折衷主义-非法学民法发言讨论稿

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1、第1页共1页跳转到页浅论物权变动模式及我国的立法选择2010-06-24一、引论物权变动就是物权的产生、变更和消灭的总称。由于物权是对物直接进行支配的权利，并且具有优先权和物上请求权的效力，所以民法上对于物权的变动必须规定一定的变动规则，使得民事生活能够顺利进行。物权变动的原因很多，各国民法规定得比较一致，如依法院判决、法律的规定、政府指令、继承、事实行为、取得时效等均可以发生物权变动，但是最重要的是民事法律行为。本文主要讨论基于合同行为发生物权变动的情况。物权变动模式是指一个国家或地区的民事立法对基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。就大陆法系而言，主要是一种三足鼎立的规制格局。我国

2、的物权变动模式作的是何种选择？必须在比较考察这三种物权变动模式的基础上才可能得出合理的结论。二、大陆法系的三种物权变动模式及评析（一）以法国民法典为代表的意思主义，又称债权意思主义该立法例认为，物权变动是债权合同的效果，在债权合同之外不存在引起物权变动的其他物权行为的存在，而交付和登记不过是对抗第三人的要件而已。例如依法国民法典第1583条规定当事人双方就其标的物及价金达成合意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人转向买受人。由于合意是当事人之间的内部行为，不易被外人所知晓，为了保护第三人的利益，法国民法典同时规定对于不动产以登记，动产以交付为对于第三

3、人发生效力的要件，但是对于当事人双方没有任何影响。法国的这种立法模式为日本所接受，日本民法典176条：“物权的设立及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”这种以“公示对抗主义”对抗第三人的物权变动“债权意思主义”立法模式的优点就在于有利于简化交易的过程，易于为普通老百姓所接受，并充分体现了当事人之间的自由意志。但是其缺点在于使物权变动在实际上被架空，转移的物权会处于有名无实的地位。例如，当事人双方达成合意，所有权移转，但是没有交付或登记，此时，买方将所有权再次出让，则第三人获得所有权，那么原买受人的所有权被架空。（二）以德国民法典为代表的物权形式主义该立法例认为，债权合同仅发生以物权产生、变

4、更和消灭为目的的债权和债务，而物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还存在一个以直接发生物权变动为目的的物权合同。德国民法典第873条规定，为了让与土地所有权、为了对土地设定权利、以及为了让与此种权利或对此种权利再设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登记入土地登记簿册。这种立法将债权行为与物权行为进行了区分，并将该物权行为作为物权变动的依据，而不追究其原因行为。第921条“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要有关于所有权移转的合意即为足

5、够。”这种物权变动模式，使得债权行为与物权行为相分离，同时也使得物权变动具有独立性和无因性。这种立法例的优点在于可以使法律关系明确，有助于法律的适用。同时，能够很好的保护第三人的利益，保障交易安全，迅速，并有利于减少举证困难。但是，这种立法例最大的缺点就在于严重损害出卖人的利益，有违民法中的公平原则。在原因行为有瑕疵的时候，买受人仍旧能获得所有权。（三）以瑞士民法典和奥地利民法典为代表的债权形式主义，又称折衷主义这种立法模式介于上述的两种做法之间。一方面，它不承认物权行为的独立性和无因性，另一方面，它又认为仅依债权行为不能发生物权变动的效果，还必须有登记或交付等形式才能发生物权变动的效力。如奥

6、地利民法典在否认物权行为这一点上，与法国民法典相同，但依该法典地380条、第424条和第425条的规定除债权契约外，还需交付或登记等形式才能发生物权变动的效力。这种立法模式，避免了债权意思主义使物权内容被架空的危险，又回避了物权行为理论不利于保护出卖人利益的缺陷，符合实用和功利的要求。但是，它也在一定程度上继承了两者的缺陷，交易过程不如“公示对抗主义”简便，同时理论分析上也没有物权行为逻辑严谨。综上分析可知，对物权变动模式的探讨主要集中在两个问题上：一是物权变动的原因行为，具体而言就是是否承认物权行为的独立性和无因性；二是物权变动公示的要求，即交付和登记是物权转移的生效要件还是对抗要件。对这两

7、个问题的不同回答形成了各国不同的物权变动模式。意思主义模式，否定物权行为的独立性和无因性，以交付和登记为物权转移的对抗要件；物权形式主义模式，肯定了物权行为的独立性和无因性，以交付和登记为物权转移的生效要件；债权形式主义模式，不承认物权行为的独立性和无因性，但以交付和等级为物权转移的生效要件。三、我国现行法的物权变动模式选择我国的立法传统和现行的各种调整物权流转的各项制度基本上都建立在债权形式主义的立法模式之上，多数涉及因合同行为引起物权变动的立法都是采用一个法律行为（债权合意）加一个事实行为（交付或登记）作为物权变动的双重要件，其中事实行为是法律行为所设定的义务，也就是说合同订立之后，出卖方

8、就负有为交付或登记并移转所有权的义务，当这种行为完成之后，就会产生物权变动的法律效果。下面我将结合一些法条来论证我国原则上采用的是债权形式主义的立法模式。首先，我们来看中华人民共和国民法通则第72条第二款的规定：“按照合同和其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”有的学者认为此处的交付可以理解为有意思表示存在的法律行为，因此他们认为是物权行为立法例的体现。但是，交付或登记中的意思表示并非是独立的，这种意思表示是基于债权合意的内容而产生的，因此我们也可以说交付或登记缺乏独立的意思表示成分，是一种事实行为。所以我们同样可以将它理解为债权形式主义的

9、立法模式。即交付是物权变动的生效要件，而非合同的生效要件。其次，合同法第135条规定“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并移转标的物所有权的义务。”本条规定更能够体现出我国债权形式主义的立法模式，因为它明确的将交付规定为合同义务，在有有效合同存在的情况下当事人完成交付的义务，就实现了所有权的转移。再者，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释（一）第九条的规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其物权不能转移。”此时所谓的合同是指债权合同，标的物若要发生物权变动的效力，除要有

10、这种债权合同外，还需要进行登记这种行为方可实现物权的变动。这种严格区分合同效力和物权变动的规定更充分的体现了法律行为加事实行为的物权变动模式。最后，中华人民共和国物权法第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”物权法更是明确区分了物权和债权的效力，明确登记的性质为物权的生效要件而非合同效力的要件。但是，我国现行的立法中也存在一些不是债权形式主义的立法例的立法，因此可以说我国目前的立法是一种不够彻底的债权形式主义。依照物权法第一百二十七条、一百五十八条的规定，土地承包经营权、地役

11、权都是自合同生效时设立。对于土地承包经营权而言，事后县级以上人民政府发给的土地承包经营权证并等级造册，只是对该权利的确认而已。对于地役权而言，登记与否全凭当事人自愿选择，不登记的地役权不得对抗善意第三人。这些物权的产生采用意思主义，为我国物权立法的例外。四、结语物权变动立法模式是我国物权法的核心问题。综合以上的分析，笔者认为我国现行法原则上采用债权形式主义模式，具体而言：第一，不承认物权行为的独立性和无因性，物权变动仍然是债权行为的当然结果，不需要有独立的物权合意，物权变动的效力自然受其原因行为（债权行为）的影响；第二，登记与交付是物权变动的生效要件，但允许法律另有规定或当事人另有约定对此规定予以排除适用，而将公示作为物权变动的对抗要件。作为我国物权法的例外，某些物权的产生也采用意思主义。参考文献：1王利明：物权法论，中国政法大学出版社。2王轶：物权变动论，中国人民大学出版社。3史尚宽：物权法论，容泰印书馆1979年版。4尹田：物权法理论评析与思考，人民大学出版社2004年版。5魏振瀛主编：民法，北京大学出版社、高等教育出版社。6陈华彬：论基于法律行为的物权变动，载梁慧星主编民商法论丛（6卷）。