业务指南PPP项目用地问题分析

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1、PPP项目用地问题分析 2015-03-26 PPP资讯我国关于土地方面的规定，非常之多，且部分规定之间存在衔接不到位的地方；PPP项目用地仅是其中一个方面，其中涉及主体众多，且在诸多方面存在限制，非一文所能囊括。本文仅从PPP项目操作实践过程中，所遇到的土地相关问题进行粗浅分析，供大家探讨。PPP项目用地的取得根据中华人民共和国土地管理法第五十四条，“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得（二）城市基础设施用地和公益事业用地”从本规定可以看出，有偿出让方式是主要使用方式，划拨方式必须要符合相应的情形，并应报经县级

2、以上人民政府批准。各地在适用划拨地操作时，基本是按照划拨用地目录（2001年施行）明确列示的来操作。划拨用地目录中，对于“城市基础设施用地和公益事业用地”等明确是可以以划拨方式取得，据此可以理解PPP项目中的大部分用地，可以采取划拨地；但对于社会基础设施项目用地（如教育设施、医疗卫生设施等），则强调其公益性和非营利性，否则根据规定将属于“应当以有偿方式提供土地使用权”的情形。济邦咨询公司正在操作的新虹桥国际医学中心营利性医院项目中，各医院项目法人即是通过协议出让的方式获得相应的土地使用权。关于基础设施及市政公用PPP项目（包括但不限于污水、垃圾焚烧发电、供气等），项目法人关于土地使用的权利，就

3、我们的实际操作经验概括下来，主要有以下三种：项目法人享有划拨土地使用权、出让土地使用权以及通过租赁方式享有对土地使用的权利。通常为平抑政府购买服务费用（或向公众收费水平）或者市政管线、站、场等涉及多方主体的用地，一般采取划拨用地的方式。但划拨用地融资，目前争论不一。当然也有项目法人通过出让方式获取土地使用权，但基本是采取协议转让的方式，由政府在PPP协议中保证项目用地获取，土地出让金上交财政，由财政统一调配，是否能用于该项目的补贴则不一定；在土地出让价格方面采取暂定价的方式，如果未来土地实际获取成本低于或高于该等成本，相应调高或调低相应的产品或服务的价格。出让地在融资方面，比较获银行认可，但不

4、是所有的出让地，皆可以进行土地使用权抵押担保。以租赁方式获取用地的，通常属于前期手续未办理任何变更的情形（含立项、土地使用权等仍在政府行业主管部门名下），该等情形下，需要明确租金标准、租赁期限（租赁通常期限不超过20年，如果短于PPP项目经营期的，需要明确续约方式）、长期稳定供应等，但该等情形下，项目法人无相应的土地使用权，对于构筑物亦不能根据房地一体主义标注所有权，建筑物亦无法办理权证。此种情形下，仅设备融资或者应收账款质押融资或者股东担保等或可考虑。土地出让程序是否有必要规定例外情形？我们认为应该规定例外情形，否则可能不利于PPP项目的顺利推进。PPP项目用地获取保障对于PPP项目用地而言

5、，如果用地是通过出让方式取得，则可能的出让方式有招拍挂及协议出让，但协议出让有明确的程序性限定，根据协议出让国有土地使用权规定第三条，出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式。协议出让属于控制比较严的出让方式，其有相应的前置条件。即使满足了协议出让的前置条件，也未必能够一对一协议转让，因为根据物权法及协议出让国有土地使用权规定，（即使是协议出让地，如果土地供应计划公布后）在同一地块有两个或者两个以上意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定，采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。而以上操作程序，

6、则可能和PPP项目操作存在衔接错位，PPP项目需先通过公开竞争的方式（当然，也有通过一对一谈判方式）完成投资人遴选程序，然后由中选的PPP项目投资人或其下设的项目公司获取相应的土地，并在其上投资、建设、运营相应的基础设施，这便意味着必须要保证PPP项目投资人或其设立的项目公司拿到该地块。在现行的法律规定下，通常的操作路径是按照协议出让土地的方式操作，以保证项目公司能顺利获取土地，但即使是协议出让，如果产生两个以上的意向用地人的话，则根据前述分析亦不能保证项目公司一定能获得项目用地，且招拍挂制度会使得相应的土地使用权的获取成本增加，相应会抬高政府购买服务的成本，或者第三方付费的成本，这便需要做例

7、外的约定，以保证PPP项目投资人或其设立的项目公司按照双方事先约定的金额获取相应的土地使用权。“地铁+物业”存顾虑铁路、轨道交通等项目，因其投资额大，回收期长，为保障项目上商业可行，投融资模式的设计非常关键，是否允许土地综合开发，也是影响项目投资回报的重要因素。关于铁路项目，国务院关于改革铁路投融资体制加快推进铁路建设的意见（国发201333号）中明确，“加大力度盘活铁路用地资源，鼓励土地综合开发利用。支持铁路车站及线路用地综合开发。”“参照国务院关于城市优先发展公共交通的指导意见（国发201264号），按照土地利用总体规划和城市规划统筹安排铁路车站及线路周边用地，适度提高开发建设强度。创新节

8、地技术，鼓励对现有铁路建设用地的地上、地下空间进行综合开发。”近期出台的国务院办公厅关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见，明确要“（三）盘活存量铁路用地与综合开发新老站场用地相结合。支持铁路运输企业以自主开发、转让、租赁等多种方式盘活利用现有建设用地，鼓励铁路运输企业对既有铁路站场及毗邻地区实施土地综合开发，促进铁路建设投资等主体对新建铁路站场及毗邻地区实施土地综合开发，提高铁路建设项目的资金筹集能力和收益水平。”并明确落实及保障措施，如“政府供应既有铁路站场综合开发范围内的用地，应将综合开发的规划要求和铁路建设要求一并纳入土地供应的前提条件。”这个便是拿地和铁路建设绑定的措施；而“铁路运输

9、企业依法取得的划拨用地，因转让或改变用途不再符合划拨用地目录的，可依法采取协议方式办理用地手续。”则是明确如果铁路用地因综合开发变更成商业用地，要怎样操作及怎样保障原铁路运营企业仍有权进行相应土地的开发建设及经营等。但上述种种政策或措施能否推进铁路建设，目前还不好有定论，实际操作难度不小，因为沿线土地涉及到国土、环保等多个部门，另加上尚未修订的政策限制，民间资本（含外资）仍存顾虑。就轨道交通站场上盖物业、毗邻土地进行综合一体开发，尽管我们都认为这是方向，但目前尚未看到相关方面的文件出台，我们鼓励在人口众多的区域，要支持以轨道交通为主的综合交通发展，按照轨道交通为导向的新型城镇发展。市场人士普遍

10、认为轨道沿线土地为各种地产开发商垂涎的重点对象，一旦放开，会吸引大量资金进入。日前，绿地集团成立绿地地铁投资发展公司，并与申通地铁、上海建工等多家沪上国资企业签署战略合作协议，由绿地牵头组成联合体在全国多地开展地铁投资开发业务。这是一个信号。以港铁模式为例，轨道交通和沿线土地开发挂钩，轨道交通带来的土地增值效应外溢，外溢的增值容许轨道交通公司收回一部分投资，如此将可形成良性循环，但这与现在的土地制度存在一定的冲突。根据物权法及招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定，商业等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。地铁上盖物业，其用地性质应为经营性用地，必须走相应的招拍挂程序，但如此一来，就

11、无法保证轨道交通公司获得相应的土地，能否综合一体化开发成各地政策无法突破的问题，比如土地的管理是归国土部门来管，城市的建设是归建设部门来管，建设部门和规划部门对城市有一个整体规划，城市规划若不调整的话，轨道交通沿线要进行高密度的开发很难进行，“若推行物业开发的模式，土地能否改变用途（按照国土部门的规定，交通用地不能用于商业用地），改变用途后是否可以协议出让，是否会参照铁路绑定土地综合开发还不得而知。划拨土地使用权融资的三个风险银行等金融机构在评估是否接受划拨土地使用权融资时，通常会考虑如下风险：（1）政府无偿收回的风险。根据中华人民共和国土地管理法第五十八条第一款第(四)项及中华人民共和国城镇

12、国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十七条，“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”本条规定的情形，是属于可以无偿收回划拨土地使用权的情形，如果已经设定抵押的划拨土地使用权被无偿收回，则相应的抵押权也会消灭。（2）出让金优于抵押权人的权益的风险。根据担保法第五

13、十六条及城市房地产管理法第五十一条，以划拨方式取得的土地使用权或连同地上建筑物一并抵押的，在处分土地使用权和建筑物时，需先从所得价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，余下价款抵押权人方可优先受偿。因此，在融资担保中，抵押权人应当充分考虑划拨土地使用权应缴纳的出让金部分，合理确定其抵押价值。（3）抵押合同是否生效的风险。根据物权法第一百八十条及第一百八十七条，建设用地使用权（无论该等土地使用权性质是划拨地还是出让地）抵押，采用登记生效主义。但实务操作过程中一般都在以划拨土地使用权及其地上附着物设定抵押时，抵押双方往往仅签署抵押合同，而没有到土地管理部门办理登记，这可能将导致抵押无效

14、，抵押权不成立，那么抵押权人在实现抵押权时将不受法律保护。当然我们注意到就划拨土地使用权而言，中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十五条规定，如果在实现抵押权后，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金的，亦符合规定。当时的国家土地管理局在关于划拨土地使用权管理有关问题的批复中，亦明确在划拨土地使用权转让、出租、抵押管理工作中，采取补办出让手续，补交出让金的做法是符合城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例和财政部有关规定的。出让土地使用权未必可以抵押根据城市房地产管理法第四十八条，以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。但这也不意味着对所有的出让土地使用权皆适用，如果是涉及

15、到公益设施的，则不得抵押，担保法第三十七条及物权法第一百八十四条规定的“（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；”即使该等土地使用权是以出让方式获得，且公益设施为私立性质，也不得抵押。关于私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否抵押的请示的意见（法工办发2009231号）规定，私立学校、幼儿园、医院和公办学校、幼儿园、医院，只是投资渠道上不同，其公益属性是一样的。私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施也属于社会公益设施，按照物权法第一百八十四条规定，不得抵押。当然出让土地使用权亦存在抵押合同是否生效的风险，如前述，

16、建设用地使用权采用登记生效，但实务操作过程中一般都在以出让土地使用权及其地上附着物设定抵押时，抵押双方往往仅签署抵押合同，而没有到土地管理部门办理登记，这可能将导致抵押无效，抵押权不成立，那么抵押权人在实现抵押权时将不受法律保护。如果涉及到上述情形，出让土地使用权不能用于融资或不被接受的情形下，怎样解决项目法人融资难题，是我们需要重点考虑的问题，应收账款质押是相对比较可行也相对易于为银行等金融机构接受的做法。不得不承认，在项目融资尚未能被有效接受的情形下，解决PPP项目融资的问题，是当前需要我们共同探讨并需要制度作出安排的难题。土地闲置风险谁来担在PPP项目中，大多存在分期建设的问题，关于其中

17、的土地是根据基础设施建设期数，分期申请用地；还是做好规划预留，分期到位？抑或是土地一次性到位，也是现在我们在操作项目时经常遇到的。关于建设用地，根据中华人民共和国土地管理法实施条例第二十一条的规定，具体建设项目需要使用土地的，建设单位应当根据建设项目的总体设计一次申请，办理建设用地审批手续；分期建设的项目，可以根据可行性研究报告确定的方案分期申请建设用地，分期办理建设用地有关审批手续。但如果作为投资人方顾问，我们希望土地是一次性到位。否则可能存在如下问题：（1）后续用地不到位，尽管已经做好规划预留；（2）基础设施分期建设中，仍存在几期公用（共享）设施需一次建成的问题，此意味着可能需要占用后几期

18、用地，如果不能做到一次性到位，可能会影响项目建设；（3）如果届时土地不到位，可能会存在土地征地拆迁或平整等影响整个项目进度或会影响建设工艺的风险。但如果一次性到位，则可能存在土地闲置问题。根据闲置土地处置办法，闲置土地是指“国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地，或者“已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地”。对于一次性到位所可能导致的土地闲置应如何解决，我们通常在PPP项目协议中约定，此风险由政府方承担（当然，是非可归责于投资人的原因所导致的土地闲置）。以上是关于PPP项目用地性质、建议例外约定、抵押融资、土地闲置等问题的一点个人思考，PPP项目用地还存在征地拆迁应由谁来负责（我们通常的原则是风险应由最有能力并能以最小成本管理风险的一方承担），费用由谁承担；土地出让金是否应该或是否合适纳入政府购买服务或向终端用户收费的价格计算依据；土地使用权作价入股或出资等诸多值得探讨的问题，本文囿于篇幅，不再逐一分析。(来源 beccppp，原标题PPP项目用地问题分析，作者佚名，PPP资讯整理)