翟继满新的劳动立法下企业生存之道

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1、新的劳动立法下企业生存之道劳动合同法三审解析,翟继满 北京 2007-6,关于 翟继满,中国劳动关系研究会 理事 中国劳动法学会 会员 北京行为科学学会 会员 北京劳动法与社会保障科学学会 会员 上海市法制建设研究会 委员 上海市普陀区青年联合会 委员 中国人民大学 人力资源管理硕士 上海瑜亮行企业管理咨询有限公司 职业规划顾问、培训师,服务以及项目经历,现任智联易才总裁助理、劳动关系管理项目组成员、培训师。 在加入智联易才之前，任CHIC Group高级人力资源经理，CHIC 为当今EVA（经济增加值）理念应用于企业全面运营管理方面的典范。 曾历任阳光投资集团 、延华高科、富叶通信董事长特别

2、助理、行政人事总监、人力资源总监、高级培训师等。除全面负责人力资源管理工作之外，也负责企业的ISO项目、营销企划、高科技项目的融资谈判等工作。 2004上海市HR高峰论坛“职业发展管理”主讲嘉宾。 2006上海“劳动合同法企业如何应对”高级论坛对话嘉宾。 参与国家劳动合同法、劳动争议处理法的全国学术研讨， 参与“上海市小城镇社会保险 ”的可行性论证。,专长,长期致力于基于BSC的绩效管理、基于职涯愿景的职业生涯管理的理论与实战探索，尤其在劳动关系管理、战略薪酬规划、基于MBO、BSC、KPI等的绩效管理、职业生涯管理等领域有丰富实践经验。 善于运用企业的生命力系统-GREP模型进行企业战略分析

3、。 善于运用胜任力素质模型应用于招聘甄选、绩效管理以及经理人继任开发。 精通霍兰德、卡特尔16PF、MBTI等职业倾向、人格测评量表并应用到多家知名公司的组织设计、员工职业生涯管理指导。 精通Rank、Point Method、IPE等的职位评价技术 开创了“基于职涯愿景的职业发展规划”体系,服务客户（部分）,某律师指出人力资源管理者的无知,在比较北京与上海两地的整体环境时张维先生还指出，在服务层次方面，上海的透明度和监督机制可能更好些，如政府审批会有个流程图，找不找人都是7天完成；再如劳动合同到期续签问题，让很多企业感到困惑的是，劳动法规定了劳动合同到期前一个月双方进行讨论，没达成协议还履行

4、合同就按原来的履行，如果这时企业辞退了员工，到底要不要赔偿？上海在这方面就有明确的规定，企业只需提前一个月通知员工就不需作其他赔偿。张维说，有了这个规定就让员工个体对于合同要认真对待了，这对合同双方认真执行合同有利，至少是有章可循了，但北京目前还没有这么明细的规定。,你希望是这样么,第一天上班，心情不错！,本公司刚成立，这是规章制度，每天8点30上班,什么？规章制度？我作为公司唯一一名员工，经过我同意吗？我不同意，每天要10点上班.,内容提要,有关劳动法的基本常识 劳动合同法增强企业五大风险 招聘管理面临的挑战以及应对 人才留用面临的挑战以及应对 劳动合同管理面临的挑战以及应对 派遣管理中面临

5、的挑战以及应对 劳动合同法颁布前企业应当做什么,引子马勒诉俄勒冈案,1908年1月15日，马勒诉俄勒冈最低工时法违宪无效。,马勒诉俄勒冈案,布兰代斯引用案件所涉及的社会事实和统计数据，而不是法律先例来说明立法必要性和合理性的作法，开创了新的法律辩护形式：“布兰代斯诉讼方法(Brandeis brief)。,有关劳动法的基本常识,法律规范 要约、承诺、合意 民法与劳动法 民事合同与劳动合同,法律规范,法律规范的含义 简单来说，法律是调整某一法律关系的规范。其中，规范的含义是指以国家机器为背景的规矩和范式，即规范一般具有强制力，强制力的保障是因为他可以合法启用暴力。法律关系是建立在一些虚拟的理念上

6、的权利义务关系。而所谓调整，是指既不能承认现实又不能脱离现实的与理念之间的中间机制。,劳动法与民法的关系,劳动法是民法的一些民法原理、等基本原则的正面否定 劳动者却会遭遇失业(下岗)及贫困的威胁、劳动条件恶劣、甚至人权受压抑等悲惨的状况。,劳动合同与民事合同的区别,劳动合同是劳动者向用人单位提供劳动、用人单位向劳动者支付工资的合意。 一般国家民法中用“雇佣”的名称，作为典型合同之一设立了种种规定。但是，劳动法把这个合同称为劳动合同，在劳动合同的名称下把明确劳动条件以及设立最低基准等政策目的吸收进来，对雇佣合同进行独自的规制。 我国合同法在草案第三稿中，也曾单列一章（第19章）为雇用合同，对此作

7、出各种规定。虽然当时我们对社会法原理的研究还不够成熟，但劳动法学界已经意识到劳动法和劳动合同的独特性，希望学界有一定的积累后再对劳动合同进行单独立法。在劳动法学界的努力下，现行合同法中没有对雇用合同的规定。 劳动合同是诺成、非要式的双务合同。 劳动条件 ，原则上是通过劳动合同来决定。在现代企业中，劳动合同在劳动条件决定中的作用正在逐渐减弱。,有关劳动法的基本常识（续）,劳动法是社会法 社会法是独立于公法、私法之外的第三法域，是对本属私法调整对象的关系进行公法干预的法律领域。,有关劳动法的基本常识（续）,强制与合意 法律效力或来自强制、或出于合意，即法律效力一来自法律直接规定，一由契约产生。但劳

8、动法中强制与合意交错，侵权与违约并行。 当事人合意与三方机制 1）合意的作用 ILO的框架与智慧之结晶既为三方机制，但三方机制反映的恰恰是劳动关系中当事人合意的重要。经验证明，合意是预防和处理劳动争议的最有效的手段。,有关劳动法的基本常识（续）,2）明确合意（合同）与暗默合意（默契） 劳动关系的重要特征是其长期性，连续性和规则化。也正是因为劳动关系的长期性和连续性，明确的规则（正式规则）背后会存在未能言语化的双方的理解和默契（非正式规则），而这种了解群或关系性了解在劳动关系中往往比正式规则更起作用（维持系统的协调劳动争议的抑制作用），劳动关系的复杂性也正在于此。 3）集体性合意 与政策的紧密关

9、系（目的手段的图式） 与经济发展及国际贸易的关系,劳动合同法立法的进程,1994年7月5日，全国人大常委会通过劳动法，1995年1月1日正式实行 2001年8月7日，成央珍等36名代表提出议案 2003年11月21日，报道称劳动合同法列入立法计划 2005年1月4日，劳动和社会保障部起草完毕 2005年10月28日，国务院讨论并原则通过草案 2005年12月24日，草案首次提请全国人大审议 2006年3月20日，全国人大公布草案，征求意见 2006年4月20日，公开讨论结束。共收到意见191849件 2006年12月24日，二审通过,劳动合同法出台预测,“二读”原定“八月”后推迟到“十二月”举

10、行 “三读”今年“六月” 正式实施 预计为明年元旦,代表性意见,劳动者反映：劳动合同短期化、拖欠劳动报酬、同工不同酬、随意解雇 用人单位反映：劳动关系僵化、企业经营权弱化、用工成本奢侈化、市场机制虚化 全国总工会：应当凸显工会的代表作用 劳资双方的论战,劳动合同法论战,常 凯京派 “劳资不成熟，公权需介入” 董保华海派 “草案将导致三输局面” 王全兴 “草案总体上值得肯定，具体表述需要调整” 彭光华 “引导与规范人力资源管理的法制化”,劳动关系的“三铁”,铁合同 铁饭碗 铁交椅,内容提要,有关劳动法的基本常识 劳动合同法增强企业五大风险 招聘管理面临的挑战以及应对 人才留用面临的挑战以及应对

11、劳动合同管理面临的挑战以及应对 派遣管理中面临的挑战以及应对 劳动合同法颁布前企业应当做什么,内容提要,有关劳动法的基本常识 劳动合同法增强企业五大风险 招聘管理面临的挑战以及应对 人才留用面临的挑战以及应对 劳动合同管理面临的挑战以及应对 派遣管理中面临的挑战以及应对 劳动合同法颁布前企业应当做什么,招聘管理面临的挑战以及应对,企业招聘，主动告知。 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明 。 (草案三次审议稿第八条) 不依法订立

12、无固定期劳动合同，支付两倍补偿金 违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的，在解除或者终止劳动合同时，用人单位应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金 。(草案三次审议稿第八十八条),招聘管理面临的挑战以及应对,劳动关系存在与否不取决于劳动合同是否订立 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用之日起建立。 (草案三次审议稿第十条） 强化书面劳动合同，违者支付双倍工资 用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳

13、动应得报酬二倍的工资。 (草案三次审议稿第八十二条),招聘管理面临的挑战以及应对,试用期大大缩短，只能够设立一次 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月； 劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月； 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 (草案三次审议稿第十九条) 在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动

14、合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由 。 (草案三次审议稿第二十一条) 短期还是无固定期，艰难的选择 连续签订两次固定期限劳动合同后续签的须订立无固定期限劳动合同。(草案三次审议稿第十四条),内容提要,有关劳动法的基本常识 劳动合同法增强企业五大风险 招聘管理面临的挑战以及应对 人才留用面临的挑战以及应对 劳动合同管理面临的挑战以及应对 派遣管理中面临的挑战以及应对 劳动合同法颁布前企业应当做什么,人才留用面临的挑战以及应对,设定服务期约定的门槛急剧提高 用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务

15、期。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。 (草案三次审议稿第二十二条),人才留用面临的挑战以及应对,接受培训可能不再成为约定竞业限制的条件 对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 (草案三次审议稿第二十三条) 。

16、 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 (草案三次审议稿第二十四条),内容提要,有关劳动法的基本常识 劳动合同法增强企业五大风险 招聘管理面临的挑战以及应对 人才留用面临的挑战以及应对 劳动合同管理面临的挑战以及应对 派遣管理中面临的挑战以及应对 劳动合同法颁布前企业应当做什么,劳动合同管理面临的挑战以及应对,劳动合同要式化 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同应当由用人单位和劳动者各执一份。 (三次审议稿第十条、第十六条) 劳动合同的履行引入诚

17、实信用、全面履行原则 用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则 。 (三次审议稿第三条) 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者本人应当实际从事劳动合同约定的工作 (三次审议稿第二十九条),劳动合同管理面临的挑战以及应对,不以书面形式变更劳动合同的变更无效 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式记载变更的内容，经用人单位和劳动者双方签字或者盖章生效。变更后的劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。(三次审议稿第三十五条) 合同终止也必须支付补偿金 除用人单位不降低现有劳动合

18、同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的 。（第四十六条第五款）,劳动合同管理面临的挑战以及应对,规章制度的制定程序违法将导致无效 用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知

19、劳动者。(草案三次审议稿第四条),内容提要,有关劳动法的基本常识 劳动合同法增强企业五大风险 招聘管理面临的挑战以及应对 人才留用面临的挑战以及应对 劳动合同管理面临的挑战以及应对 派遣管理中面临的挑战以及应对 劳动合同法颁布前企业应当做什么,派遣中用工单位面临的挑战以及应对,选择派遣供应商应当慎重 劳务派遣单位是本法第二条所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。 (三次审议稿第五十八条) 用工单位应当履行下列义务： (一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； (二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； (三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； (四)对在

20、岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； (五)连续用工的，实行正常的工资调整机制 。 (三次审议稿第六十二条) 派遣用工不得“转包” 用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 (三次审议稿第六十二条),派遣中用工单位面临的挑战以及应对,风险转嫁将更多地暴露在阳光下 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬。劳动合同到期后，无本法第三十九条、第四十条规定情形的，应当续签劳动合同。 (三次审议稿第五十八条) 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动条

21、件和劳动报酬，应当按照用工单位所在地区的标准执行。(三次审议稿第六十一条) 被派遣劳动者享有同工同酬的权利。用工单位无同类岗位其他劳动者的，参照用工单位所在地设区的市级人民政府公布的劳动力市场工资指导价位确定劳动报酬。 (三次审议稿第六十三条) 用工单位不得自设劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者 。 (三次审议稿第六十七条),派遣中派遣单位面临的挑战以及应对,内容提要,有关劳动法的基本常识 劳动合同法增强企业五大风险 招聘管理面临的挑战以及应对 人才留用面临的挑战以及应对 劳动合同管理面临的挑战以及应对 派遣管理中面临的挑战以及应对 劳动合同法颁布前企业应当做什么,什么是“过渡期”？

22、,根据最新消息，劳动合同法已于2006年12月份“二读”通过。今年4月开始“三读” ， 这就意味着劳动合同法将在7月份前后即正式通过。 预计于2008年1月正式实施。 从现在到该法的颁布、实施，估计还有半1年左右的时间对企业而言这是至关重要的“过渡期”。,“过渡期”为什么对企业这么重要？,“过渡期”是劳动合同法实施前企业不能错过的机会。劳动合同法对企业规定了更多的义务，使企业用工成本极大提高。企业在旧法阶段调整劳动关系和新法实施后调整在操作难易度、成本等方面有巨大差别。 新法对旧法的规定作了重大调整。如不在“过渡期”做必要准备，对企业而言将承担巨大成本和风险。,企业调整是不是应该等新法颁布后？

23、,新法颁布后，到正式实施会有一定的“公告期”，一般在36个月。 对于劳动关系的调整而言，在“公告期”内进行全面调整将是不可能完成的任务：合同期内法律不允许单方随意变更；新法出台员工将拒绝不利的调整；规章制度、用工方式的调整需要相当长的过程等等 对于企业劳动关系的调整、应对应及早进行。,过渡期准备,转变管理意识 调整组织架构 规章文本制定 过渡用工措施 加强信息沟通 纠纷预案准备 提高证据意识,具体：,现有劳动关系清理 ，寻找有实力的派遣供应商； 制度与做法调整； 各项基础管理工作的调整； 企业对员工关系管理； 绩效管理流程、评估标准以及应用 薪酬管理注重同工同酬 招退工规范 保密规定和竞业限制,易才集团愿为您提供全面解决方案！ 翟继满 13311459792 Email: ,易才人力 无处不在,