全日制法学本科-合同法(第五章)

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1、第五章第五章 合同的保全合同的保全*第五章一、合同保全制度概述一合同保全制度的立法目的1什么是合同保全？*合同保全的概念合同保全的概念合同保全是指：为了防止合同债务人的责任财产出现不正当合同保全是指：为了防止合同债务人的责任财产出现不正当减少而给合同债权人的债权带来危害，而允许债权人在特减少而给合同债权人的债权带来危害，而允许债权人在特定条件下通过诉讼方式，代替合同债务人向第三人次债定条件下通过诉讼方式，代替合同债务人向第三人次债务人主张债权，或者恳求法院撤销债务人与第三人某些务人主张债权，或者恳求法院撤销债务人与第三人某些法律行为的一种制度。法律行为的一种制度。*合同保全制度的特点合同保全制

2、度的特点合同保全制度打破了合同相对性原那么合同保全制度打破了合同相对性原那么合同保全制度的适用过程会涉及合同之外的第三人，但最终合同保全制度的适用过程会涉及合同之外的第三人，但最终的目的是保护合同债权人的利益。的目的是保护合同债权人的利益。合同保全制度的适用涉及两组不同的合同关系；一般情况下，合同保全制度的适用涉及两组不同的合同关系；一般情况下，其适用的最终效果，至少会消灭其中一组合同关系。其适用的最终效果，至少会消灭其中一组合同关系。*第五章一、合同保全制度概述一合同保全制度的立法目的2确保合同债务人责任财产的非正当减少 企业攒资信 个人攒人品 代位权制度是为了防止合同债务人的责任财产出现“

3、该增加而未增加的情况即消极减少的情况，其针对的是合同债务人尚未掌握但产权已归属于债务人的那些财产如到期债权等。撤销权制度是为了防止合同债务人的责任财产出现“不该减少而减少的情况即积极减少的情况，其针对的是合同债务人已经掌握的财产。*第五章一、合同保全制度概述二合同保全与其他法律制度的比较1合同保全与合同担保的区别 合同担保的目的是增加合同债务人的责任财产范围；而合同保全是为了防止合同债务人责任财产的非正当减少。合同担保分为人的担保、物的担保和金钱担保，即可能直接涉及人与物的关系；而合同保全更多的是直接涉及人与人的关系。合同保全需要通过诉讼方式行使，而合同担保没有这种法定的要求。*第五章一、合同

4、保全制度概述一合同保全制度的立法目的2合同保全与基于债务产生的法律责任 基于债务产生的法律责任基于债务产生的法律责任 责任形式之一：有限责任，限于法人涉及的债务特别是责任形式之一：有限责任，限于法人涉及的债务特别是企业法人企业法人 责任形式之二：无限责任，一般适用于自然人涉及的债务责任形式之二：无限责任，一般适用于自然人涉及的债务包括自然人企业包括自然人企业 合同保全与无限责任主体的财产责任合同保全与无限责任主体的财产责任*第五章二、合同保全制度之一：代位权制度一什么是代位权？1代位权的概念*相关法律条文相关法律条文?合同法?第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权

5、人可以向人民法院恳求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。*第五章二、合同保全制度之一：代位权制度一什么是代位权？2代位权的性质*法律理论问题：法律理论问题：代位权是实体性权利还是程序性权利？代位权是实体性权利还是程序性权利？代位权是恳求权还是形成权？代位权是恳求权还是形成权？代位权是法定的还是意定约定的？代位权是法定的还是意定约定的？代位权是独立的权利还是独立的权能？代位权是独立的权利还是独立的权能？*第五章二、合同保全制度之一：代位权制度二代位权的行使1代位权行使的实体要件*法律理论问题：如何行使代位权？法律理论问题：如何行使代位权？债权人对债务人的债权合法、明

6、确债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害债务人的债权已到期债务人的债权不是专属于债务人自身的债权*法律理论问题：如何确定法律理论问题：如何确定“到期债权？到期债权？?合同法司法解释一?第21条对代位权诉讼涉及的“债权的数额有限制：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的恳求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。*法律理论问题：如何理解法律理论问题：如何理解“怠于行使？怠于行使？?合同法?第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付

7、内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。*法律理论问题：如何理解法律理论问题：如何理解“债权到期？债权到期？一般来说，应以“双重标准作为代位权的行使要件之一。因为在债权履行期限届满之前，合同债权人很难确定，合同债务人到时候必定没有才能履行债务。假如以“单一标准作为代位权的行使要件，很可能使代位权诉讼泛滥。在此情况下，虽然债权人权利得到了较好的保护，但是对债务人和第三人次债务人的责任要求有不公平的嫌疑。*第五章二、合同保全制度之一：代位权制度二代位权的行使2代位权行使的程序问题 代位权诉讼的主体 代位权诉讼中的举证责任 代位权诉讼中的财产归属*法律理论问题法律理论问题 假如存在债权人众多，

8、而只有其中一个或几个债权人行使代位权的情况下，此时从第三人次债务人那里获得财产，终究归谁所有？是归债务人所有？还是归行使代位权的这个或这几个债权人个人所有？或者说，要归属于全体债权人共同所有并按债权比例关系进展分配？*第五章三、合同保全制度之二：撤销权制度一什么是撤销权？1撤销权的概念*相关法律条文相关法律条文?合同法?第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以恳求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以恳求人民法院撤销债务人的行为。撤销权具有“恳求权和“形成权的双重性质？*第

9、五章三、合同保全制度之二：撤销权制度一什么是撤销权？2“可撤销合同语境下的“撤销权和“合同保全语境下的“撤销权权利行使的前提不同两者的立法目的不同权利行使的范围不同权利行使的后果不同权利行使的期限不同*“可撤销合同中可撤销合同中“撤销权和撤销权和“合同保全中的合同保全中的“撤销权撤销权前者行使的前提是对方当事人在订立合同过程中意思表示不真实；后者行使的前提是债务人存在不当处分责任财产的行为。前者的立法目的是使一方当事人有解除合同法锁的选择权；后者的立法目的是确保债权人的债权具有实现的客观根底。前者只发生在合同双方当事人之间；后者的行使涉及合同第三人。前者的行使后果是导致合同被撤销，并因此不发生

10、效力；后者的行使后果一方面是使债务人的财产处分行为无效，另一方面是在合同有效的框架下，促进合同履行债权实现。前者行使的时间限制是除斥期间1年；后者行使的时间限制是诉讼时效1年+除斥期间5年。*第五章三、合同保全制度之二：撤销权制度二撤销权的行使1撤销权行使的实体要件*法律理论问题：如何行使撤销权？法律理论问题：如何行使撤销权？债权人对债务人的债权合法、明确债务人实施了损害债权人利益的积极行为债务人或第三人存在故意债务人的处分行为给债权人的债权造成了实质损害*法律理论问题法律理论问题 对于撤销权的行使，是否要求债权人的债权已届清偿期？这是撤销权与代位权行使要件的重要区别。*法律理论问题：如何理解

11、法律理论问题：如何理解“对债权人利益的损害行为？对债权人利益的损害行为？?合同法?第74条主要列举了三种行为形式，即“放弃到期债权、“无偿转让财产、“明显低价转让财产。?合同法司法解释二?第18条规定，“债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人按照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。?合同法司法解释二?第19条规定了另一种形式，即债务人以“不合理高价购置别人财产的行为形式。该条规定，“债务人以明显不合理的高价收购别人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。*法律理论问题法律理论问题 假

12、如债权人在责任财产上设定担保，是否属于可撤销的对象？假如债权人将责任财产出租，是否属于可撤销的对象？*第五章三、合同保全制度之二：撤销权制度二撤销权的行使2撤销权行使的详细程序 撤销权诉讼的主体 撤销权行使的范围和费用 撤销权行使的后果*法律理论问题：撤销权诉讼的原告如何确定？法律理论问题：撤销权诉讼的原告如何确定？假如数个债权人享有的是共同债权连带债权，那么债权人可以共同提起诉讼，也可以委托其中一人提起诉讼。假如数个债权人对债务人分别享有个别债权，那么撤销权原那么上由各个债权人独立行使；但是假如数个债权人同时分别提起，法院可以合并审理。假如存在数个债权人，而且这些债权人分别享有的是个别债权，

13、其中有的债权人债权已到期，而有的债权人债权未到期，此时应认为，无论是债权到期的债权人，还是债权未到期的债权人，都可以提起撤销权诉讼。假如存在数个债权人，而且这些债权人分别享有的是个别债权，其中有的债权人提起撤销权诉讼，有的债权人提起债务清偿诉讼，此时法院不能合并审理。*法律理论问题法律理论问题受让责任财产或从处分行为中获利的合同第三人，假如与合同债务人之间存在串通即合同第三人存在恶意的情况，此时应该将合同第三人作为被告，还是作为诉讼的第三人？需要注意到，此时可能转化为?合同法?第52条第二项所规定的“合同无效的情形，即“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，那么此时应该适用哪一个条文？两个规

14、定之间是否存在法律适用的冲突？分析：在解决上述问题的时候，债权人可能要考虑，他适用法律的目的是什么？恳求权根底是什么？如何举证？实际上，假如行使合同保全的撤销权，其举证的难度应该会更小一些。*法律理论问题法律理论问题?合同法?第74条规定：“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。a这里的“债权人的债权是指提起撤销权诉讼的债权人的债权，还是指全体债权人的债权？b假如债务人非法处分责任财产的数额超过了债权人的债权数额，此时债权人可以申请撤销的，是债务人处分行为所涉及的全部财产，还是仅以债权为限？分析：这里可能要详细考虑，债务人非法处分行为所涉及的财产是否具有可分性。*法律理论问题：撤销权成功行使的法律后果？法律理论问题：撤销权成功行使的法律后果？债务人与第三人签订的合同不能继续履行，债务人对将因此对第三人承担违约责任。债务人与第三人签订的合同假如已经履行的，对于已经转让给第三人的财产，应当追回回转交付或变更登记；对于向第三人高价购置的财产，应当把财产退还给第三人并向第三人追回价款。假如涉及财产所有权登记的，应当变更登记。已经免除的对第三人的债务，债务重新生效。第三人应当继续清偿债务。