或合同约定的其他文件，对于不能按要求提供上述文件的，买受人可以拒绝接收房屋。 1016作为

8、买受人的律师，考虑到验房需要非常丰富的建筑类专业知识，可提示买受人委托有资质的验房师验房，律师应协助做好证据固定工作。验房内容包含户型、朝向、结构、层高、面积、装饰、供热、采暖方式等是否符合原合同约定。 1017对于拟交接房屋存在质量问题的，应区分不同质量问题予以不同对待。首先应确定质量是否合格，若双方对此有重大分歧，应委托有资质的房屋质量检测部门予以鉴定。对于质量经检验合格的，一些细小的房屋质量问题，可按照保修约定，要求开发商承担维修义务；对于不能修复但又不影响房屋正常使用的质量问题，可通过协商，以赔偿金的形式解决；对于质量不合格的，则在开发商修复至合格之前，均可拒绝接收；或按约行使合同解除

9、权。 1018对于面积与约定不符的情况处理。根据商品房销售管理办法的规定，商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成，套内建筑面积部分为独立产权，分摊的共有建筑面积部分为共有产权，买受人按照法律、法规的规定对其享有权利，承担责任。一般应以商品房产权登记面积为实际面积，若开发商或买受人对此有异议，可委托有资质的鉴定单位予以重新测绘。买受人可按照合同约定或法律规定，就面积的差异进行补偿或行使合同解除权。 1019查验拟交付房屋内的上水、下水、电、供热、燃气等市政基础设施，检查各项设备的完好程度及使用状况，如有不符、缺少或损坏等情况，应详细作好书面记录，并要求房地产开发企业书面承诺更换或配

10、齐的日期。 10110查验电梯、公共绿地、公共道路、公共停车场、幼儿园、学校、会所、购物中心、体育设施等公共设施是否如期达到约定条件。 10111提示查验拟交付房屋及其所在楼座、所在小区的设计或规划是否变更。一般对于非现房销售的商品房，合同中会约定设计和规划变更以政府部门最后批准的为准，所以，在发现设计或规划存在变更的情况下，应确认是否系政府部门批准，若非经政府部门批准，提示开发商可能需承担的违约责任，提示买受人因此所享有的权利。 10112如果买受人购买商品房时一并购买了地下车位，应提醒买受人对地下车位是否已经验收合格，以及是否符合双方约定予以查验。 10113基于司法解释规定除法律规定或合

11、同约定外，转移占有即视为交付，且一般将房屋钥匙交接作为转移占有的标志，所以，在接受买受人委托时，要提示买受人，在房屋尚不具备交付条件时，不应轻易接受开发商提供的房屋钥匙，以避免不必要的争议。 10114若按照法律规定和合同约定，买受人选择解除合同的，作为买受人的律师应提示、协助买受人妥善解除按揭贷款合同；若因解除按揭贷款合同，使买受人遭受损失的，律师应提示并协助买受人向开发商提出赔偿。 10115在房屋实地验收通过后，按照实际面积，与开发商最终结算房款，并向开发商按照法律规定索取发票。 10116从开发商或其聘请的前期物业公司处取得房屋钥匙，共同确认水、电、煤的底数。 10117审查开发商聘请

12、的前期物业公司的资质是否符合要求，在不符合要求的情况下，应出具法律意见书告知买受人所享有的权利。 10118指导买受人与前期物业管理企业签订前期物业管理服务协议，指导买受人办理物业管理费的交纳手续。第102条律师为买受人提供法律服务时的风险提示 1021应按照商品房销售管理办法第31条至第35条及司法解释第11条至第13条，对商品房交付的原则性法律规定，结合买受人签订的房屋买卖合同的实际，出具指导性的法律意见书，其中应特别注意房屋交付应具备的标准及相应的法律后果。 1022开发商未能按照约定标准交付房屋的，应及时出具法律意见书，告知买受人所享有的权利。第三节买受人房屋所有权证(小产权证)的办理

13、与取得第103条一般规定 买受人房屋所有权证(小产权证)即为商品房房屋权属证书，一般由买受人在开发商的协助下自行办理。 商品房销售管理办法第34条规定：房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。 司法解释第18条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任： (1)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限； (2)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日

14、起90日； (3)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。 司法解释第19条规定，商品房买卖合同约定或者城市房地产开发经营管理条例第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年的，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。第104条律师为买受人提供法律服务的内容 1041指导、协助买受人办理商品房房屋权属证书。 1042如因开发商原因导致无法按期办理房屋权属证书，协助买受人按照法律规定要求赔偿

15、或解除合同。第105条律师为买受人提供法律服务时的重点内容 在协助买受人办理房屋权属证书时，需要先至当地的主管部门或其官方网站，查询所需资料，缴税费标准，以及办理流程，并提示买受人，也可考虑采用出具法律意见书的形式。如在上海，一般流程是：先至开发商处签署房屋交接，再至指定银行交纳维修基金，再携带房屋交接书、身份证明、全额发票至当地主管部门缴纳契税，最后携带上述资料至当地主管部门办证窗口办理买受人房屋所有权证(小产权证)。 若委托开发商办理的，则在按照开发商要求提供全部资料后，应让开发商签收，以免非因买受人资料不全而导致无法按期办理买受人房屋所有权证(小产权证)时发生争议。若因开发商原因，致使无

16、法按期办理房屋权属证书的，应提示买受人其所享有的权利，并协助买受人与开发商谈判，要求承担违约金或赔偿损失，甚至按照约定要求解除合同。 若按照法律规定和合同约定，买受人选择解除合同的，作为买受人的律师应提示、协助买受人妥善解除按揭贷款合同。且若因解除按揭贷款合同，使买受人遭受损失的，律师应提示并协助买受人向开发商提出赔偿。第106条律师为买受人提供法律服务时的风险提示 在该阶段，律师的任务就是至当地主管部门或其官方网站，查询办理买受人房屋所有权证(小产权证)所需要的全部资料，包括需要开发商协助提供的资料，并出具法律意见书告知买受人。第四节物权取得风险(商铺、住宅与建设工程优先受偿)第107条一般

17、规定 合同法第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(以下简称批复)第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 批复第3条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 批

18、复第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。第108条律师为买受人提供法律服务的内容 1081指导买受人按照批复交付购买商品房的全部或者大部分款项，以确保优先受偿权不能对抗买受人。 1082发生建设工程在办理完成初始登记(大产权证)之前被查封，导致无法按照约定交付房屋，办理买受人房屋所有权证(小产权证)的情况下，指导、协助买受人根据法律规定、合同约定和实际情况保护自身的合法权益。 1083在发生建设工程被折价或者拍卖时，且不属于批复规定的可以对抗优先受偿权的买受人，则指导、协助买受人与开发商谈判，妥善处理合同解除事宜。第109条

19、律师为买受人提供法律服务时的重点内容 1091协助买受人做好预告(预售)登记工作。正是基于在商品房预售等不动产交易中，买受人常常处于弱势，如果不进行预告登记，则很可能造成一房二卖，致使买受人的权益无法实现。所以，一定要协助买受人，要求开发商按照规定，进行预告(预售)登记。 1092告知买受人大部分或全部交清房款的法律意义，若买受人选择交纳小部分房款时，应及时出具法律意见书。 1093一旦发生工程项目被折价或拍卖，且施工单位行使优先受偿权的情况下，即使房地产证暂时无法得到办理，也应根据实际情况，提示买受人正确地选择维护自身权益的合法手段。因为在工程建设过程中，开发商需要支付的不但有工程款，往往还

20、有银行贷款，而所谓工程款优先受偿，也就意味着银行贷款的受偿顺序在工程款之后，而若此时，买受人选择解除合同，已付房款的返还将在银行贷款之后，很可能会得不到补偿。所以，恰当的维权手段是需要律师在这个阶段协助买受人选择的。第110条律师为买受人提供法律服务时的风险提示 应根据工作进度及实际需要，及时出具法律意见书，特别是如果发生项目在大产权证办理之前被查封，房屋无法按时交付，买受人无法按时取得买受人房屋所有权证(小产权证)的情况下，如何维护自身权益以及相应的法律和现实后果等，并做好签收工作，以固定工作内容. 第八章诉讼、仲裁前的调解第111条一般规定 商品房买卖合同纠纷在进入诉讼或仲裁程序之前，双方

21、可参照本指引的规定，在合同中约定或合同签订后共同选择调解人进行调解，以达到快捷、高效、低成本地解决纠纷。 1111调解人的确定 11111调解人可以在省级律师协会建筑与房地产专业委员会专家库、省级或所在地市律师协会常务理事、民事业务委员会或者消费者协会推荐的专家中选择，双方可选择由一名调解人进行调解或者3名调解人组成调解小组进行调解。 11112由1名调解人进行调解的，该调解人由双方共同在专家库中选择确定。双方选择由调解小组进行调解的，则各自选择1名专家，再由双方共同选择1名专家作为调解小组的组长，由公证处在双方均在场的情况下抽签确定。 11113如果合同中已经包括备选调解人名单，除有人不能或

22、不愿接受作为调解人外，双方应从备选名单上选择调解人。 11114若双方在合同约定或者双方商定的时间内未能就调解人的选择达成一致意见，或者双方共同选择的调解人拒绝履行职责或不能履行职责后14天内，双方未能重新达成一致意见，则按合同约定双方调解程序终结。 11115调解人的报酬，包括调解的其他费用，应在双方选择调解人时商定，由双方各自承担上述报酬和费用的一半。 1112调解准备 调解人或调解小组组长事先应根据案件具体情况，筹划进行调解的时间、范围、参与人员及议题的先后顺序。调解双方事先应准备好相关资料，以备展示或查阅。 1113调解程序 11131调解由调解人或调解小组组长主持，可参照仲裁庭审理程

23、序进行。双方应对争议事项进行充分阐述后，参照法律规定、合同约定、交易习惯，以平等、互谅的原则寻求调解方案。 111-32在调解过程中，可选择一揽子解决双方全部的争议事项，也可对部分争议事项先协商一致，其余争议事项留待后续解决。 1114调解时间 调解人进行调解的时间一般以不超过56天为宜，防止久调不决而影响委托双方的权益。 1115调解效力 11151在调解过程中，应及时将已达成一致意见的事项制作成会议纪要、补充协议等书面文件，交双方授权人员签字或加盖法人公章或合同章。 11152双方如无法对争议事项的权利义务分配达成一致意见，亦可对商品房买卖合同履行过程中的事实情况予以确认，以固定事实，有利

24、于继续协商或进行诉讼。 11153无论双方是否达成一致意见，调解人或调解小组均应在约定的调解期限内作出调解决定，调解应对双方具有约束力，除非一方或双方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知。 任何一方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知的，调解人或调解小组作出的调解决定对双方均无约束力。调解不成的，双方均有权按照合同约定向法院起诉或者申请仲裁。 如合同约定调解是仲裁或诉讼前置程序，任何一方如果未经调解而直接进入仲裁或诉讼程序，则可能会在仲裁或诉讼中被驳回。第112条律师为买受人提供法律服务时的内容 律师应当协助买受人选定调解人。 律师应当做好调解准备，

25、收集好调解有关的资料并进行系统的整理和归纳，并提交给调解人。 律师在调解过程中，应当归纳争议焦点并形成书面意见提交给调解人。 律师应提醒买受人在调解过程中严格遵照合同约定的调解程序及有关期限要求。第113条律师为买受人提供法律服务时的重点内容 调解期限届满如仍未达成调解协议的，律师应当及时通知调解人及开发商终止调解，防止久拖不决。 如买受人收到调解决定后不予认可的，律师应当及时向调解人和买受人表明不予认可，并开始进行诉讼或仲裁准备。第114条律师为买受人提供法律服务时的风险提示 如合同约定调解是仲裁或诉讼前置程序的，律师应提醒买受人如果未经调解而直接进入仲裁或者诉讼，则可能会在仲裁或诉讼中被驳

26、回请求。 买受人应当注意合同约定的有关期限，如合同约定的在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知，以及在56天调解期限届满后及时发出终止调解的通知。 第九章律师为买受人提供非诉讼法律服务时自身风险的防范及相关内容第一节律师与委托方签订、履行委托协议及相关内容第115条协议签订之前对开发商的审核和调查 买受人对开发商的审核和调查(参照第8条)第116条利害关系的审查 律师应当根据律师职业道德和执业纪律规范、律师执业行为规范、律师事务所管理办法，审查律师事务所及代理律师和委托方的利害关系。 1161利益冲突，是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的

27、冲突，继续代理会直接影响相关委托人的利益的情形。 1162在接受委托之前，律师及其所属律师事务所应当进行利益冲突查证。只有在委托人之间没有利益冲突的情况下才可以建立委托代理关系。 1163拟接受委托人委托的律师已经明知诉讼相对方或利益冲突方已委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人的，应当予以回避，但双方委托人签发豁免函的除外。 1164律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人，应及时将这种关系明确告诉委托人。委托人提出异议的，律师应当回避。 1165律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方已委聘同一律师事务所其他律师的，应由双方律师协商解除一方的委

28、托关系，协商不成的，应与后签订委托合同的一方或尚没有支付律师费的一方解除委托关系。 1166曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，即使在解除或终止代理关系后，亦不能再接受与前任委托人具有利益冲突的相对方委托，办理相同的法律事务，除非前任委托人做出书面同意。 1167曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师，不得在以后相同或相似法律事务中运用来自该前一法律事务中不利于前任委托人的相关信息，除非经该前任委托人许可，或有足够证据证明这些信息已为人所共知。 1168委托人拟聘请律师处理的法律事务，是该律师从事律师职业之前曾以政府官员或司法人员、仲裁人员身份经办过的事务，律师和其律师事务所应当回

29、避。 1169律师不得在同一非诉法律事务中为双方当事人担任代理人。 11610律师在未征得委托人同意的情况下，不得接受对方当事人办理其他法律事务的委托，但办结委托事项后除外。 11611律师不得借提供法律服务的便利谋取当事人的利益，包括但不限于炒卖楼花、以明显低于市场价购人商品房等行为。第117条委托协议的签订 1171原则 律师事务所应当确定“统一收案、统一收费、统一标准”的原则。 1172收案条件 委托人的要求和主张应符合中华人民共和国律师法(以下简称律师法)、律师职业行为规范的有关要求，对委托人的要求和主张违法，经指出不肯采纳律师的意见，有违反律师执业避免利益冲突规则的规定，以及不能接受

30、委托的其他情形不予收案。 1173委托程序 (1)接待律师审查委托人委托资格； (2)填写收案审批表，送律师事务所主任或主管律师审批，指定承办律师或按委托人的要求指定承办律师； (3)签订委托代理合同一式两份，委托人收存一份，承办律师附卷存档一份； (4)委托人按照委托代理合同的约定，交纳律师费； (5)办理收案登记，编号建立案卷。 1174委托代理合同重点条款 律师应当与委托人就委托事项的代理范围、代理内容、代理权限、代理费用、代理期限等进行讨论，经协商达成一致后，由律师事务所与委托人签署委托代理协议或者取得委托人的确认。 11741明确界定非诉讼法律服务的范围和内容 (1)律师与开发商签订

31、的项目非诉讼委托代理合同应包括以下内容： 律师非诉讼服务项目的概况、已取得的相关证件的名称、项目的进展情况。 律师服务的主要内容： 营销代理商的谈判； 起草购房须知、定金合同、订购书、认购书，并修改商品房买卖合同及补充协议、物业服务合同和业主公约等法律文件； 出具法律意见书； 解答客户就本项目的法律咨询； 与按揭银行进行项目合作谈判； 监督商品房买卖合同签定后的履行； 处理商品房交付的相关法律问题等。律师应根据与开发商协商的服务范围和内容进行具体的约定。 (2)律师与买受人签订的非诉讼委托代理合同应包括以下内容： 对开发商的资信调查； 对项目销售的合法性调查； 审查开发商提供的楼书、广告等宣传

32、资料； 审查开发商起草的订单、合同、补充协议、附件等法律文件； 代理委托人与开发商谈判； 提出律师的法律意见等，律师应根据与买受人协商的服务范围和内容具体约定。 律师在签订非诉讼法律服务合同时，应尽量明确和细化服务的内容和范围，使之具有可量度性，以避免产生纠纷。 11742 由于商品房买卖受到市场因素等多方面原因的影响，若开发商委托的范围为整个规划区划内的商品房，则可能销售的时间跨度很长，因此律师应与委托人约定具体的服务期限以及超出服务期限的收费方式。如是按时间段约定收费办法，超出服务期限后，超过部分律师收费金额因按增加的时间同比例增加；如是按完成任务约定，应约定因开发商原因使该项目迟迟不能对

33、外销售或无法交付时，律师应有的合同解除权和损失赔偿权。 11743委托协议中应明确约定在本项目法律服务中律师的代理权限，如多项服务内容的代理权限不同，应分别约定。 11744 如确有部分内容在代理合同签订时无法明确代理权限的，双方应约定以委托人出具的委托书的授权为准。 11745律师服务费。具体参照司法部、国家发展改革委员会2006年12月1日颁布实施的律师服务收费管理办法。律师费用的收取应当遵循平等协商、合理公平的原则。律师事务所应当严格执行价格主管部门会同同级司法行政部门制定的律师服务收费管理办法和收费标准。 律师收费应当考虑以下合理因素： (1)从事法律服务所需工作时间、难度、包含的新意

34、和需要的技巧等； (2)接受这一聘请会明显妨碍律师开展其他工作的风险； (3)同一区域相似法律服务通常的收费数额； (4)委托事项涉及的金额和预期的合理结果； (5)由委托人提出的或由客观环境所施加的法律服务时间限制； (6)律师的经验、声誉、专业水平和能力； (7)费用标准及支付方式是否固定，是否附有条件； (8)合理的成本。 律师收费方式依照国家规定或由律师事务所与委托人协商确定，可以采用计时收费、固定收费、按标的比例收费。在一个委托事项中可以约定一种或几种方式，但一定要明确无歧义。 如采用计时收费的，应在委托合同中约定律师计费时间的计算方式(如通常约定每小时为一个计费单位)，还应约定律师

35、工作时间单的确认程序。 以非诉讼结果作为律师收费依据的，该项收费的支付数额及支付方式应当以协议形式确定，应当明确计付收费的法律服务内容、计付费用的标准、方式，包括调解不同结果对计付费用的影响，以及调解中的必要开支是否已经包含于风险代理酬金中等。 实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30。关于此节风险代理的限额，律师应当密切注意最新的法律规定和当地司法管理部门或律协的特别规定。 委托代理合同中应明确约定律师费的计付办法、付款方式、付款时间、差旅费的承担问题等。 双方应在委托代理合同中约定相应的违约责任和提前解除合同的处理办法等。 1175律师委托合同签订后应注意的事项 律师

36、不得私自收案、收费。委托人所支付的费用应当直接交付律师所在的律师事务所，律师不得直接向委托人收取费用。委托人委托律师代交费用的，律师应将代收的费用及时交付律师事务所。 律师不得索要或获取除依照规定收取的法律服务费用之外的额外报酬或利益。 律师事务所收取的法律服务费用，应当在计人会计账簿后才可以按规定项目和开支范围使用。 律师事务所不得向委托人开具非正式的律师收费凭证。 律师事务所因合理原因终止委托代理协议的，有权收取已完成部分的费用。 委托人因合理原因终止委托代理协议的，律师事务所有权收取已完成部分的费用。 委托人单方终止委托代理协议的，应按约定支付律师费。 1176不可撤销委托的风险提示 律

37、师在商品房买卖非诉法律服务的委托合同中往往约定了“委托人的授权委托为不可撤销的授权委托”的内容，律师应当注意到该约定的法律风险。根据合同法第410条的规定，委托人或者受托人可以随时解除合同，因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由之外，应当赔偿损失。因此，律师在委托合同中应当侧重约定，当委托人除了不可归责于律师事由的原因解除委托合同时，委托人应当向律师承担赔偿责任的内容。赔偿条款的约定，可根据律师已经完成的工作量、委托事务的进展程度、解除委托给律师事务所造成的损失等因素考量。 1177律师过错赔偿限额的风险提示 律师在商品房买卖非诉法律服务的委托合同中往往限定“律师执业过错的

38、赔偿限额条款”，但律师应当注意该约定的法律风险。根据法律规定，律师和律师事务所不得免除或限制因为违法执业和执业过错给委托人造成损失所应承担的民事责任。因此，律师应当提高执业水平和加强执业规范，避免执业风险的出现。 1178违约责任的约定。委托合同中应明确约定，双方违约的行为范围、违约损失的计算、违约责任的承担以及违约行为发生时，守约方的权利和救济措施。 1179为进一步明确委托代理事宜，建议律师在签订委托代理合同的同时做好收接案笔录，就委托代理范围、工作要求、工作方式、人员安排、委托方应提交的资料和应予以配合的事宜，以及律师服务的深度、项目非诉讼法律服务中可能涉及的法律风险等予以明确，以避免产

39、生委托人与律师约定不明或风险提示不清的纠纷。第118条委托协议的履行、转让、变更、终止 118l 律师应当谨慎、诚实、客观地告知委托人委托事项可能出现的法律风险，并在必要时出具法律意见书交委托人签收。 1182在委托合同履行的过程中，应定期书面报告委托事务的处理情况，包括已经处理完毕的法律事务及下一步的工作计划；如出现签订委托合同时无法预料的问题，应及时提出建议并与委托人签订补充协议。 律师应将工作记录和工作汇报按时间顺序装订成册备查。 1183律师应当严格按照法律规定的期间、时效以及与委托人约定的时间，办理委托事项。 1184律师接受委托后，只能在委托权限内开展执业活动，不得擅自超越委托权限

40、。 1185律师在进行受托的法律事务时，如发现委托人所授权限不能适应需要时，应及时告知委托人，在未经委托人同意或办理有关的授权委托手续之前，律师只能在授权范围内办理法律事务。 1186律师接受委托时必须与委托人明确规定包括程序法和实体法两方面的委托权限。委托权限不明确的，律师应要求委托人重新出具有明确授权的委托书。 1187律师事务所签订委托合同后若出现确需转让、变更或者解除委托协议的情况的，律师应做好如下工作： (1)应当及时与委托人协商和沟通，征得委托人同意。 (2)如系委托合同转让的，应由委托人、原承办该非诉讼法律事务的律师事务所及受让的律师事务所签订转让协议，明确各方的权利义务，特别是

41、涉及律师服务的风险界定和费用划分支付等问题。 (3)如系委托合同变更的，应明确所涉变更内容及变更的时间节点。 (4)如系委托合同解除的，双方应在补充协议中确认律师已完成的工作成果、应支付的律师费用金额和支付时间、律师非诉讼服务的风险界定等。如出现委托合同的转让或解除事项，原承办律师应同时将已完成的工作成果和相关资料移交委托人，双方办妥交接手续；原承办律师还应出具一份工作小结，陈述已完成的工作和尚需完成的工作内容，并提出需提请委托人注意的事项。 1188未经委托人同意，律师不得将委托人委托的法律事务转委托他人办理。 1189律师在接受委托后出现突患疾病、工作调动等情况，需要更换律师的，律师事务所

42、应当及时告知委托人。委托人同意更换律师的，应取得委托人的书面确认意见，承办律师之间要及时移交材料，并通过律师事务所办理相关手续。 11810非经委托人同意，律师不能因为转委托而增加委托人的经济负担。 1181l律师在委托权限内完成了受托的法律事务，应及时告知委托人。律师与委托人明确解除委托关系后，律师不得再以被委托人的名义进行活动。 11812律师接受委托后，无正当理由不得拒绝履行协议约定的职责，不得无故终止代理。 11813若委托协议约定的服务期限届满，或者终止条件出现，律师应当及时书面告知委托人委托协议终止，并总结委托事项的履行情况，作好有关文件资料的交接工作，办理书面交接手续。 1181

43、4律师在办理委托事项过程中出现下列情况，律师事务所应终止其代理工作： (1)与委托人协商终止； (2)承办律师被取消或者中止执业资格，委托人不同意更换其他律师的； (3)发现不可克服的利益冲突； (4)承办律师的健康状况不适合继续代理，委托人不同意更换其他律师的； (5)委托人的要求不符合法律规定或律师职业道德和执业纪律要求的，律师继续代理将违反法律或者律师执业规范。 11815出现上述终止代理情形的，律师事务所应当尽可能提前向委托人发出通知，律师事务所应当尽量不使委托人的合法利益受到影响。第二节律师为委托方提供法律服务时的操作程序 第119条商品房买卖合同签订前的审查与调查(参照本指引第一编

44、第一章)，并在结束时向委托人出具法律意见书。 第120条律师代表委托方在和对方谈判之前，应仔细审阅开发商制定的销售合同条款，以维护买受人利益角度出具法律意见书。 第121条双方律师代表委托方进行谈判后，律师应与对方签订最后确认文件及合同主要内容的确认文件。 第122条商品房买卖合同的签订与登记备案(参照本指引第一编第二章、第三章)，并出具法律意见书。 第123条买卖合同履行，主要为义务的履行，应及时提醒委托当事人履行买卖合同义务；若当事人不履行或不及时履行，应出具法律意见书，告之不履行的法律后果。 第124条合同变更、终止之前出具法律意见书(参照本指引第一编第四章)。 第125条商品房交付与大

45、产权证、小产权证的取得(参照本指引第一编第五章)。第三节律师为买受人提供法律服务的基本模式及内容第126条买受人委托的法律服务调查范围 (1)调查出卖人工商登记档案。 (2)调查商品房所有权情况。 (3)调查商品房土地使用权情况。 (4)调查商品房预售或销售的批准备案文件。 (5)调查商品房项目的建设进度和具体建设指标(用途、层高、绿化率、建筑密度、日照、车位、公共设施和公共配套等)。 (6)调查商品房是否存在租赁的情况。 (7)调查商品房项目涉及抵押、施工承包人的优先受偿权、查封等权利限制的情况。 (8)调查出卖人重大债权债务情况。 (9)调查涉及的诉讼、仲裁或行政处罚情况。 (10)调查购

46、买商品房物业涉及的税费成本。第127条调查服务的方法和途径 1271深入目标公司办公现场 律师应直接与被调查公司代表或个人面谈，商谈有关调查事宜，争取获取对方的配合。事先应制作一份尽职调查清单，列明调查所需要的各种文件资料。 1272向行政机关调查核实情况 商品房开发建设项目的立项、审批、登记、备案等行政许可事项，均由各政府行政主管机关负责，因此也是获取目标企业和目标项目的各项合法信息的重要来源。主要行政主管部门包括发改委、规划局、建委、工商局、土管局、房管局、税务局、外汇管理局等机构。 1273询问目标公司员工和客户代表 律师通过询问、问卷调查获取重要的或有异议的信息，应在调查过程中作出书面

47、记录，并要求被调查人签字留存。 1274与合同的债权人、债务人当面沟通 对于重大合同、侵权责任的债务，律师有必要与合同相对方或被侵害人面洽，调查核实合同的签订过程与实际履行情况。调查可以通过谈话记录或书面说明等方式进行。 1275与专业人士适当交流 对尽职调查过程中涉及的专业建筑方面、财务方面、税务方面的情况，应向其他专业人士咨询，吸取各方面的专业知识，这将更有利于律师对法律风险的分析和预测。第128条调查的注意事项 1281有关开发商的资信信息来源较窄，可能难以较为全面地收集信息。因而，律师要注意扩大收集资料的途径和方法，从多个角度加以证实，而不是仅仅通过单一、狭窄的渠道了解开发商的资信程度

48、。 1282信息来源真假辨别的风险。律师需要通过多种渠道审核和调查开发商的相关资信、证照等情况，尤其要注意信息来源的真实性和可信度。比如通过网络搜索了解开发商的相关情况，其中可能有不少虚假信息，律师要通过自己的经验辨别信息的真伪；要全面了解、全面调查，并在告知委托人的同时提示风险。第129条法律意见书的制作作为商品房买卖交易的法律意见书，至少应包括以下几个部分的内容： (1)前言部分。表述委托人委托的法律事务内容和范围，报告律师所作的调查范围、调查内容和委托提供的资料内容。对有关律师不可预测的风险进行免责声明。 (2)列举法律、法规条款依据。结合法律、法规对相关事实进行分析是制作调查报告的基本

49、方式。因此，法律、法规查询对尽职调查来说也是一个重要的环节。律师应该将所涉及的法律、法规及条文索引作为一个单独的部分在调查报告中列明，使阅读者首先有一个直观的认识，能够大致了解此份调查报告会涉及哪些法律规定，从而更好地理解律师所作的律师意见的内容。 (3)准确地描述基本信息。律师在法律调查过程中获取的信息很多，掌握的信息量十分庞大，因此，律师在进行信息整理的同时，必须联系本次调查的目的，对大量的信息进行细致的甄别和筛选。如买受人委托的法律尽职调查内容应侧重商品房的基本情况，准确地描述商品房的项目开发背景情况、各种审批手续、土地、房屋权属的登记情况、具体建设规划指标、工程施工、销售及物业管理情况

50、等。 (4)总结焦点问题，提出律师观点。通过分析法律风险，对双方争议的焦点，或者委托方关注的焦点问题进行深入分析，陈述事实引用法律，提出律师的观点。 (5)提示、陈述法律风险的分析意见。法律风险的分析意见是整个调查报告的核心，也是真正考验律师职业水平和执业经验的部分，需要律师将掌握的信息和相关的法律规定紧密有机地结合起来。结合商品房买卖交易的特点，重点就商品房买卖合同的效力、商品房买卖履约的风险进行分析和提示。 (6)明确提出法律问题的解决方案 针对前面发现的问题，律师应该逐一进行解答，以保证商品房交易的安全，这是律师职责所在。律师不需要干涉买卖双方的商业决策，仅就有关事实和法律提供最详尽的信

51、息和最全面的法律意见。第四节律师执业风险提示 第130条结合商品房买卖合同非诉讼法律服务的特点，律师在执业过程中应当遵守以下操作模式，避免工作疏漏而产生执业风险。 1301 律师应签订法律服务协议。对提供法律服务过程中律师事务所的权利与义务做出明确的界定，以明确双方的权责和授权范围。 1302律师在受委托人委托参加项目谈判过程中，既要积极向委托人提供法律建议，也要避免出现干扰谈判进行的情况发生。要从有利于委托人的全局利益和长远利益着眼，努力克服谈判中的法律障碍，促使符合委托人根本利益的谈判成功。 1303参与委托人谈判和商洽时，律师应书面记录每次谈判和商洽的内容，以便备查。 1304起草或修改

52、商品房买卖合同文本时，应保存每次双方合同内容和条款修改的往来记录，包括修改的具体内容、时间和修改原因和要求。 1305最后签订版本应由委托人确认，并对终稿中可能存在的风险再次书面提示并保存已作告知的记录。 1306律师在出具正式的法律意见时，既要借鉴以往成功的经验与业绩，也要结合本项目的实际情况。特别需要注意的是，针对一个非常专业的项目，提出法律意见时要留有余地，以保护律师及律师事务所的利益。 1307对委托人提出的要求，要区分不同的情况与要求的性质，既要把握原则，又要表现充分的灵活性。原则问题，坚决不能妥协；操作方法，可以灵活处理。同时，要与委托人就此问题留下书面的证明，以表明律师及律师事务

53、所的责任界限。 1308商品房买卖合同履行时，应当根据商品房买卖合同的内容，制定书面的双方权利、义务履行内容和时间的表格；根据履约表格，在委托方合同义务履行期限届满前十天，书面法律意见书提示委托方履行义务内容和时间，以及违约责任。 1309对方履约时，陪同委托方核查对方履约行为是否全面并符合合同要求，记录履约不符的内容；对方未按时履约或履约不符时，及时代理委托人与对方交涉，并制作法律意见书，告知相应的违约责任，敦促其按约履行。 13010收集、保存对方违约的证据，必要的时候做律师见证，对证据进行公证。对对方的违约行为，及时制作法律意见书，告知委托人对方应承担的违约责任，进一步采取行动的建议。

54、13011律师在一个非诉法律项目结束后，仍然要注意跟踪项目进展，以进一步提供后续的法律服务，以及提前了解项目可能遇到什么问题，并自检本身是否有过失。同时，要注意及时整理相关档案。整个项目及法律服务工作完成后，要组织相关参加人员互查有关文件及关键问题，以便及时发现漏洞或失误，并采取补救措施。 13012在处理委托人日常法律事务过程中，要保留来往文件与文字。对委托人要求提供法律服务的事项建立登记制度，以确定服务范围。针对一些特定的事项，必要时应与委托人签署谅解备忘录，以保障律师及事务所的权益。此外，在重大协议签署前，相关法律文件文本的编辑、打印、装订、小签要遵循行之有效的程序。加强对法律文件的保管

55、。与每一个项目相关的所有法律文件及来往信函(包括电子邮件)要按时间顺序或性质单独建立档案，并在明确的保管地点保管。同时，电子文档也应在服务器上设置专门的保存区域、审阅与修改权限。相关文件的原件、印章最好不要由律师事务所保管。 13013基于为委托人保守商业秘密的需要，律师在工作中要注意建立屏蔽制度。每个项目要确定固定的律师与助手参与，无关人员不得接触项目文件及案卷。参与人员未经主管合伙人批准，不得向其他人(包括其他合伙人)披露与项目内容相关的情况。这也是律师执业纪律的要求。此篇内容侧重律师自身执业风险的防范，律师自身执业风险还与律师在执业过程中是否尽到律师应有的职责和执业能力密切相关，律师应在

56、执业过程中适时、适当地提示委托人可能遇到的风险。具体内容参照本指引各个章节中律师为买受人提供法律服务的风险提示。 第二编 律师为买受人提供商品房买卖合同诉讼法律服务的操作指引第一章诉讼与仲裁的一般规定 第一节诉讼 第131条诉讼主体的确定 1311一般规定 根据中华人民共和国民事诉讼法(以下简称民事诉讼法)第49、第56、第108条等规定，原告、被告和第三人都是与本案有关的自然人、法人和其他组织。 1312律师为买受人提供法律服务的内容 律师应根据案情分析确定适格的诉讼主体。一般情况下，对方当事人应为开发商，特定情况下的担保人、贷款人、包销人、联建人，均可成为本案当事人。 1313律师为买受人

57、提供法律服务时的重点内容 存在商品房包销人的买受人与开发商之间的商品房买卖合同纠纷，律师应审查包销合同，并申请人民法院通知包销人参加诉讼；开发商、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。 买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，律师应当申请法院通知开发商参加诉讼；担保权人同时起诉开发商时，如果开发商为商品房担保贷款合同提供保证的，律师应当申请法院将其列为共同被告。 对于存在联建项目情况的开发商与买受人之间的合同纠纷，除非联建单位作为共同开发商已载于商

58、品房买卖合同，否则，律师应审查联建协议，并申请人民法院通知联建单位参加诉讼，并根据联建协议内容，确定联建单位或为第三人，或为共同被告。 13 14律师为买受人提供法律服务时的风险提示 律师应审查相关文件以确定适格的诉讼主体，不要遗漏或者选错诉讼主体。对于其他当事人主张或法院追加的不适当的主体，应提出异议。第132条诉讼请求的确定 1321一般规定 律师在起诉前，须分析本案的法律关系，选择合适的诉讼请求，提出恰当的标的金额。 1322律师为买受人提供法律服务的内容 买受人为原告时，可主张的诉讼请求主要涉及合同的效力，开发商关于商品房面积、质量、交房、办证等义务的履行及违约责任，合同的解除、“一房

59、两卖”、定金的返还等。部分省市地方性法规赋予买受人以消费者的地位，故买受人还可以依据消费者权益保护的相关规定主张权利。 1323律师为买受人提供法律服务时的重点内容 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，买受人可以请求违约金数额或者损失赔偿额参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间，有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。 开发商向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，买受人与开发商都可以请求按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未

60、能订立的，则买受人可以请求开发商返还定金。 开发商交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，买受人可以请求按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，买受人可以请求按照司法解释第14条的规定处理。 由于开发商的原因，买受人未能在司法解释第18条规定的情形之一期限届满时取得房屋权属证书的，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，买受人可以请求按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，由开发商承担违约责任。 买受人以开发商与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，可以请求确认开发商

61、与第三人订立的商品房买卖合同无效。 具有司法解释第8条规定的情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。 开发商订立商品房买卖合同时，具有司法解释第9条规定的情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。 因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人可以请求解除合同和赔偿损失。 根据合同法第94条的规定，开发商迟延交付房屋或者买

62、受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行，当事人一方可以请求解除合同。商品房买卖合同约定或者城市房地产开发经营管理条例第33条的规定，办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，由于开发商的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人可以请求解除合同和赔偿损失。 因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同，并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，开发商返还购房款本金及其利息或者定金。 因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人可以请求解除商品房担保贷款合同。 开发商未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，律师应告知当事人在起诉前取得商品房预售许可证明的，则不能请求确认合同无效。买受人不能以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由