婚姻诉讼前沿理论与审判实务 - 欢迎光临西南政法大学

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1、婚姻诉讼前沿理论与审判实务基本信息出版社：人民法院出版社页码：875 页出版日期：2009年ISBN：9787802178410条形码：9787802178410包装版本：1版装帧：平装开本：32正文语种：中文内容简介婚姻诉讼前沿理论与审判实务是我国第一部以单纯婚姻（身份）关系为研究对象的专著。其特点是：1，内容新颖，具有前沿性。身份关系是我国法学理论研究的薄弱领域，所涉及的都是前沿理论问题。其中离婚无效、婚姻成立与不成立、性与婚姻、“非常婚姻”（同性婚姻、变性婚姻、虚拟婚姻）等，尚属理论上的空白领域。2，法律根据充分，具有权威性。作者对我国不同时期3部婚姻法及100多个司法解释和婚姻行政法规

2、进行了梳理、鉴别，严格区分“当时有效”与“现行有效”的界限，以其作为处理不同婚姻的法律根据，从而使其具有权威性。5，理论联系实际，具有实用性。婚姻诉讼前沿理论与审判实务把现实问题引进法律，把法律适用导入现实，用理论连接现实与法律，使现实中的疑难问题能够在法律上找到答案，使法律适用问题能够在现实中“安家落户”。同时，突出实践性和操作性。4，寓借鉴于创新，具有理论性。作者吸收了29个国家和地区的41部婚姻法典、1O余个国家和地区的民事诉讼法（家事诉讼法）及中外亲属法理论先进成果。在借鉴的同时，积极探索，提出了诸多个人见解，使婚姻诉讼前沿理论与审判实务具有较强的理论色彩。婚姻诉讼前沿理论与审判实务的

3、特点及其价值 王礼仁 (2009-5-28)一、当前婚姻审判存在的问题亟待规范司法实践中婚姻案件的审判质量存在严重问题。作者在二审中对一审婚姻案件调查发现，竟然有80%的婚姻案件，属于“问题案件”。当然，这些“问题案件”，并非都是错案，主要是实体上和程序上存在不同程度的瑕疵。具体表现在如下几个方面：（一）在实体法适用上，将民法总则适用于财产纠纷的规定，适用于婚姻（身份）案件 民法总则在婚姻法中如何适用，被认为“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。对于学者是如此，对于法官又何况不是如此。然而，在我国大陆，由于在理论上对这一问题缺乏研

4、究，在实践中处理婚姻案件时，根本没有区别身份案件与财产案件法律适用的不同规则。一个带有普遍性的问题，就是将民法总则中有关适用于财产纠纷的规定和原则，特别是民法总则关于无效民事行为的有关规定，完全适用于婚姻案件。最主要、常见的是将民法总则中规定的诈欺行为；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为；违反法律或社会公共利益的行为；以合法形式掩盖非法目的行为以及通谋虚伪意思表示、心中保留等，都作为处理婚姻案件的根据。从而致使无效婚姻范围扩大，使大量有效婚姻或瑕疵婚姻成为无效婚姻。还有的将未成立婚姻也作无效婚姻处理。对民法总则的有关附条件、附期限以及时效等，也有适用身份案件的现象。（二）在诉讼程序上

5、，将身份诉讼等同于一般财产诉讼，忽视身份诉讼中的职权主义色彩最突出的表现就是一味采取当事人主义或辩论主义原则，即法院只从当事人的辩论中采纳作为判决基础的事实和证据，忽视身份诉讼所应有的职权主义特点。1、法官不依职权收集证据，完全依靠当事人举证定案。如在证据收集上，一律实行一般诉讼的谁主张，谁举证原则，把举证责任完全推给当事人。对于该依职权主动调查的婚姻事实，不依职权主动调查，完全凭当事人的举证材料定案；对庭审中涉及的重要婚姻事实，则往往以当事人没有提供证据证明而否认；对于婚姻事件中的举证期限，也死扣一般诉讼的“证据失权”制度，对于超过举证期限的证据，大都以“证据失权”为由，不予采纳。2、法官不

6、斟酌当事人未提出之事实，对自认、认诺等处理存在问题。证据规定确立了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则，不适用于身份关系诉讼。但对认诺、不争事实如何认定和处理，没有规定。在婚姻事件中，法院能否斟酌当事人未提出之事实，也没有规定。司法实践中，不仅在自认的适用上存在不少问题。对于认诺、不争事实的认定和处理，基本上是按照处理财产案件的规则处理的。法官对于当事人未提出之事实更未加斟酌。如婚姻是否有效与无效或成立与不成立的事实，只要当事人没有提出，法官都不加斟酌或考虑。3、在案件处理方法上，忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点。身份关系案件涉及人与人之间的情感纠葛，具有高度情感色彩和人伦特点。然而，司法实践中

7、，在处理婚姻案件的方法上，越来越简单化、程序化，忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点。（三）适用婚姻法本身存在问题对婚姻法本身理解和执行，也还存在不少错误和值得研究的地方。如有的法官根本不了解我国离婚标准的例示主义立法模式，将婚姻法32条所规定的绝对离婚原因理解为相对离婚原因，对具有法定情形的离婚案件，仍然判决不准离婚；将离婚赔偿等同于一般赔偿，不适当扩大离婚赔偿范围；认为精神病等无行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼，或者法定代理人代为起诉离婚必须变更监护关系；一方下落不明的离婚案件不受理，或受理后不能适当处理；等等。此外，在婚姻合并审理和反诉等方面，也还存在许多问题。至于财产分割和子女抚养也存在

8、不少问题。除此之外，因制度上的缺失，对离婚无效、婚姻成立或不成立诉讼等，在司法实践中更是无与以对，执法情况十分混乱。（四）婚姻审判存在的问题具有普遍性本市法院婚姻审判存在的问题，并非局部现象。比如将人事诉讼混同一般诉讼，将民法总则错误地适用婚姻等身份案件，则是整个法院的一个普遍现象。还有的法院甚至对于表兄妹1966年结婚，婚龄已经40年的离婚案件，也作为是“ 非法”的“无效婚姻”处理。象这样的案件，还不是个别现象。江西省万年县人民法院判决了一起30年的表兄妹婚姻无效，江西省弋阳县人民法院判决了一起31年的表兄妹婚姻无效。这充分暴露了法官对我国婚姻法的立法历史和有关法律的溯及力知识了解掌握不够。

9、事实上，根据1950年婚姻法5条规定，禁止近亲结婚的范围，只限于“直系血亲，或为同胞的兄弟姊妹和同父异母或同母异父的兄弟姊妹”之间结婚，“其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯”。因而，上述婚姻是有效的，现行法律没有溯及力。不仅边远山区法院的婚姻案件审判质量不高，一些发达地区法院的婚姻案件判决质量也不高，如上海市崇明县人民法院2008年9月23日的（2008）崇民一（民）初字第2808号离婚判决即是。该案经法院审理查明，“婚后不久，被告经常参与赌博，且屡教不改”，但法院又因 “被告表示愿意改正自己的缺点，要求夫妻和好”，而认定“原、被告夫妻感情尚未彻底破裂”，判决双方不离婚。这一判决显然

10、属于适用法律错误。不仅法官在婚姻案件审判中，犯一般知识性错误。一些法学理论刊物或专业性报纸，所刊登的文章，也有不少知识性错误。如有个法官写了一篇涉及身份关系能否适用自认的文章，其基本观点是身份关系案件也可以适用自认。人民法院报竟然刊登了。至于民法总则关于无效民事行为的规定，是否适用婚姻等身份关系，这方面文章的问题就更多了。由此可见，研究婚姻（身份）关系诉讼具有重要的理论价值和现实意义。为此，作者以婚姻（身份）关系案件实体法和程序法的适用为研究对象，写成专著。冀希为规范婚姻审判行为，完善婚姻审判体制，聊以献芹。二、婚姻诉讼前沿理论与审判实务的特点（一）研究单纯婚姻（身份）关系的第一部专著在我国婚

11、姻法研究领域，以单纯婚姻身份关系（身份关系）为研究对象的著作，尚属空缺。本书是研究单纯婚姻身份关系（身份关系）案件实体法和诉讼程序适用的第一部专著，可以说是填补了这一领域的空白。本书主要研究对象是离婚（有效婚姻的解除）、婚姻有效与无效、婚姻成立与不成立、以及非常婚姻（事实婚姻、同性婚姻、网络婚姻）的认定和处理。对附随于婚姻关系的夫妻婚财产和子女抚养等问题，仅在讨论婚姻关系相关议题时，作一些必要介绍，不作具体研究。重点研究单纯婚姻关系（身份关系）在适用实体法上的特点和诉讼程序上的特点，厘清婚姻关系（身份关系）与财产关系在适用实体法和程序法上的不同之处或区别，解决司法实践中的一些盲点和难点问题，为

12、正确审判婚姻关系案件，以及人民群众进行婚姻诉讼，提供理论根据。（二） 体例超俗，设计合理本书打破一般婚姻教科书和专著的编写体例，全书由总论、离婚、婚姻效力、婚姻诉讼四编构成。第一编总论（共4章），主要研究婚姻（身份）关系的一般特点、婚姻法与民法总则的关系及其法律适用的一般规则。第二编离婚诉讼（共7章），主要研究有效婚姻关系的解除，即离婚的法定条件适用和审判技巧。第三编婚姻效力诉讼（共4章），研究婚姻有效与无效、成立与不成立、以及事实婚姻、同性婚姻、网络婚姻等非常婚姻的效力和处理。第四编婚姻诉讼的审判程序（共5章）。研究婚姻（身份）关系诉讼的特点，以及诉讼程序的具体适用问题。第一、四编主要研究婚

13、姻（身份）关系诉讼中的一些共性问题；第二、三编则是研究婚姻（身份）关系诉讼中的一些个性问题。本书以四编统领全部内容，形成了四大方阵两组对应形式：即婚姻（身份）关系实体法（第一编）与程序法（第四编）的适用相对应；婚姻关系的解除（第二编）与婚姻效力的认定（第三编）相对应。这种布局安排合理，逻辑严谨，脉络清晰，使人一目了然。（三）内容新颖，空白领域居多本书第一编（总论）和第四编，都是在一般婚姻教科书或专著中没有专门论述的内容。有的婚姻教科书或专著虽然讲到婚姻法与民法的关系，但只有只言片字，缺乏深入；有的虽然涉及婚姻诉讼内容，但丝毫没有触及身份关系诉讼特点这一核心话题。没有树立或突出婚姻（身份）关系在

14、实体法和程序法上独立品质的概念。本书则以两编的内容，阐述婚姻（身份）关系在实体法和程序法上适用的特点。在第二、三编中，则有五章是一般婚姻教科书和专著根本没有涉及的新内容。其中有的甚至是我国目前立法或民法理论尚未涉及的空白领域，如我国目前只有结婚无效，没有离婚无效，更没有婚姻成立或不成立的诉讼规定。在理论上，对这些问题亦尚无研究。但实践中这方面的问题却不少。其中，因他人代理或冒名顶替、借用他人名义或身份证、使用虚假户口或虚假姓名、隐瞒真实身份、手续不完善或证件不齐全等情形而登记结婚（或离婚）后，由此引起的婚姻纠纷应当如何处理，就是一个急需规范和解决的问题。为此，本书第十三章、第十四章分别对离婚无

15、效和婚姻成立或不成立进行了专题研究。除了传统婚姻（正常婚姻）外，事实婚姻（同居）、同性婚姻、变性婚姻、网络婚姻等非正常婚姻现象，日益严重，并对传统婚姻产生了巨大冲击。对这些“非常婚姻”，应当如何应对和处理，比如“同性婚姻异性化”、“变性婚姻合法化”、“虚拟婚姻现实化”的应然性问题；已婚者因发生同性恋、变性或网婚后，由此引起的离婚应当如何处理；变性人结婚后夫妻感情破裂的离婚标准如何掌握；同性婚姻伴侣解除同居关系的财产处理等，都是非常前沿而又现实的问题，需要作出回应。对此，本书第十五章（非常婚姻的认定和处理）进行了专题研究。对于因性引起的离婚，本书也突破了传统的研究方法，即不仅仅局限于“第三者”引

16、起离婚的范围，而是对性与婚姻的关系，以及因婚外性与婚内性引起离婚的处理，进行了全方位研究（第九章）。（四）理论联系实际，适用性强本书对问题的研究，坚持理论联系实际，理论服务实践；坚持以现实为基础，以法律为准绳，以理论为媒介，着力解决现实与法律之间的嫁接问题。即把现实问题引进法律，把法律适用导入现实，用理论连接现实与法律，使现实中的疑难问题能够在法律上找到答案，使法律中的适用问题能够在现实中“安家落户”。因而，本书具有下列几个特点。1、法律根据充分 ，具有权威性婚姻案件涉及的法律多，具体包括三部婚姻法、八部相关的单行法、两个婚姻登记条理、六个系统性司法解释及其相关的单行解释和答复一百多个，还有八

17、部相关基本法律（宪法、民法、合同法、刑法，行政法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政法诉讼法）中涉及婚姻（身份）关系的规定。作者对我国不同时期的三部婚姻法典和一百多个婚姻法方面的司法解释和婚姻行政法规（规章）进行了认真梳理，对不同时期法律和解释所适用的范围和效力，进行认真鉴别，严格区分“当时有效”与“现在有效”的界限，以其作为处理不同时期婚姻的法律根据。本书对问题的研究，坚持以法律为准绳，以大量法律法规和司法解释作为论证的根据，凡是法律有明确规定，均以法律为准，自始至终贯穿我国各项婚姻法律制度的基本精神，充分体现了“宪法法律至上”的原则。这自然也使本书具权威性。2、结合实践紧密，具有实用性作者从事审

18、判工作时间长，特别是担任了7年婚姻家庭合议庭审判长，审理和收集婚姻案例达3000多例，积累了丰富的审判实践经验，收集整理了上100个问题，对婚姻审判的实际情况了然于胸。因而，本书研究的问题，都是实践中亟待解决的难点和热点问题，针对性强。如对于离婚案件如何处理，这是本书的重点内容之一。作者结合司法实践，着力解决三个关键问题，即法定离婚标准和法定离婚情形的判断和适用；非法定离婚情形的理解和认定；离婚审原则和技巧的把握和运用。解决了这些问题，就基本上解决了离婚审判实体法适用中的疑难问题。同时，作者还将自己处理婚姻案件的一些具体做法或经验，贯穿于书中。如关于离婚审判原则和技巧，这是一个弹性大、实践性很

19、强、难以把握的问题。笔者结合自己司法实践和感悟，提出了一些具体意见，包括：如何正确处理离婚自由与草率离婚的关系；在保护离婚自由的同时，如何“关闭草率离婚的大门”；对于确实需要离婚的案件，如何做到“离婚无伤”（无伤他方、无伤子女、无伤社会）等，实际上都是司法实践的产物。至于处理因婚外性引起离婚的基本原则和方法：“保护疏导受害者、教育挽救出轨者、阻截斩断第三者”，以及离婚调解工作的10种技巧等，更是作者司法实践经验的直接载体。本书研究问题的针对性，以及解决问题的实践性或经验性，不仅对从事司法实务工作者有直接帮助，对已婚者如何化解婚姻危机，也将有所裨益。此外，本书还采用了大量案例（特别在离婚无效、婚

20、姻成立或不成立、同性婚姻、变性婚姻、网络婚姻等新领域，案例特别丰富），这不仅对问题的研究具有例证作用，也为读者提供了参照蓝本。3、寓借鉴于创新，具有理论性本书涉及的诸多新领域或新范围，在我国法律上没有规定，需要借鉴一些国家和地区的法律或法理解决。对传统问题的研究，也要与时俱进。为了最大限度的体现世界先进理念与立法经验，反映最新研究成果。作者在研究过程中，收集、阅读了29个国家和地区的41部婚姻家庭法典（包括单行法典和民法典中的亲属法），以及10余个国家和地区的民事诉讼法，包括日本、德国和台湾地区的人事（家事）诉讼法，阅读了国内外大量的亲属法、民法专著和信息，吸收借鉴了国内外的一些先进研究成果。

21、但是，现实生活中发生的各种问题，国外的法律不一定都有，也不一定都适合我国国情；一些理论观点，也不一定都正确或管用。这就需要结合实际情况，认真审视有关法律制度或法学理论，解决好“理论嫁接现实”的问题。本书充分展现作者独立思考和独立解决问题的创新精神。在博采众议的同时，也不乏处处流露出作者的见解。在第一编（总论）中，作者对民法上的身份是否包括亲属法以外的身份；身份行为的是否存在“变更”行为；结婚年龄的性质是否属于行为能力；民法总则在亲属法上如何适用的研究，都渗透作者个人心得。在第二编（离婚诉讼）中，作者在阐述离婚标准立法含义的同时，对我国例示主义离婚标准的缺陷，以及理论上关于“夫妻感情破裂”的离婚

22、标准的存废问题，提出不同见解。并对修改和完善婚姻法的离婚标准和相关问题提出了立法建议。在第三编（婚姻效力诉讼）中，通过研究婚姻成立与不成立的特征，解决了婚姻不成立与婚姻无以及其他不适法婚姻的界限和区别；提出了重构婚姻判断标准的构想（即以婚姻的属性要件、效力要件、形成要件，作为判断各种不同婚姻形态的标准）；针对当前通过行政诉讼解决婚姻登记纠纷的弊端，提出了废除行政诉讼,通过民事确认婚姻成立或不成立之诉解决的思路；针对事实婚姻的理论困惑，提出了突围事实婚姻理论困境的路径；针对婚姻登记性质的争议，阐述了婚姻登记既不是行政许可行为，也不完全是行政确认行为，而是缔结婚姻或解除婚姻的必要公示行为（法律仪式

23、）。在第四编（婚姻诉讼的审判程序）中，阐述了婚姻（身份）关系诉讼与一般财产诉讼的不同特点；对自认、认诺等在婚姻（身份）关系诉讼中的具体适用问题进行了分析；对理论争议较大的离婚反诉，他人能否代理无行为能力人以原告名义起诉离婚，一方下落不明的离婚诉讼如何审判等问题，进行了深入研究，提出了具体处理意见。同时，针对我国目前婚姻案件审判体制存在的“三无”与“多头主管”和“分散审判”的缺陷，提出了“完善诉讼程序制定家事诉讼制度；改革现行体制设立家事审判庭；强化法官素质配备专业家事法官”的构想。本书在借鉴成果的同时，积极开展理论探索，这既是解决现实问题的客观需要，也增加了本书的理论色彩和信息量。因而，本书不

24、仅可供司法工作者参考，也为理论研究工作者提供了更多的信息资源；不仅对实务工作者适用，也对理论工作者、大学生适用。婚姻诉讼前沿理论与审判实务2009年5月人民法院出版社出版 目 录第一编通论第一章 绪论第一节 修改后的婚姻法给婚姻审判带来的新课题一、2001年婚姻法修改的主要内容(一)新增设的内容(二)补充、修改与删除的内容二、修改后的婚姻法对婚姻审判带来了新挑战第二节 婚姻的概念、种类和范围一、婚姻的概念二、婚姻的种类三、婚姻审判研究的范围第三节 研究婚姻身份关系诉讼具有重要的意义一、目前婚姻审判存在的问题(一)将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼，忽视职权主义色彩(二)将民法总则适用于财产纠纷的规定

25、，适用于婚姻案件(三)适用婚姻法本身存在问题二、研究婚姻关系的意义(一)婚姻关系在法律适用和诉讼程序上具有特殊性(二)正确处理婚姻案件，有利于提高整体案件质量(三)正确处理婚姻案件，对处理其他案件具有重要作用第二章 身份关系的性质和特点第一节 身份的概念一、身份的概念二、民法上身份的范围(一)理论上关于身份范围的争议(二)对理论上不同观点的评析与取舍三、亲属身份的特点(一)亲属身份的特点(二)亲属身份与民法其他身份的区别四、身份在现代民法上的意义(一)身份的作用和地位由盛而衰(二)现代社会亲属身份依然独立存在(三)研究亲属身份的意义第二节 亲属身份关系的特点一、身份关系的概念和范围二、身份法律

26、关系的构成(一)身份法律关系产生的条件(二)身份法律关系的要素三、身份关系的特点(一)身份关系是一种非利益的本质结合关系(二)身份关系的权利义务是“所与的”，而“非所为的”(三)身份关系权利与义务不可分(四)身份关系具有“事实在先性”的特点(五)身份关系具有伦理性、习俗性和地方特色第三节 身份行为的特点”一、身份行为的概念二、身份行为的分类三、身份行为的特点(一)身份行为是非利益行为(二)身份行为只限于建立或消灭身份关系，不创设权利义务(三)身份行为为要式行为(四)身份行为的合意是不具有法律约束力的准契约第三章 民法总则在婚姻法上的适用原则第一节 民法总则在婚姻法上的适用原则一、民法立法体例与

27、婚姻法的关系(一)一般民法立法体例(二)婚姻法的立法体例(三)民法立法体例与婚姻法的关系二、民法总则是否适用婚姻法的理论之争(一)外国和台湾地区关于民法总则是否适用婚姻法的理论之争(二)我国大陆地区有关民法总则是否适用婚姻法的理论之争三、民法总则在婚姻案件中的适用原则第二节 婚姻法的类推适用问题一、婚姻法能否适用类推二、婚姻法适用类推的条件三、可以类推的几种情形四、不宜类推的几种情形第三节 身份财产行为适用民法总则问题一、身份财产的概念和特点(一)身份财产的概念(二)身份财产的特点二、身份财产的性质三、身份财产的法律适用(一)身份财产法律适用的一般原则(二)以身份的有无为财产的取得或丧失基础的

28、，其身份部分适用身份法(三)民法中的财产法在身份财产中的适用第四章 民法总则在婚姻案件中的具体适用第一节 民法总则意恩表示虚假或错吴之规定，不适用身份关系一、身份行为是否存在意思表示二、身份行为意思表示的特点三、身份行为意思瑕疵的效力认定(一)民法总则关于虚假意思表示之规定，原则上不适用身份关系(二)民法总则关于意思错误之规定，原则上不适用身份关系(三)民法总则欺诈之规定，原则上不适用身份关系第二节 民法总则关于民法行为能力规定，原则上不适用身份关系一、结婚年龄的性质(一)结婚年龄法律性质的理论之争(二)结婚年龄不是婚姻权利能力(三)结婚年龄不是婚姻行为能力(四)结婚年龄是法律赋予公民行使结婚

29、权利的条件(五)我国不宜就结婚行为能力单独作出规定二、婚姻行为能力不能完全适用民法总则(一)民法上的无行为能力，在身份关系上有行为能力(二)身份行为能力不存在限制行为能力第三节 民法总则关于无效、撤销原因(效果)部分，不适用于身份关系一、民法总则无效、撤销原因，不适用于身份关系二、民法总则法律行为的有效条件，不适用于身份关系三、民法总则无效行为的效力，不适用身份关系(一)我国婚姻法关于无效婚姻或可撤销婚姻效力的规定(二)两愿离婚与两愿终止收养之撤销，具有溯及效力(三)婚姻效力可以转化(四)“效力未定”不适用身份行为第四节 民法总则关于代理的规定，原则上不适用身份关系第二编 离婚第三编 婚姻效力

30、第四编 婚姻诉讼程序法学研究从身份到契约之反思婚姻诉讼前沿理论与审判实务别序王礼仁 一般之序，载于著作之首。然因拙著于出版之际，诸事汇聚，忙不暇接，未及写序。 1为补其遗缺，乃另著文以言未尽之意，是为别序。德国著名社会学者滕尼斯教授，将人类社会之结合关系，分为“共同社会”与“利益社会”。日本身份法之父中川善之助教授，则将人类社会之结合关系，分为“本质的结合关系”与“目的的结合关系”。 2台湾地区学者戴氏亲属法将亲属之共同生活分为保族生活与经济生活。 3 无论是“共同社会”，还是“本质的结合关系”或“保族生活”，都是指身份社会或身份关系的结合，它是与“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活”

31、 等财产关系相对应的社会关系，是一种本质的社会结合关系。 而“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活”关系，则是一种利益结合关系或财产关系。目前，对于上述两种不同之社会结合关系，一般用身份关系与财产关系（或者身份关系与契约关系）加以区别表述。民法学上关于“身份”的范围，学者有不同认识，由于拙著将“身份” 的范围界定在亲属法范围内，故本文所说的“身份”，当然是亲属法范围内的“身份”。所谓法学研究从身份到契约，是指法学研究的一种变化过程。这种变化过程的基本特征，就是由重视身份法（亲属法）到重视契约法（财产法），乃至忽视身份法的研究过程。由于整个社会的进步是一个由身份到契约的运动，法学研究从身份

32、到契约，则顺应了这一历史发展过程，应该说是无可非议的。问题是，法学研究是否符合这种社会运动的内部规律？是否与之同步？是否存在偏离其发展轨道的现象或顾此失彼？这些都值得反思。笔者认为，目前的法学研究，与这种社会运动的内部规律不相协调，在民法研究领域里，忽视或轻视身份法研究，使身份法研究过于冷落，就是最明显的表现。尽管身份法研究在过去，特别是改革开放30年中取得了长足成就（这已有多位教授写过综述性回顾文章，我不再赘述），但身份法研究与财产法相比，是落后的；与身份关系的社会需求，是不适应的。在一定意义上说，身份法的研究，远远不能满足现实生活的实际需要，与身份关系的地位和作用不相适应。一、身份法研究现

33、状令人堪忧目前，我国身份法研究的基本现状，有两个特征：一是整个民法研究领域（包括司法）的基本形势是重契约轻身份，即重财产法研究，轻身份法（亲属法）研究。二是在身份法领域也是重契约轻身份，即重身份财产研究，轻单纯身份关系研究。其具体表现为“两少一多”。（一）身份法出版物少在各种法学理论期刊中，很少刊载身份法研究文章，核心期刊刊载身份法研究文章更是凤毛麟角。我随手翻阅了2008年的中国法学、法学研究、法学评论、中外法学、法商研究等核心刊物，没有刊登一篇有关婚姻法的文章。在专著方面，研究亲属法的专著不多，有许多空白领域尚无人问津。至于研究单纯身份关系的专著更是空白。（二）身份法研究学者少由于我国没有

34、完整统一的民法典，婚姻法与其它民事法律规范在立法上的分离现象，可能在客观上一定程度地影响了民事法学的整体研究水平，造成了学术研究的分离（亲属法与其他民法分离）现象。又加之日益发达的商品经济影响，更加剧了财产法与身份法研究不平衡的距离。研究民法（狭义）者，不研究亲属法，民法研究存在严重的偏科现象。除长期研究亲属法的一些学者外，多数民法学者不研究亲属法。大多数民法学者，没有亲属法专著或论文，甚至有些民法学者对亲属法还是一个盲点，包括一些知名学者，在一些重要刊物或新闻媒体上，也常常发表错误观点。诸如亲子关系不能推定；民法上的欺诈等无效民事行为，完全可以直接适用婚姻等身份行为；甚至还有学者连人事诉讼最

35、基本的特点和规律都不了解，著文建议取消离婚调解制度。凡此种种，不胜枚举。整个社会的运动是一个由身份到契约的运动，法学研究从身份到契约（重契约轻身份），是世界范围内的一个共性，但像我国大陆如此轻视身份法的现象，尚不多见。在我国台湾，研究亲属法学者众多，不仅有戴氏三代研究亲属法者，还有史尚宽、王泽鉴等一批 “全才” 型民法学者。我国大陆民法学界，虽有“全才”型民法学者，如长期从事亲属法以外学科研究的学者杨立新教授、余延满教授亦有亲属法专著。但像史尚宽、王泽鉴这样熟谙财产法与身份法的大师级民法学者，还是不多。在外国民法学者中，偏科现象也没有我国如此严重。大凡一些知名学者，对财产法与身份法，均有比较全

36、面的研究。如德国学者迪特尔梅迪库斯的德国民法总论、卡尔拉伦茨的德国民法通论，都有关于亲属法的精辟论述。我国学者在研究民法总则的专著中，则少有提及亲属法者，民法总则几乎成为单纯的财产法总则。学术研究自由，无可非议。但重财产法，轻身份法，使亲属法轻到不可再轻的地步，其背后原因，值得反思。（三）身份案件审判问题多不仅出版业、学者对身份法研究不重视，司法界包括最高人民法院对身份法的研究也不够。在最高人民法院多年的科研项目中，一直没有关于婚姻家庭方面的调研课题。在整个司法领域也存在轻身份法，重财产法的现象。因而，婚姻等身份案件的审判质量不高，问题很多。我对本市近年的二审婚姻案件进行了分析，竟然发现有80

37、%的上诉婚姻案件，属于“问题案件”。也就是说，有80%的上诉婚姻案件在审判程序或处理结果上存在问题。 4当然，这些“问题婚姻案”，并非都是错案，主要是程序上和实体处理上存在不同程度的瑕疵。而其中最普遍、最突出的问题，又主要表现在两个方面：一是在审判程序上，将婚姻等身份关系诉讼完全等同于一般财产诉讼，忽视其人事诉讼的特点；二是将民法总则的有关原则，完全适用于婚姻等身份案件。此外，适用婚姻法本身也存在不少问题。这些问题，具体表现在如下几个方面：1、将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼，忽视人事诉讼色彩不少法官不知道有什么是“人事诉讼”，在处理婚姻案件时，根本没有区分财产诉讼与人事诉讼，将身份关系诉讼等同于

38、一般财产诉讼，最突出的表现就是忽视婚姻案件职权主义诉讼的特点或色彩。（1）法官不依职权收集证据，完全依靠当事人举证定案具体表现在：其一，在证据收集上，一律实行一般诉讼的谁主张，谁举证原则，把举证责任完全推给当事人。对于该依职权主动调查的婚姻事实，不依职权主动调查，完全凭当事人的举证材料定案。其二，对庭审中涉及的重要婚姻事实，则往往以当事人没有提供证据证明而否认。对案件的真实事实或真正的离婚原因，没有揭示；对潜在的矛盾没有解决。其三，对于婚姻案件中的举证期限，也死抠一般诉讼的“证据失权”制度，对于超过举证期限的证据，大都以“证据失权”为由，不予采纳。还有的认为，一审没有提出的婚姻事实或证据，二审

39、不能提出。其四，对于当事人要求法官调查的证据，也以不属于职权调查范围为由，不予调查。如对婚姻有效与无效不调查；对婚姻成立或不成立不调查；对一方提出另一方有重婚或同居的事实不调查；对一方是否遭受家庭暴力或虐待不调查；对一方提出另一方有婚外情的事实或线索，更不调查和核对；等等。由于一切全凭当事人举证定案，不仅导致许多案件都以当事人的证据不力而不予认定。还有不少离婚判决，完全依靠两、三张纸的开庭笔录定案，或者以当事人提供的几个很单薄的证据定案。有的离婚案件，甚至简短的离谱。比如一个离婚判决的事实部分，不到150个字（最短的只有122个字），竟然就解决一个三、五年，甚至几十年的婚姻。（2）法官不斟酌当

40、事人未提出之事实，对自认、认诺等处理存在问题最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定规定了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则，不适用于身份关系诉讼。但对“认诺”、“不争事实”如何认定和处理，没有规定。在婚姻案件中，法院能否斟酌当事人未提出之事实，也没有规定。司法实践中，不仅在自认的适用上仍存在不少问题。对于“认诺”、“不争事实”的认定和处理，基本上是按照处理财产案件的规则处理的。法官对于当事人未提出之事实更未加斟酌。如婚姻是否有效与无效或成立与不成立的事实，只要当事人没有提出，法官都不加斟酌或考虑。（3）在案件处理方法上，忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点离婚是人与人之间的情感纠葛，处理离婚案件，

41、应当努力实现弥合感情，消除隔阂，促进双方和好或者和平谢幕的目的。这是一项慎之又慎，细之又细的工作。然而，司法实践中，在处理婚姻案件的方法上，越来越简单化、程序化，忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点。至于处理婚姻案件的一些传统的好做法，如深入到村委会或居委会，或者当事人单位了解情况，邀请有关组织和个人协助做调解工作；因第三者介入婚姻引起的离婚案件，对第三者进行批评教育，或建议有关单位或组织进行处分，斩断第三者，为婚姻和好排除外部障碍；等等。都逐渐被抛弃，做得很少。在一些离婚案件中，因第三者引起的离婚，只有当事人提供的相关证据和材料，法官几乎没有调查和接触第三者，更谈不上斩断第三者。对于一些判决不离

42、婚的案件，也没有为婚姻和好扫除障碍，往往是一判了之。2、将民法总则适用于财产纠纷的规定，适用于婚姻案件在处理婚姻案件中，另一个带有普遍性的问题，就是将民法总则中有关适用于财产纠纷的规定和原则，完全适用于婚姻案件。如将民法总则关于无效民事行为的有关规定，完全适用于婚姻案件。最主要、最常见的是将民法总则中规定的诈欺行为；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为；违反法律或社会公共利益的行为；以合法形式掩盖非法目的行为以及通谋虚伪意思表示、心中保留等，都作为处理婚姻案件的根据。从而致使无效婚姻范围扩大，使大量有效婚姻或瑕疵婚姻成为无效婚姻。甚至将未成立婚姻也作无效婚姻处理。对民法总则的有关附条件

43、、附期限以及消灭时效等，也有适用错误现象。3、适用婚姻法本身存在问题对婚姻法本身的理解和执行，也还存在不少错误。如有的法官根本不了解我国离婚标准的例示主义立法模式，将婚姻法第32条所规定的绝对离婚原因理解为相对离婚原因，对具有法定离婚情形的案件，仍然判决不准离婚；将离婚赔偿等同于一般赔偿，不适当扩大离婚赔偿范围；认为精神病等无行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼，或者法定代理人代为起诉离婚必须变更监护关系；一方下落不明的离婚案件不受理，或受理后不能适当处理；认为亲子诉讼不能推定；等等。此外，在婚姻合并与反诉、撤诉等，也还存在许多值得研究的问题。至于财产分割和子女抚养都存在不少问题。4、婚姻审判存

44、在的问题具有普遍性本市法院婚姻审判存在的问题，并非局部现象。比如将人事诉讼混同一般诉讼，将民法总则错误地适用婚姻等身份案件，则是整个法院的一个普遍现象。还有的法院甚至对于表兄妹1966年结婚，婚龄已经40年的离婚案件，也作为是“ 非法”的“无效婚姻”处理。 5象这样的案件，还不是个别现象。江西省万年县人民法院判决了一起30年的表兄妹婚姻无效， 6江西省弋阳县人民法院判决了一起31年的表兄妹婚姻无效。 7这充分暴露了法官对我国婚姻法的立法历史和有关法律的溯及力知识了解掌握不够。事实上，根据1950年婚姻法5条规定，禁止近亲结婚的范围，只限于“直系血亲，或为同胞的兄弟姊妹和同父异母或同母异父的兄弟

45、姊妹”之间结婚，“其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯”。因而，上述婚姻是有效的，现行法律没有溯及力。不仅边远山区法院的婚姻案件审判质量不高，一些发达地区法院的婚姻案件判决质量也不高，如上海市崇明县人民法院2008年9月23日的（2008）崇民一（民）初字第2808号离婚判决即是。该案经法院审理查明，“婚后不久，被告经常参与赌博，且屡教不改”，但法院又因 “被告表示愿意改正自己的缺点，要求夫妻和好”，而认定“原、被告夫妻感情尚未彻底破裂”，判决双方不离婚。 8 这一判决显然属于适用法律错误。不仅法官在婚姻案件审判中，犯一般知识性错误。一些法学理论刊物或专业性报纸，所刊登的文章，也有不少

46、知识性错误。如有个法官写了一篇涉及身份关系能否适用自认的文章，其基本观点是身份关系案件也可以适用自认。人民法院报竟然刊登了。至于民法总则关于无效民事行为的规定，是否适用婚姻等身份关系，这方面文章的问题就更多了。二、“身份”终究不能变成“契约”梅因对于身份的演变过程有一个精辟的论述：“所有进步社会的运动，都是一个从身份到契约的运动。”不少学者往往以此为根据，把现代社会完全作为契约化社会而否认身份的存在。这是片面的。对梅因的这一论述，应当从三个方面理解和把握：一是“从身份到契约”，是指由身份上的等级特权或专权向平等自由或意思自治发展或运动。这种社会进步所抛弃的是身份上的等级特权，而并非身份本身。也

47、就是说，“从身份到契约”，并不是身份本身变成了契约，而不存在身份了，只是说，身份上的等级特权由契约取而代之，身份本身依然存在。二是“从身份到契约”的运动，是一个缓慢的发展过程。梅因所揭示的只是一种发展规律，并不是说，已经完全实现了“从身份到契约”的根本转变或彻底转变。不仅在梅因时期，身份上的某些特权没有消失，即使在现代社会，身份上的特权仍然没有完全消失，只是在不同国家或地区，身份特权有强弱区别罢了。三是亲属身份及其因亲属身份而产生的权利义务关系，是一种固有的人伦秩序关系，将永远存在，不可能消灭。因而，亲属身份仍然广泛存在。“到目前为止，没有一个社会可以达到不需要最低限度的以亲属关系为基础的社会

48、关系。直到赫胥黎（Huxley）的勇敢的新世界实现和试管可以代替母亲前，亲属关系是不可能不需要的。” 9本质的社会结合关系，纵在未来社会，还是应有其存在的。“身份”终不可能变成“契约”。 10正由于“身份”终不可能变成“契约”。 亲属身份法上固有的人伦秩序或权利义务关系也不会消亡。而亲属身份所涉及的权利义务的性质、内容等，与一般财产关系不同；身份关系（身份行为）与财产关系（身份行为）所适用的法律原则不同，比如，身份关系与财产关系产生和消灭的规则不同；身份关系案件与财产关系案件的审判方式或程序不同；等等。因而，研究身份法，仍具有重要的意义。三、为有审判拙著来在时下普遍轻视亲属法的今天，我为什么还

49、偏爱亲属法，并出版亲属法专著？这是因为我的工作，每天都与婚姻案件打交道，在案件面前，不能退或让，也没有退路或让路，因为法官不得拒绝判决。不论法条是否有规定或理论上是否有答案，法官都得裁判。为了断案，我得学习；为了断案，我得思考；为了断案，我得独立解决问题；为了断案，我得毫无选择地把学习和研究与自己的审判工作挂钩。亲属法因此与我结上不解之缘。法学家可以根据自己的爱好或兴趣选择研究范围；可以不受外部纷繁复杂的法律事件影响，而专注一事；可以对日新月异、千姿百态的法律现象视而不见，充耳不闻，完全按照自己既定的目标按部就班。而法官则不同，对现实问题，必须迎头面对，没有回避的余地；必须随时根据自己手中的案

50、件调整研究方向。这就是法官与法学家的区别。在一定意义上说，法官不仅应当是法学家，而且应当是上乘法学家。即法官不仅应当是理论深厚、知识渊博的法学家，还应当是责任意识强，积极探索问题，善于解决现实问题的法学家。因而，面对现实中的法律问题，法官不能等、不能靠，更不能完全寄希于法学家解决，而主要应该依靠于自己解决；面对现实中没有及时解决的法律问题，也不能责备于法学家，而应当责备自己。因为，法官更有责任解决这些问题，特别是自己审理的案件，自己更是解决这一问题的第一责任人。法官的使命决定了法官应当责无旁贷地承担探索法学理论的责任，应当在审判岗位上与法学家一起共同繁荣法学事业。正是基于工作的压力和职业责任的

51、要求，我在审判工作中带着问题学，边学习边研究，把研究成果运用到具体审判工作中。同时，指导基层法院也是自己的职责之一，面对基层法院普遍存在的问题，不仅使我震撼大，也对我压力大。我曾经下去讲过一些课，但授课面有限，授课内容也有限，加之人员流动大，难以有效地解决基层法院婚姻审判的质量问题。为此，我决定结合司法实践存在的问题，从一种全新的角度，写一本婚姻法著作，系统地介绍有关知识，并对一些疑难问题提出解决方法，以便大家参考。于是便有了此书。我乃一名布衣法官，著书并非本行，委实因工作压力而强为之。倘能为规范婚姻审判行为，完善婚姻审判体制，聊以献芹，则为大幸。四、身份法研究任重而道远身份法需要研究的问题相

52、当多，这里仅就婚姻审判中亟待解决的问题，略举二三。（一）关于婚姻审判程序和机制问题目前我国婚姻案件审判体制的基本现状，概括起来就是“三无”与“多头主管”和“分散审判”。 “三无” 即无家事审判程序、无家事审判机构、无专业家事法官。“多头主管”，就是法院和民政部门都主管婚姻纠纷。“分散审判”， 就是法院内部的婚姻案件实行民事与行政分离的“民行分离”模式 。这种现状，是否应当改革和完善，值得研究。1、是否应当消灭或废除婚姻行政复议和行政诉讼程序对婚姻处理机制，是否可以这样改革，即除婚姻机关的婚姻侵权案件（拒绝合法婚姻登记等），可以作为行政诉讼外，一切涉及婚姻成立或不成立、有效与无效的案件，都由法院

53、按民事诉讼程序处理。因为这些案件，都是典型的民事案件，婚姻登记机关不宜处理、也难以处理。登记机关处理此类案件，又必然滋生所谓的婚姻行政诉讼案件，造成恶性循环，浪费社会资源，并制造法院内部“民行分离”现象。而运用行政诉讼解决婚姻纠纷，也存在诸多弊端，难以胜任。如果废除婚姻纠纷行政复议程序，可以从根本上消灭行政诉讼和法院内部的“民行分离”现象。这是一个涉及法律制度和重大体制改革问题，需要最高人民法院会同有关国家机关进行调研，依法解决。在尚未完成法律修改前，可以运用婚姻成立或不成立之诉，解决婚姻登记瑕疵纠纷，先为行政诉讼“断奶”。2、是否应当设立人事诉讼程序或家事诉讼程序国外和我国台湾地区都有专门的

54、人事诉讼（家事诉讼）制度。随着我国民事审判方式的改革，身份关系诉讼与财产关系诉讼开始分野，如最高人民法院出台的证据规则，提出了自认不适用身份关系诉讼案件。但这仅仅是就证据层面而言，在其他方面，身份关系诉讼与财产关系诉讼还有什么区别，尚无规定。从而导致在证据认定上区分财产诉讼与身份关系诉讼，而在其他方面，则又不区别财产诉讼与身份关系诉讼的混乱和相互矛盾现象。身份关系有其自身的特点，需要相对称的诉讼程序保障。目前，是否应当建立独立的身份关系诉讼规则（即人事诉讼程序或家事诉讼程序），以及应当建立什么样的诉讼程序，都是当前婚姻审判工作面临的新课题。3、是否应当设置家专门事审判机构和家事法官与人事诉讼程

55、序或家事诉讼程序有关的还有家事审判机构的设置和家事法官的配备问题。在国外，设置有专门的家事法院或家事法庭，并对家事法官的任职条件有特殊要求。我国台湾设置的是家事法庭。根据台湾“家事事件处理办法”规定，家事法庭的“庭长或法官，应遴选对家事事件具有研究并资深者充任之。候补法官及未曾结婚之法官，原则上不得承办”。目前，我国不少法院在民庭内设立了婚姻家庭合议庭，但多数有名无实，人员亦不固定，很不规范。那么，我国是否应当设立专门的家事审判机构，以及家事法官的配备条件等，都是需要研究的问题。（二）关于婚姻家庭方面案由的补充完善问题最高人民法院2008年颁布的民事案由中，关于婚姻家庭方面的案由很不全面。比如

56、亲子关系、婚姻成立或不成立、离婚无效、解除同居关系等，都没有在民事案由中规定。而这方面的案件，又不能包括在其他婚姻家庭案由中，需要补充规定。婚姻法和有关司法解释规定，重婚或与婚外异性同居中合法配偶，有权提出解除配偶与他人的同居关系之诉，但最高人民法院没有规定解除同居关系的案由。亲子关系诉讼、离婚无效诉讼，已经相当普遍，都应当成为独立的案由。设立“婚姻成立或不成立”案由，也是一个亟待解决的问题。因为现行婚姻法对婚姻无效和可撤销婚姻有明确规定，对无效婚姻和可撤销婚姻之外的婚姻登记瑕疵，如果不能承认其婚姻效力，则不能再冠于无效婚姻和可撤销婚姻之名称。否则，就会与无效婚姻和可撤销婚姻的法律规定相冲突。

57、而婚姻登记瑕疵，主要是违反婚姻登记程序，所涉及的主要是婚姻成立或不成立问题。按照婚姻成立或不成立之诉解决这类纠纷，更为科学。（三）婚姻审判中的重大理论和热点问题如民法总则在婚姻法中的适用问题，特别是民法通则中的无效民事行为的规定能否适用婚姻等身份行为；婚姻审判中职权主义原则的适用范围；婚姻无效的诉讼程序和审级；合同婚姻、身份约定、“夫妻忠诚协议”、 附条件结婚或离婚协议、预备离婚协议等效力问题；无诉讼行为能力人离婚诉讼程序；亲子鉴定程序；婚姻诉讼的合并与反诉等，都是当前婚姻审判中面临的新课题，需要进行理论论证和司法解释，以规范司法。我在婚姻诉讼前沿理论与审判实务一书中，对身份关系法律适用和诉讼

58、程序上的特点，作了一些初步研究。但由于时间仓促，更因个人水平有限，见解难免浅陋，甚至错误。希望专家学者斧正，亦冀理论界和司法界有更多的智者贤达，关注亲属法，研究亲属法，发表高见，以推进我国婚姻审判司法水平。 【注释】1 又恰值婚姻法解释（三）（征求意见稿）已经公布，为抢在解释定稿之前出版，更是惜时如金，须臾不让。2陈棋炎黄宗乐 郭振恭民法亲属新论，台湾地区三民书局2002年10月修订版第12页。3 台湾 戴炎辉 戴东雄亲属法，台湾地区顺清文化事业有限公司，2002年8月修订版，第1页。 4 应当说明的是，基层法院婚姻案件有40%60%是调解结案，80% “问题案件”并不是全部婚姻案件的比例，只

59、是判决案件，而且判决的案件并非都上诉，婚姻案件的上诉率不到10%，因而，“问题婚姻案件”在整个婚姻案件中仍不到10%。当然，就上诉案件看，这个比例则是惊人的。5 表兄妹结婚多久也无效，人民法院报（法周刊 ），2006年07月28日。6 表兄妹共枕30年 婚姻被判无效，中国法院网2006年07月03日，http:/www.chinacourt.org/html/article/200607/03/210134.shtml。7 表兄妹同床共枕31载婚姻仍无效中国法院网2006年02月15 日，http:/www.chinacourt.org/public/detail.php?id=1953538

60、 中国离婚网9 Robin Fox：Kinship and Marriage：An AntropologicalPerspective，P.3.；中国人民大学 姚辉从身份到契约了吗， 。10 陈棋炎 黄宗乐 郭振恭民法亲属新论，三民书局印刷，2002年10月修订版第89页。附：王礼仁法官资料附：王礼仁，男，宜昌市中级人民法院高级法官，三峡大学政法学院教授，先后任基层人民法院副院长、院长。有三部个人专著被最高人民法院图书馆收藏。在国家级报刊发表学术论文百余篇，其中法学核心期刊30余篇。对盗窃、贿赂、婚姻有专门研究，其中有关贿赂犯罪的论文达10万余字（不含网络文章），婚姻方面的论文亦达10余万字（不含网络文章），出版盗窃专著两部（盗窃罪的定罪与量刑，盗窃罪的定罪与量刑案例评析），盗窃罪的定罪与量刑一书初版印刷4次，修订版于2008年2月由人民法院出版社再版。王礼仁法官法律博客http:/blog.chinacourt.org/wp-profile1.php?author=2625王礼仁法官北大法律信息网“法学文献”个人主页