黄剑林：企业常见广告合规风险及应对.ppt

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1、,企业常见广告合规风险及应对,黄剑林 高级合伙人 海华永泰律师事务所 特邀研究员 复旦大学知识产权研究中心 15921887529 ,Since 1995,黄剑林,海华永泰律师事务所,高级合伙人,复旦大学 知识产权研究中心,特邀研究员,主讲人介绍,2,M. +86-159 2188 7529 T. +86-21-5877 3177 ext.817 E. ,黄剑林律师的执业领域主要为争端解决和知识产权，对在中国各地法院进行疑难复杂的知识产权诉讼、制定维权策略、处理政府部门发起的调查、进行各种商事谈判及处理各类争议解决案件具有丰富的经验,CONTENTS,3,主要广告风险及典型案例,4,Part

2、I 相关背景,国务院部门部分调整,01,一、工商、食药监、质监在全国层面进行大合并，组建国家市场监督管理局； 二、新组建国家市场监管局将管辖所有反垄断事项； 三、银监会及保监会重新组建为中国银行保险监督管理委员会。,知识产权相关：,02,日常违法事项监管：,5,Part I 企业需要了解的机构改革,一、国家知识产权局将负责商标和专利的审查，类似于美国的USPTO，即美国专利和商标局 二、著作权的行政管理部门“国家版权局“将隶属于中央宣传部 三、国家市场监督管理局将统一负责知识产权侵权管辖,广告法,第一章 总则 第二章 广告内容准则,6,Part I 广告法整体框架,第三章 广告行为规范 第四章

3、 监督管理,第五章 法律责任 第六章 附则,广告法,广告法,广告法的调整范围，广告法第二条：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。 就调整地域：在实务中调整的范围并不包含港澳台地区；调整的主体：包含商品和服务的经营者；调整的形式：包含了电视、电影、网页、宣传册和产品包装等；调整的行为：推销商品或服务的行为。 例：上海酒吧门口悬挂中国国旗是否违法？答：因为店家可主张这是一种爱国体现，不是为了推销商品或者服务。,抛去总则和附则，第二、三章是实体部分，第二章是关于内容的禁止性规定，第三组是关于广告发布行为的

4、禁止性规定，第四、五章是罚则部分，讲的是怎么管和怎么罚的问题。,7,第九条 广告不得有下列情形： （一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽； （二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象； （三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语； （四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密； （五）妨碍社会安定，损害社会公共利益； （六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私； （七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚； （八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容； （九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容； （十）妨碍环境、自然资源或者文化遗

5、产保护； （十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。,最容易进的坑（四类）,Part II 主要风险1：第九条,违法行为（示例）,概括起来，第一类（绿色），不能使用国家的东西和人；第二类（蓝色），不能违背公序良俗；第三类紫色，不能损害个人权益；第四类，不能使用绝对化用语。,01,经济社会是不断发展变化的，对商品或服务的任何表述都不可能是绝对化的。使用绝对化用语不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低同类商品或服务，因此应当禁止。国家工商总局关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书阿里系平台存在大量广告违法情形一平台内经营者使用“全网价格最低”、“史上最低价”、“销量第一”、“排名第一”等

6、绝对化语言进行广告宣传。,全国人大常委会法制工作委员会经济法室副主任王清广告法解读,02,例如“首个”、“独家”、“唯一”等用语，如有事实依据且能完整清楚表示，不致引人误解的，则允许使用。,上海市工商局所做的解读操作有风险，建议在上海适用,8,Part II 绝对化用语,01,一、用于同一品牌或同一企业内部的产品描述；例：这是最新一代特斯拉model s轿车 二、表达企业的经营理念或目标追求；例：我们要争取把公司做成世界一流的企业，顾客满意是我们最大的追求 三、作为固定用语中的一部分；例：超级联赛 四、描述获奖情况；例：IPHONEX 手机荣获复旦大学学生最受欢迎品牌（如该奖真实存在） 五、引

7、用标准定级。（例：行业标准或国家标准评定该产品为“特级“）,作为序数词的绝对化用语可以如实使用的三个条件：,02,作为形容词的绝对化用语可以合法使用的几种情况：,9,Part II 如何使用绝对化用语,一、真实，能提供证据证明； 二、表述完整清楚； 三、不至于误导消费者。 例：“上海迪士尼乐园是中国首个迪士尼乐“，表述有失严谨，因为还有香港迪士尼，应该说是中国大陆首个迪士尼乐园,10,第五十七条 有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对【广告主】处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对【

8、广告经营者、广告发布者】，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件： （一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；,Part II 违反第九条的罚则,法律责任,13,风险识别,11,第十二条 广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。-企业常常会忽视该条款 未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。-有可能入刑，假冒专利罪 禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。 第十三条 广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。 第十四条 大众传播媒介不得以新闻报道形式变相

9、发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。 第十七条 除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。-也不能以介绍产品中某配料的功能来使用疾病治疗用语,Part II 主要风险2：要求特别细致,第十一条 广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。-被举报时，被举报人需要负举证责任，否则涉及虚假宣传。,12,第二十条 禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或

10、者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。 -法律有指引意义，鼓励母乳喂养 第二十三条 酒类广告不得含有下列内容： （一）诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒； （二）出现饮酒的动作； （三）表现驾驶车、船、飞机等活动； （四）明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。,Part II 主要风险3：特殊产品,违法行为（示例）,13,第四条 广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。 第二十八条 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。 广告有下列情形之一的，为虚假广告： （一）商品或者服务不存在的； （二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格

11、、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的； （三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的； （四）虚构使用商品或者接受服务的效果的； （五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。,绝对不能有假信息、歧义信息，由被举报人负举证责任，存在举证不能的风险,主要风险4：虚假广告,违法行为（示例）,14,【广告主】 停止发布广告、消除影响； 处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者

12、明显偏低的，处二十万元以上百万元以下的罚款； 两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，可以吊销营业执照、撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款。 【广告经营者、广告发布者】 没收广告费用，处20万以上100万以下罚款； 情节严重的，可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件的处罚，处100万以上200万以下罚款。,Part II 虚假广告的违法责任,法律责任,法律责任,15,【基本案情】 本案中涉案广告语为六句广告语，即“加多宝凉茶连续7年荣获中国饮料第一罐”“加多宝凉茶连续第六年蝉

13、联中国饮料第一罐”“加多宝连续7年荣获中国饮料第一罐”“加多宝荣获中国罐装饮料市场七连冠”“中国第一罐”“第六次蝉联联中国饮料第一罐”。 是否构成虚假宣传，需要结合具体案情，审查涉案广告语是否真实、是否片面有歧义，是否易使相关公众产生误解等因素。,加多宝（中国）饮料有限公司等与广州医药集团有限公司等虚假宣传纠纷案,Part II 明确虚假广告的定义和典型形态,法律责任,案例解读,16,【法院意见】 首先，根根据中华人民共和国广告法第十条的规定，广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。加多宝中国公司和广东加多宝公司使用涉案广告语时，只表明来源为国家权威机构，而

14、实际来源为中国行业企业信息发布中心。 其次，根涉案广告语可理解为两种含义，第一种含义：加多宝品牌的源茶自2007年至2013年连续七年在中国市场的销售数量或者销售金额排名第一，这显然与加多宝品牌凉茶生产、销售三年的事实不符。因此，涉案广告语对加多宝品牌的淙茶的宣传是不真实和虚假的。第二种含义：加多宝公司生产的凉茶自2007年至2013年连续七年在中国市场的销售数量或者销售金额排名第根据中国行业企业信息发布中心提供的数据，涉案广告语除未正确表明出处外，其他内容并不存在虚假和不真实的情形。 涉案广告语对加多宝凉茶的宣传即便不是虚假和不真实的，也是片面的和有歧义的，而这种片面和有歧义的宣传，会使加多

15、宝中国公司和广东加多宝公司在凉茶市场中获得不正当竞争优势，抗乱正常的市场竞争秩序，损害其他同行业经营者的合法权益，也损害了广药集团和大健康公司的合法权益。 综上，加多宝宝中国公司、广东加多宝公同使用涉案广告语的行为违反了反不正当竞争法第九条的规定，构成虚假宣传行为。,Part II 明确虚假广告的定义和典型形态,17,第三十八条 广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。 不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。 对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织

16、，不得利用其作为广告代言人。,基本制度,主要风险5： 代言人制度,风险识别,儿童能不能做广告？,主要风险5：代言人制度,新广告法中规定，“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”，此项规定要区分“代言人和“表演者”，未满十周岁的儿童可以做广告，但不能做代言人。 做广告是指儿童可以作为广告的表演者。 例如，一个空调广告要表现舒适性，可以出现家长抱着儿童入眠的画面。 这类广告可以出现儿童形象，且广告商支付儿童的表演劳务费。 而广告代言人一般可识度较高，多为明星代言。 代言人一般会与广告商签署长期的代言合同，广告商支付的是高额的代言费，而非劳务费。 根据新广告法，未满十周岁的未成年人不得代言。,

17、未满10周岁的儿童可以做广告，但不能做代言人。（有模糊的界限）,23,不满十周岁的儿童做广告，审查是否为代言人时，主要审查支付的费用及儿童在该广告中所起的作用,19,基本制度,主要风险6：未成年人的特殊保护,第十条 广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。 第二十二条第二款 禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。-任何形式也包含了烟草公司的公益广告。,第三十九条 不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告，但公益广告除外。 第四十条 在针对未成

18、年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告不得含有下列内容： （一）劝诱其要求家长购买广告商品或者服务； （二）可能引发其模仿不安全行为。,20,第四十三条 任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。 以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。 第四十四条 利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。 利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用

19、网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。,基本制度,主要风险7：互联网广告管理规定,21,违反本法第四十三条规定发送广告的，由有关部门责令停止违法行为，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。 违反本法第四十四条第二款规定，利用互联网发布广告，未显著标明关闭标志，确保一键关闭的，由工商行政管理部门责令改正，对广告主除以五千元以上三万元以下的罚款。 行政处罚法第二十四条：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。 为何违法物联网广告屡禁不止？众多互联网企业认为违法成本低（5000-30000）且有一事不再罚的挡箭牌，有企业在综合考量广告回报及违法成本后，依然选择违法。,行政责任,法律责任,主要风险7：互联网广告管理规定,THANKS,22,上海/北京/长沙/成都/郑州济南沈阳/昆明/哈尔滨/南京/武汉/银川/深圳,