本属性解读民事证明责任在语义上的表述与基

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1、解读民事证明责任在语义上的表述与基本属性在民事诉讼活动中乃至证据法领域，近年来无论是学术界还是实务界，对于“证明责任”抑或“举证 责任”在语义上的表述常常引发争论。在许多情形下，这种看似无休止的争论，其效果甚至直接影响到对 个案证明责任分配规则的适用。实际上，看待这一问题的出发点和论证基础与证明责任的基本属性不无关 系。有鉴于此，本文从以下几个方面对此议题加以论证并表达本人之管见。一、对证明责任进行认知的基本层面与切入点在过去很长一段时期以来，证明责任(Beweislast)被表述为“立证责任”，或者“举证责任”。同时， 即使在学术上对于证明责任在概念上的界定，长期以来也显得纷纷扬扬、莫衷一是

2、。例如，有学者从主观 意义上来对证明责任加以界定。即认为所谓证明责任，简要而言，指的是当事人为避免败诉的结果，而有 证明特定事实的必要(Notwendigkeit)。1还有的学者从客观意义上来对证明责任加以界定，即认为，“当 某一事实处于真伪不明时，通过假定(拟制)该事实存在或不存在来作出裁判，进而使一方当事人遭受的危 险或不利益，就被称为证明责任。”2有英美法学者认为，对“证明责任”一词单独加以理解是含糊不清、令人费解的。它涉及到证明事实 争执点的责任问题，或者证明证据性事实确已存在的责任。通常而言。事实上至少存在有两种界限分明的 证据责任，分别被称为“法律性”或“说服性”负担，和“证明性”

3、负担。这两种负担并不总是由同一 方当事人承受。例如，尽管一方当事人未就既成事实负担法定证明责任，其中的一些证据性事实也许并不 具有挑战性，或者被认为是对该方当事人有利。但是仍然有必要对这些举证负担单独加以考虑。从庭审中 涉及证据提供就此加以分析更容易加以理解。3从历史发展演进的过程来看，作为具有成文法传统的大陆法系而言。主观证明责任与客观证明责任有 一个循序渐进的发展历程。早期人类的思考方法很简单，因为在许多情况下缺乏实体法可资遵循，只会遇 到某一事实存在或者该事实不存在两种情形。法官在判案时也只能就某一事实存在或者不存在择一而论。这便形成了早期主观证明责任的论断。随着近代以来实体法的大量涌现

4、，一举改变了这种局面，实体法成 为法官断案的主要标准，而一旦要沿用这一标准，必须首先对案件事实作出认定。实际上，是否适用某一 实体法的具体条文，必然涉及某一方当事人的切身利益，这种因适用该实体法而对该方当事人带来实际利 益的现象，在法理上被称为举证的必要(Bewisnotwendigkeit)，由此而造就了现代主观证明责任的学说。 在某一案件的审理过程中，当法官不能对作为适用有关法律的要件事实的存在作出明确判断时，其结果将 导致能够给有关当事人带来实际利益的实体法不被适用。对不利益的一方当事人而言。这是一种原本主观 证明责任的客观化，由此而造就了现代意义上的客观证明责任。在民事诉讼上，并非是当

5、事人所主张的所有事实都存在必须证明其具有真实性的必要，只有那些在导 入实体法后作为法律要件形成争执点的事实才有进行证明的必要。对于这些要件事实的证明，法官不能以 无法获得确信其是否真实而拒绝作出裁判，“证明责任的功能永远不可能是去帮助法官形成对某个生活事 实的心证”，4证明责任的一个重要功能是，对于一方当事人而言，当应当予以证明的要件事实最终处 于真伪不明状态时，法官只有通过假定该要件事实的存在或不存在使有关当事人承受不利的裁判后果。例 如，根据我国合同法第196条规定，在基于借款合同而提起的请求返还借款诉讼中，根据该实体法所 预先设定的要件事实所导出的法律效果的要求，原告对于双方当事人之间“

6、曾发生借款”、“约定到期返 还借款”或“约定支付利息”的事实负证明责任，而被告对“到期清偿债务”的事实负证明责任。为此， 如果当事人在穷尽了所有为法律所允许的证明方式之后，同时法院也穷尽了所有的证据调查手段以及在法 律允许的条件下采用司法认知或事实推定的手段之后，“曾发生借款”、“约定到期返还借款”或“约 定支付利息”的事实存在与否仍处于真伪不明状态时，对此。法官既不能肯定也不能否定相应实体法的法 律后果。因为，法官基于该项法律规定不能以“可能曾发生借款，也可能未曾发生借款”为根据来对这起 案件作出裁判。在当事人不能证明的情况下所适用的证明责任规范虚拟了否定的结果，即确认没有出现过 一方当事人

7、向另一方当事人交付款项的事实，则法官可以排除实体法的法律后果并从程序上驳回主张该借 款事实的当事人的诉讼请求。反之，当“曾发生借款”、“约定到期返还借款”或“约定支付利息”的事 实在法官的内心形成确信而被证明之后，如果被告“到期清偿债务”的事实存在与否仍处于真伪不明状态 时，法院就会对被告作出不利益的裁判，也就是通过假定该要件事实的不存在，从程序上认同原告的诉讼 请求。这表明，“证明责任规范涉及的是真正的法律规范。该规范性质的作用结果是：法官受该规范的法 律后果的约束并且不允许出于衡平性理由而违反该规定。”5“当某一事实处于真伪不明时，通过假定 (拟制)该事实存在或不存在来作出裁判，进而使一方

8、当事人遭受的危险或不利益，就被称为证明责 任。”6二、两大法系证明责任之比较早期的证明责任(Beweislast) 一词，仅以主观证明责任的涵义而被加以诠释。直至1883年，德国学 者Julius Glaser才将“证明责任” 一词界定为具有主观证明责任与客观证明责任两种不同张力内涵的概 念。7按照大陆法系一些国家如德国、日本的通说，“证明责任(Beweislast) ”与“举证的必要 (Bewisnotwendigkeit) ”的区别主要表现在。“证明责任”为事实仍真伪不明时，其不利益(败诉)归于何 方当事人的问题，而“举证的必要”则为在具体的诉讼状态，何方当事人如不提出证据，将招致不利益后

9、 果的问题。“证明责任”规定在实体法上，除有法律上的推定以外，不因诉讼事件时时刻刻的具体状态而 发生变动。反之，“举证的必要”则因诉讼事件时时刻刻具体状态(法院心证的倾向)，而往复移转于当事 人之间。8因此。按照上述一些国家的通说所称的“证明责任”实质上指的就是客观证明责任，而与之 相对应的“举证的必要”就是对主观证明责任的一种表述。在英美法上，证明责任(burden of proof)一词，至今仍以主观的证明责任概念而被使用。9在通常 情况下，英美法上将证明责任分为举证负担(burden of producing evidence)和说服负担(burden of persuasion)两种不

10、同的具体表现形态。10在具体运用功能上，相较而言，英美法上的举证负担类似于 大陆法上的主观证明责任。而说服负担则类似于大陆法上的客观证明责任。所谓“类似”表明两种事物之 间既具有相同之处，也具有不同之处，或者说，两种事物之间的相同之处大于差异之处。由于两大法系之 间在传统文化、诉讼模式、证据规则等方面的差别所致，英美法上的说服负担，主要包括两种情况：其一， 因一方当事人的本证与另一方当事人的反证的共同作用导致案件事实处于真伪不明状态，在客观上由此而 产生无法说服事实裁判者支持有关当事人事实主张的后果，这一点与上述一些大陆法系有关证明责任的通 说相同;其二，因当事人的举证行为无法满足事实裁判者对

11、其所主张的事实得出肯定性的结论或者否定性 的结论，而在客观上所产生的对该方当事人不利益的裁判后果。但是，按照上述一些大陆法系国家的通说， 在这种情形下，并不影响事实裁判者对案件事实作出认定，只不过是，这种认定是对原本主张肯定性的事 实却作出了否定性的裁判结论，或者对原本主张否定性的事实最终却做出了肯定性的裁判结论。只要出现 这两种情形之一时。包括法官在内的事实裁判者就能够对案件事实作出认定，据此可确定适用何种法律条 文。11可见，英美法上涉及当事人证明责任的“说服负担”，比上述一些大陆法系国家的“客观证明责 任”具有更为广泛的涵义。证明责任的概念抑或证明责任分配的原理常常被称之为“民事诉讼的脊

12、梁(backbone)”，12其原因 是显而易见的，对利益攸关的当事人而言，“证明责任的负担是败诉的一半”13 或者说，还有法谚所云 “证明责任之所在，败诉之所在”。这些均充分表明，法院在审判上对案件事实作出的认定与证明责任分 配规范之间的关系密不可分。证明责任问题在诉讼活动中是牵引当事人诉讼行为的中枢神经。在整个诉讼 过程中，当事人的动机和行为不得不围绕以提供具有说服力的证据来证明其一事实主张为中心环节，以尽 可能地避免客观证明责任的出现。另外，为了尽职尽责地履行审判职务，法官必须自始至终地掌握证明责 任分配的效果在每一个诉讼阶段对双方当事人的事实主张与举证行为所产生的实际影响。三、界定证明

13、责任的理论支点在民事诉讼上，如何界定证明责任的含义取决于不同的理论支点与实务要求。如果将证明责任这种诉 讼上所特有的现象从一种系统论的角度作为研究的对象的话，笔者更倾向于将证明责任理解为或者界定 为，它既是一种当事人为避免败诉风险而对案件中的特定要件事实进行证明的必要。同时也是一种即使当 事人穷尽了一切为法律所不禁止的证明手段之后，法官对该特定要件事实的存在与否仍然不能达到特定证 明度方能实现的确信状态所面临的裁判后果。简言之，证明责任是指当事人为避免败诉风险所承受的进行证明行为的负担，同时也是当事人即使进行这种证明行为最终也不能避免事实真伪不明状态时在裁判上承 受不利益的后果。可以说，证明责

14、任是一种败诉风险与败诉后果的有机统一。笔者认为，对于证明责任问题的研究既要注重主观证明责任的含义、性质与特征，也要注重客观证明 责任的含义、性质与特征，两者均不可偏废。因为，证明责任的主观性与客观性是相对而言的，在一定的 条件下两者可以相互转化，例如，在同一起案件的审理当中，面对一方当事人的举证行为所产生的证明效 果，因为裁判者个体因素的影响14 使得合议庭内部对于特定的要件事实最终有的获得了确信度，有的则 未能获得这种确信度。也就是说，当对某一要件事实获得肯定性的确信时，就会对一方当事人有利，而当 某一要件事实获得否定性的确信时，就会对另一方当事人有利。但是，有时也不能排除第三种可能，即对

15、于某一要件事实既不能获得肯定性的确信。也不能获得否定性的确信，这便是一种真伪不明的状态。这种 现象的存在为客观证明责任学说的出现提供了前提。因为，包括法官在内的事实裁判者的主要职能是认定 事实，是在不同的当事人所主张的不同事实当中进行判断与选择，这是由事实裁判者的居中地位所决定的。 15当出现这种真伪不明状态时，事实裁判者只得放弃适用相应的法律规范。在这种情况下，由于在裁判 上实行少数服从多数的议事规则所决定，甚至有时裁判的最终结果并不取决于有的事实裁判者获得或者并 未获得这种确信度，关键的最后一株“稻草”，会来自于一位既未获得肯定性的确信也未获得否定性的确 信的事实裁判者。16当某一案件出现

16、这种状态时，那么将意味着该案件所要求的某一要件事实真伪不明， 使得客观的证明责任得以发挥作用；反之，将意味着该案件所要求的某一要件事实并非真伪不明，仅仅使 得主观的证明责任得以发挥作用而已。从整体上讲，或许裁判者个体因素对认定案件事实的影响具有偶然 性，但是一旦对于特定的案件发生作用就具有必然性。就此而言，由于多数制议事规则使然，至少在一些 情形下，或者在通常实际发生较多于人们更愿意承认的范围内，有些案件最终是否产生客观的证明责任， 具有某种偶然性。换言之，基于相同的原因。对某些案件来讲，最终是否仅仅使得主观的证明责任得以发 挥作用，而不至于产生客观的证明责任，也具有偶然性。特别是在实行独任制

17、条件下，由于缺乏体制内相 应的制衡力量，对于当事人而言，在一个特定的讼案中，裁判的结果最终究竟是仅仅产生主观的证明责任， 抑或导致客观的证明责任，均具有相当的偶然性。另外，一些特定类型的案件要求有更高的证明标准，例如人事诉讼案件、涉及证明民事欺诈行为的案 件等等。这些都意味着客观的证明责任更有其发挥作用的可能性。在普通的民事诉讼案件当中。因受对方 当事人的抗辩与反证行为的强力影响，使得主观证明责任与客观证明责任之间的转化显得更加微妙。17四、对证明责任基本属性的透析与结论在讨论证明责任的基本属性之前，首先应当明确的是，当事人在诉讼上的证明责任，是由当事人在诉 讼上的主张责任所决定的，只有在确定

18、当事人所主张的事实对象之后，才能够根据该当事人所主张的事实 寻找应适用的法律，以此来判断由该主张责任所涉及的要件事实，由此而确定该当事人证明责任的实际负 担。无论在时间上还是逻辑上而言，这种主张责任均发生在证明责任产生之前。但是。尽管如此，由于涉 及主张责任的对象与范围必须采用如同证明责任分配的方式来加以确定，使得主张责任与证明责任恰似一 枚硬币的不同侧面，形成了一个问题的两个方面。因此，主张责任与证明责任之间关系的真谛充分地反映 在“谁主张、谁举证”这一法谚的内涵当中，由此而演绎出了主观证明责任及其法律效果与客观证明责任 及其法律效果。确认证明责任基本属性的意义是重要的，它是对证明责任进行认

19、识与论证的前提和基础。长期以来。 学术界对于证明责任基本属性的认定往往在主观证明责任与客观证明责任之间飘忽不定，即或者以主观证 明责任为重心，或者以客观证明责任为重心。例如，德国学者罗森贝克曾认为，对于客观证明责任并不涉 及究竟是一项义务，或者是一项权利或者仅是一种实际需要，还是一种责任的问题。因为这一概念与当事 人的任何一个活动无关，只是主观证明责任才促使当事人进行主张和证明。18另外，长期以来，学者们 对证明责任基本属性的研究往往无法摆脱主观证明责任对客观证明责任所造成的实际影响，例如。在证据 法学者的著作中，有时用“责任”字样，19或者将“危险”与“责任”字样并用，20或者将“责任” 与

20、“义务，字样并用。21近年来仍有学者在条文中采用“义务”的字样。22笔者认为，如果将主观证 明责任视为证明行为的起因或过程的话，那么客观证明责任就应当被视为系这种主观证明责任的行为结果 或行为效果。当然，在诉讼中，客观证明责任是主观证明责任行为结果或行为效果之一，而并非唯一。因 为。对于证明责任基本属性的界定虽然不可忽视主观证明责任与客观证明责任之间的因果关系问题，但是 在审判实务上，法院根据当事人负担主观证明责任的情形及其效果对案件作出裁判是终结诉讼的一种基本 常态现象。法院最终按照客观证明责任对案件作出裁判，既不是按照当事人的主观意志所产生的结果，也 不是受法院的主观支配所产生的效果，它是

21、法院既不能够拒绝，又不能够回避作出裁判的一种客观状态， 即案件最终出现事实真伪不明状态，可见，按照客观证明责任对案件作出裁判是法院不得已所作出的一种 无奈选择。这种无奈不仅是法院的无奈。更是立法者的无奈。这种现象可归咎于人类在特定历史阶段在解 决复杂的社会问题上仍存在认识上和能力上的局限性，它正是推动人类社会不断向前发展的内在动力。作为一种法律用语，如果在“证明责任”（抑或“举证责任”）之前不加上任何修饰词语，“证明责 任”通常专指的就是“客观证明责任”。有鉴于此，当我们探讨这种证明责任的基本属性时，我们必须了 解这种证明责任产生的渊源以及它在证据法上或者诉讼程序当中所应当发挥的基本功能。应当

22、说，这种客 观证明责任与主观证明责任具有本质的不同，前者属于实体法律所规定的抽象概念或规范，它与后者通常 在诉讼过程当中所表现出的当事人提出证据的行为责任这种具体的证明责任没有直接的关系。这种客观证 明责任在诉讼开始之前就始终固定于其中一方当事人。并不因为诉讼活动的开展而在当事人之间发生移 转。而对双方当事人的主观证明责任而言，它完全受制于法院对证据进行评价、衡量的暂时心证的支配。 这是双方当事人各自为了避免法院就对其不利的案件事实获得确信的心证所致。笔者认为，探求事物的实 质，就应在认识事物内部的基本规律的基础上才能把握问题的实质。上述诸种学说的主要错误或不当倾向 就在于。或者将原本抽象意义

23、上的证明责任直接转化为具体的提出证据责任，或者将客观证明责任与主观 证明责任相混淆。或者以一概全，将证明责任的基本属性与客观证明责任的基本属性直接划等号，忽略了 主观证明责任的基本属性与客观证明责任的基本属性之间的本质区别，因此存在偏颇之处。笔者认为，对于证明责任基本属性的界定应当建立在包括主观证明责任与客观证明责任两个层面的基 础上，既然界定证明责任的基本属性为风险负担，并且它仅限于主观证明责任问题，因此，有必要对客观 证明责任的基本属性另行加以界定。客观证明责任的基本属性是裁判效果之一，它与主观证明责任随时具 有风险负担或举证必要的基本属性相对应。在此，客观证明责任所体现的是一种抽象的、潜

24、在的、或然性 的风险负担，而主观证明责任则体现的是一种具体的、现实的、必然的风险负担。只有在一定条件下，客 观证明责任的产生才与主观证明责任的负担及其效果具有因果关系，否则，当事人履行主观证明责任及其 效果与客观证明责任之间并无必然的联系，因为，在很多情形下，法院能够直接根据当事人履行主观证明 责任的情形及其效果对案件作出裁判，并且，基于公平上的理念以及立法者的明确意旨，这也是法院在审 判上所努力追求的一种终结诉讼的方式。这是因为，法院既可根据当事人履行主观证明责任的情形及其效 果判决提出权利主张的一方当事人败诉，也可根据当事人履行主观证明责任的情形及其效果判决提出抗辩 主张的一方当事人败诉。

25、如果最终法官按照客观证明责任来对案件作出裁判，其裁判只能由提出权利主张 的一方当事人承受败诉后果，这种裁判结果与提出抗辩主张的一方当事人无关。受罗森贝克客观证明责任学说的影响，有一种观点认为，作为当事人的主张及举证活动究竟是一种义 务，还是一种权利，或者是一种实际上的必要即负担责任，对于客观的主张责任及客观的证明责任而言， 则不产生此种问题。因为这些概念与当事人的活动无关。但是，主观的主张责任及主观的证明责任，则与 当事人的活动有关，它是作为一种义务，还是作为一种权利，还是作为一种责任上的负担，这便涉及当事 人从事该种行为的动机。23笔者认为，如果仅仅将客观证明责任作为一种被动的、与当事人证明

26、行为无 关的裁判效果，那么这种结论无疑是正确的。但是，实际发生的诉讼活动似乎并非如此，因为在通常情况 下。当事人为获得对其有利的裁判结果，一定会竭尽全力提供证据，支持对其产生实际利益的事实主张， 这是受主观证明责任的推力所使然。如果仅对于这一层面证明责任的基本性质加以界定，就视为对整个证 明责任的基本属性的一种定性，就会忽略主观证明责任与客观证明责任之间的本质区别。这是因为，是否 产生客观证明责任这一现象，虽然与当事人的主观证明行为具有莫大的关系，但是，在许多情形下，它往 往取决于对个案享有裁判权的法官等个体的思维方式与证据的证明度。也就是说，客观证明责任是抽象的、 潜在的、或然的，而主观证明

27、责任则是具体的、现实的、必然的。这种由抽象的、潜在的、或然性的客观 证明责任转化为一种具体的、现实的、必然的裁判效果，在双方当事人均实际履行主观证明责任之后，其 效果如何在相当程度上取决于法院的心证或者内心确信状态，而与当事人的主观意识和想象力无关。这表明，“客观证明责任独立于对当事人的要求。而且独立于当事人的活动。仅仅在诉讼的口头辩论结束而 事实问题仍然真伪不明时才可能涉及客观证明责任。因此从技术角度说客观证明责任不是当事人的责 任。客观证明责任只针对法院，它独立于当事人的诉讼活动，并为克服真伪不明提供途径。”24实际 上，由于受到家庭教养、交际环境、生活经验、社会地位、文化习俗、价值观念、

28、社会阅历、专业学识、 智识程度、意思能力等个体因素的影响，对于事实的认定不无重大影响，包括法官在内的个体事实裁判者， 在面对当事人相同的举证行为所产生的相应证明效果上，会对同一案件事实有不同的证明度。正如有学者 所称。因受判断主体种种主观要素的作用，不仅发现真实较为困难，且有误认事实的危险。25有鉴于此， 笔者认为，这就要求除了对主观证明责任这种现象加以定性、取量研究之外，完全有必要对客观证明责任 这种现象加以定性、取量，进行研究。在证明责任基本属性问题上，笔者主张双重说（即两种责任）或者两性说（即两种性质），即认为证明责 任的属性应当从主观证明责任与客观证明责任二个方面来加以认识与确定，也就是说，主观证明责任具有 针对主张责任的证明必要或者证明负担，或称败诉风险，而客观证明责任在特定条件下具有因最终无法卸 除这种主观证明责任的证明负担或者排除这种证明风险，所应当实际承受的裁判后果。因此，应当确切地 说，证明责任应当包括客观证明责任与主观证明责任，与此相适应，证明责任的基本属性应当包括客观证 明责任的基本属性和主观证明责任的基本属性两种类型，并且这两者之间既不能相互替代，又不能相互混 淆。