wto强制执行措施

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1、河南科技大学毕业论文题目论WTO争端解决机制强制执行措施姓名张华云院系法学院专业法 学指导教师常景龙2011年6月8日论WTO争端解决机制强制执行措施ON ENFORCEMENT MEASURES OF WTO DISPUTESETTLEMENT SYSTEM摘要：WTO争端解决机制的构建使其成为国际法上运行比较好的国际组织之一， 它的成就有目共睹。它尝试了很多新的思想，例如反协商一致原则、交叉报复等， 让很多情况成为现实，可是一些新的尝试却没有依原意而实施好。作为最后救济 手段的强制执行措施因发达成员的“威慑控制”和自身规定的模糊而加重了成员 间权力的失衡，根本没有起到其应有的作用，反而致使

2、一些成员无视WTO规则， 无限度地延长执行期限。因此，加强最后执行手段的强制性成为必要。本文基于 对WTO强制执行措施的现行制度安排的了解，从经济、政治和法治三个角度深入 分析了强制执行措施的实施现状，并针对WTO强制执行措施的正当性、有效性和 追溯性存在的问题，结合国际法实施的现状和国内外学者们的观点，重点提出了 完善WTO自身规定、有限制地建立集体报复制度、建立追溯性惩罚救济措施和承 认WTO规则和裁定在国内的效力四条建议。关键词：WTO；强制执行措施；现状；变革Abstract: The WTO dispute settlement mechanism makes it a better

3、 run in the international organization, and its achievement is very evident. It try many new ideas, such as Inverted Consensus, Cross Retaliation and so on, making impossibility a reality, but those new ideas are not implemented by course of the original aim. As a enforcement of the last relief meas

4、ure, for the developed members power and fuzzy rule, increasing the power of the imbalance between members, so it doesnt play its proper role, which makes some members ignore the WTO rule and extend the performance5s time limitlessly. Therefore, strengthening the power of the last relief measure bec

5、omes necessary. This article based on the current arrangement of WTO enforcement, from the economic, political and law three aspects, analysis of the present situation of the implementation deeply. In the light of the problem of WTO enforcement5s legitimacy, effectiveness and retrospect, and combine

6、 the international law with the view of various countries scholar. I propound four Suggestions: perfecting the WTO rule, building the system of the collective revenge, building the traceable punish relief measures and admitting the effectiveness inland.Key words: WTO； enforcement measures； current s

7、ituation； reform弓I言1一、WTO争端解决机制强制执行措施的现行制度安排1（一 ）GATT对强制执行措施的规定 1（二）WTO对强制执行措施的规定2二、WTO争端解决机制强制执行措施的实施现状3（一）从经济角度看WTO强制执行措施的实施 3（二）从政治角度看WTO强制执行措施的实施 4（三）从法治角度看WTO强制执行措施的实施 5三、WTO争端解决机制强制执行措施存在的根本性问题5（一）WTO裁决自身的正当性有所欠缺5（二）WTO强制执行措施的有效性不足7（三）WTO强制执行措施的追溯性极弱8四、WTO争端解决机制强制执行措施的实质性变革 8（一）WTO自身规定的完善8（二）有

8、限制地建立集体报复措施9（三）建立追溯性惩罚救济措施10（四）承认WTO规则和裁定在国内的效力10结语11注释12参考文献15后记17最早涉及争端解决强制执行措施的条款来自于1947年关税与贸易总协定 的第23条，但是受到多方面的限制，规定得并不完备，实施中，它再一次成为 了弱肉强食的有力工具。自1995年WTO成立以来，它尝试了很多新的运作方式， 例如适用反协商一致、允许交叉报复等等，有学者将争端解决机制称为“WTO新 体制这一皇冠上的宝石”，1但是，在WTO现行制度安排下，强制执行措施只是 作为临时性措施而存在，强制性根本不强，更不要奢望其敦促当事方履行义务了。对该论题进行研究的理论意义在

9、于，结合国际法和国内法的基本理论知识， 深入认识WTO争端解决机制强制执行措施的相关规定，并对其运行中存在的实质 性问题进行理论分析，对WT O争端解决机制强制执行措施的根本性变革进行理论 探讨，使WTO争端解决机制的强制执行力真正得以“强”中运行。对该论题进行 研究的实际意义在于，结合WT O争端解决机制强制执行措施的现行制度和实施状 况，对其存在的实质性问题进行深入研究，并提出切实可行的方案，使中国等发 展中国家真正平等地与国际接轨，充分发挥WTO组织自身的作用，营造全新的世 界贸易市场环境，以促进全球经济健康、稳定、快速、开放式地发展。自2001年我国加入WT O后，国际经济法逐步受到了

10、人们的重视，很多学者也 开始深入研究，但由于太“年轻”，大部分的探究还不够成熟，都自觉不自觉地 规避了 WT O法制中是否需要和是否能够设计强制执行机制以及如何组合更合适的 问题，不过，有一些学者还是看到了问题的根本所在。而国外的研究比较成熟， 但是，大部分学者只是单纯地对报复措施所存在的缺陷提出了各自的建议，例如 设立集体报复、轮候报复、适当补偿等，而没有从整个机制上系统地进行研究， 同时，受到国家主权、国家利益等限制性因素的影响，各国学者的研究便戴上了 有色眼镜，特别是发展中国家与发达国家之间的争论，尤为突出。无论是国内法还是国际法，法得以执行的原因之一就是有强制执行手段做后 盾。一旦当事

11、方不予履行，后果就很严重，也只有在这样的推力下，当事方才会 自觉地去执行。因此，要想使WT O的执行率提高，让成员间的权力平衡，就要对 叩购自身的规则进行明确，并按照国际法的惯例实际实施，让更多新的思想在这 里发挥出它真正的作用。一、WTO争端解决机制强制执行措施的现行制度安排（一）GATT对强制执行措施的规定GATT1947下的强制执行措施，俗称报复制度，它主要体现在其第23条第2 款的规定：“凡缔约方全体认为，情势已严重到足以有理由采取行动时，可批准 一个或另几个缔约方对任何另一个或几个缔约方中止履行减让或其他义务”。2 此规定是为了限制国家在采取单边报复方面的习惯法权利，而将报复置于国际

12、控 制之下，以维护国际贸易秩序，促进全球经济一体化发展。事实上，GATT初步 建立了一个多边报复体制，GATT体系的制裁主要是暂停关税减让、中止关税减 让，或暂停或中止GATT的其他义务等合同式制裁体制。在决策程序上，按照惯例，以“协商一致”方式做出授权报复的决定，但争 端各方不参与授权报复决定的审议和决策活动，这就消除了争端方成为报复获权 阻碍石的念头。报复的方式只限于同一部门或同一协定中使用，同时，报复作为 最后的救济手段，为了平衡各缔约方的利益，授权采取的报复水平“须与具体情 况相当”，即所采取的报复措施必须与受损害的程度相称。GATT史上仅有一次授 权报复，即授权荷兰对美国的报复，由于

13、GATT体制着眼于保护竞争条件，而不 同竞争条件对贸易出口量的影响往往难以准确估量。因此，缔约方全体要考虑 多方面的因素来确定报复水平，根本没有统一的判断标准，依据的只是缔约各方 的想法。作为临时性组织的GATT，对缔约方没有约束力，缺乏有效的救济措施， 致使裁决的执行还需总干事出面劝说敦促当事方履行，更不要奢望GATT强制执 行了。（二）WTO对强制执行措施的规定在GATT规定的基础上，WTO对强制执行措施的规定有了新的发展，它更加 注重规则性和操作性，而非人为性的主观判断，很多新的思想在这里运行，这是 国际法史上的一起飞跃。WTO争端解决机制强制执行措施，主要是指“中止减让 或其他义务”，

14、简称为“中止义务”，它采用报复方式的组织制裁体制，通过取消 互惠承诺中的某些利益而迫使违规方放弃违规措施，旨在引导或刺激败诉方修改 或撤销违规政策并执行自由贸易政策。也许强制执行措施会给双方的政治、经 济和外交造成一定的损害，但是，最终的价值取向是为了双方长远的发展。1、强制执行措施的条件。DSU第22条第2款规定“如果在合理期限届满后 20天内，有关各方仍未达成令人满意的补偿协议，则引用解决争端程序的任何 当事方得请求DSB批准对该有关成员方中止实行涵盖协议规定的减让或其他义 务”。与GATT对“情势已严重到足以有理由采取行动”的模糊判断相较，WTO规 定得很明确，只要双方在20天内没有达成

15、补偿协议就可以向DSB请求授权强制 执行。WTO降低了当事方进入强制执行措施的门槛，不再是简单的制度摆设，而 是逐步地发挥出了它的作用。此外，DSB授权中止义务的程度应等于利益受损或 受损的程度，但在具体数额的确定上，仍然无明细的标准可依。2、强制执行措施的决策原则。GATT对报复申请的批准，适用共识方式，即 只要理事会会议上有一个缔约方代表正式反对，就无法获得批准。而WTO对此事 项的决策制度是“反向协商一致”，即除非DSB的全体成员协商一致决定驳回该 请求，一般都是自动化通过并进入强制执行措施的领域。这种新的决策程序解决 了国际法约束力不足的问题，有助于胜诉方合法权利的保护，强制性地使败诉

16、方 失去某些贸易利益以维护双方之间的利益平衡，且有利于争端的迅速解决。3、强制执行措施的方式。中止义务的方式仅限于平行中止、跨部门中止和 跨协定中止，而且是有顺序的，即只有在适用前一顺序的中止行为不可行或没有 实效的情况下才可适用后一顺序的中止。报复是国际法中解决争端的一种常用于 段，可传统的报复都是在同一领域内进行，而WTO第一次打破陈规，在第22条 第3款中引入了交叉报复机制，这无疑将提高制裁的力度，并有效维护报复方的 利益，但事实上，其本质是一种实力政策的反映。4、强制执行措施的仲裁提请。根据DSU第22.6条规定，在败诉方对所提出 的中止水平表示反对或败诉方指控投诉方在要求授权交叉报复

17、中未遵守有关原 则和程序时，可提请仲裁。除非争端解决机构协商一致决定驳回该项请求，争端 解决机制应根据符合仲裁决定的请求给予中止义务的授权。仲裁员只审查中止水 平是否等于损害水平、有关中止义务的原则和程序是否得到遵循和中止义务在 WTO相关协定下是否合法，而不审查中止义务的性质。仲裁期间不得中止履行减 让或其他义务。仲裁应在合理期限届满后60日内结束。仲裁员对中止水平的判 断依旧具有主观性，而仲裁裁决又是终局性的，这样规定势必会显失公平。5、强制执行措施的终止。根据DSU第22条第8款的规定，只要出现以下任 何一种情况，应立即终止强制执行措施：第一，被诉方被认定与WTO有关协定不 符的措施已被

18、撤销；第二，被诉方对申诉方的利益丧失及所受损害提供了解决办 法；第三，当事方已达成了相互满意的解决办法。二、WTO争端解决机制强制执行措施的实施现状尽管现在有众多的案件被成功提交至WTO的争端解决机制，并经历授权报复 或实施报复后，一些案件却最后仍然遭遇“不执行”这道墙。由于无法有效的 强制执行，当前WTO争端解决机制被人称为“裁而不行”。在法理学上，法的 实施与法的制定相对，其方式包括三种：法的遵守、法的执行和法的适用。10这 是探究国内法实施常用的理论，而对国际法实施的研究几乎找不到依据。有学者 认为，国际法的执行可分成两个层次，一是对法律规则的执行；二是在出现争端 并经正当裁决后，对裁决

19、的执行。11本文认为，研究国际法的实施可从经济、政 治和法治三方面进行分析。（一）从经济角度看WTO强制执行措施的实施至2009年12月31日，WTO争端解机制运作整整十五年，DSB通过了 118 个案件的报告。在需要执行的101个案件DSB报告中，立即执行的案件占需要执 行案件的10.89%，称为立即执行率。合理期间内执行的案件占应在合理期间内 执行案件的41.46%,称为合理期间执行率。实际请求授权中止义务的案件只有 21个，占可以申请授权中止义务案件的38.89%。实际上DSB对中止义务的授权 有8个案件，占可以申请授权中止义务案件的14.81%。对DSB中止义务授权的 实施有5个案件，

20、占可以申请授权中止义务案件的9.26%。实施中止义务授权的 成员大部分都是发达成员，发达成员实施授权率为87.5%，发展中成员实施授权 率为 12.5%。13从以上数据可看出，强制执行措施的申请率与实际执行率并不可观。10.89% 的立即执行率和41.46%的合理期间执行率说明，当事方并不是不需要强制执行 措施的帮助，而在成员方眼里，最好的解决方式是通过磋商达成共识，但肯定会 有所让步。关键原因是现行的强制措施实施起来很不“经济”。根据布莱克法 律词典的解释，司法经济原则是指法庭和司法制度运作的效率，特别是通过对 诉讼的有效管理减少重复劳动，避免浪费司法时间和资源。14从以上的数据看， WTO

21、强制执行措施并没有很好地贯彻这一原则，大部分的中止授权都要历经一两 年以上，司法成本自然被提高，当事国也因此付出昂贵的“金钱”代价和时间代 价，还要承担风险成本，这也是申请授权中止义务率低的原因之一。然而，就算 当事方坚持强制执行，并最终获权中止，可同时，它所遭受的损失已经在这漫长 的拖延中慢慢扩大，甚至到了无法挽回的地步，而这些损失却不在赔偿的范围内。 例如著名的“香蕉案”，从1995年10月4日到1999年4月19日DSB授权美国 的中止，已长达43月，而对另一投诉国厄瓜多尔的中止授权是在2000年5月 18日，历时就更是长达56个月，厄瓜多尔因此拖延而承受了难以弥补的损失。 15也就是说

22、，“支出”远远大于“收入”，花费再大的司法成本也换不回公平正义 的恢复。从经济角度看WTO强制执行措施，它的实施完全没有发挥出其作为最后 救济手段应有的作用，经济效益极低，甚至会让自己无法脱身。虽然当事方也希 望抓住这最后的“救命稻草”，让自己的经济损失降到最低，但从目前的制度安 排上看，它似乎还没有“退步”来的干脆，或许还能为自己的国家争取一点点的 利益。（二）从政治角度看WTO强制执行措施的实施美国国际法杂志编委朱迪斯贝洛女士道出了 WTO执行的现状：遵守WTO 规则仍然是可以选择的，主权国家不会因为成为WTO成员，包括成为解决争端过 程的当事人而放弃它们的主权，若政治有此需要，或者应经济

23、变动的要求而值得 做，WTO成员得采取违反协定的行动，只要它愿意补偿受损害的贸易伙伴或收到 抵消性报复就行。16原则上讲，自成员们加入WTO之日起，它们的部分主权要 受到一定限制。只有它们愿意放弃司法管辖权，DSB才可行使对其管辖权。17这 是WTO解决双方争端的前提，也是有效执行的保障。虽然国际组织永远不可能完 全地凌驾于主权国家之上，但是既然加入此组织，就应让渡必要的主权并为之遵 守，否则就被“驱逐门外”。WTO案子的实施常常会因某国的政治意图而中止不 前或彻底终止，主要原因是WTO自身规定不完善，不具有威慑力，致使它们常借 用政治因素阻碍强制执行措施的实施。绝大部分请求DSB授权强制执行

24、措施都是实力雄厚的发达国家，实施中止义 务授权的成员也大都是发达成员，事实上，强制执行措施完全成为了强国对付弱 国的“增寿稻草”。发达成员自身实力雄厚，对发展中国家的经济依赖性较小， 即便是受到中止义务，影响也不会很大，而发展中成员自身经济就很脆弱，再被 中止义务更加无法翻身了。这样恶性循环，强国会更强，弱国只有帮强国更强的 份儿。本文认为，弱国在决定是否请求授权中止之前必定会考虑强国的“政治报 复”，甚至会放弃在WTO的经济利益，这可能是申请授权强制执行率低的原因之 一。同时，发展中成员的意见因发达成员的自身利益而很难通过。网总而言之， WTO强制执行措施并没有从根本上解决发达成员和发展中成

25、员间权力不对称的 公平性问题，政治制约其实施，发达成员的“霸气”依旧在操纵着叩四规则，规 则总因各种因素而在实践面前低头，这是立意者的悲哀，宣扬法治社会的人却在 国际社会里带头违反，又有什么资格去评价别人的制度。（三）从法治角度看WTO强制执行措施的实施目前，WTO争端解决机制的性质仍是各国学者热衷的话题，有学者认为其具 司法性，有学者认为其为准司法性，还有学者认为其不具有司法性。他们分析得 都有道理，可是基于现在法治的大背景下，我们不仅需要讨论其性质，而且要研 究WTO沿怎样的路发展更有益于规则的实施，本文认为，必要的法治是WTO强制 执行措施得以实施的保障。在法学家耶林眼里，法律的强制性特

26、征被放在了十分 突出的地位：“没有强制力的法律是一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。学 者对此意见不统一，本文认为，强制性是法的本质属性之一，因为法与道德最大 的区别是法有敦促当事人纠正无法行为并承担责任的威慑力。国际法的实施因其 特殊性无法严格走法治之路，但须具有必要的强制性，敦促当事方履行义务、承 担责任，平衡成员方间的权力，以最小的司法成本换回最大公平正义的恢复。因 此，作为临时存在的WTO强制执行措施根本不具有强制性，实施仍然依靠的是成 员方的自觉性，执行率自然会比较低。虽然强制执行措施在国际经济法领域里不 应该是常用的救济手段，但其本身具有的属性和该发挥的作用应被规定得比较完 善，一旦

27、需要，它可能是一些国家挽回损失的最后武器。三、WTO争端解决机制强制执行措施存在的根本性问题（一）WTO裁决自身的正当性20有所欠缺1、立法要正当。各成员方加入WTO,就意味着主动限制自己的主权或将自 己的部分主权交给WTO行使，并自觉遵守WTO的各项规章制度。因此，WTO诸多 规则的立法权是各成员方让渡主权而授予的，各项制度也是通过正式的程序而确 定下来的，所以WTO的立法权来源和立法权的行使是正当的。但是WTO经合法程 序确定下来的立法内容和立法目的并不是每一个成员方都愿意接受的，特别是现 行立法决策机制仍存有不足，大部分的立法意见都是发达成员意志的体现，例如 美国当初极力推崇“交叉报复”

28、，现如今却成了强国“抢劫”弱国的有力工具。 相反，发展中成员的建议却往往因发达成员的阻挠而宣告终止。所以，WTO的立 法并没有真正地做到“普遍接受”，只是全球化趋势下的“无奈选择”。我们只能 说，WTO的立法在一定程度上具有正当性，成员们根本无法平等地将自己的建议 纳入叩丁。体系中，又谈何自觉执行呢！当然要让每一个国家完全赞同一个意见也 是不现实的，但至少集群性21 的意见要慎重予以考虑。这正当性的欠缺间接导致 执行程序和执行过程耗时极长，多起案件的执行一拖再拖，严重影响了 WTO的运 作效率和威望，这样恶性的循环势必让执行难上加难。2、规则需确定。WTO争端解决机制为促进对裁决的执行，专门制

29、定了报复 程序、仲裁程序和多边监督程序，但是对于强制执行的内容，WTO却没有明确规 定，都是些笼统的设置，更重要的是专家组和上诉机构的报告一般也不包含对执 行措施的指示。规则一旦处于不确定的状态下，行为范围被无限扩大，即使行为 违法也不在违法范围内。这样一来，败诉方可轻易地凭自身实力而不受具体执行 制度的约束，而胜诉方却无法引用规则实施足够的强制，以真正得以执行。例如 第21.5条和第22条之间的“顺序问题”是一个长期困扰WTO裁决执行的问题， 并几乎引起WTO争端解决体制的瘫痪。22还有对“交叉报复”和“仲裁”的具体 程序表述模糊，根本没有一个客观的判断标准，主观性过大，易出现不公。3、规则

30、目的要明确。WTO建立争端解决机制就是为了督促违规者履行其义 务、撤销或改正其违规行为，但是作为“最后的救命稻草”，强制执行措施并不 是对争端本身的“解决”，而是为了引导争端解决所规定的临时性选择，在争端 双方无法达成双边和解而败诉方又不撤销违规措施时，没有任何威力再敦促当事 方承担其责任，规则在此时只是个摆设。WTO强制执行措施既没有司法执行的保 障，又没有多边行政力量的保证，争端怎么得以解决，难道要靠双方的自觉，那 又何必把争端诉至WTO呢！ WTO争端解决机制更多体现的是一种意愿或外交上的 宣示，WTO真正能够提供的，也就只有几乎难以预期的报复“可能性” 了。23事 实上，这种做法又将争

31、端的处理权力重新退回给了涉案双方，强制性荡然无存。总而言之，法的强制性必须建立在正当性的基础上，没有正当性就没有成员 的普遍遵守，否则，这样的制度只会形同虚设，更不要说发挥其作用了。所以， WTO强制执行措施的实行效果要依赖于WTO规则的正当性程度。当然，这个过程 是艰难的，看似简单的修改可能要走很长的路，但我觉得发达成员最终会因自身 利益而慢慢接受。（二）WTO强制执行措施的有效性不足一般而言，法律规范具有强制执行力乃是法律作为社会和平与正义捍卫者的 实质之所在，因此法律规范的有效性问题是一个根植于法律过程之中的问题。 把WTO强制执行措施的有效性不足主要体现在执行期限过长，一般从启动到最终

32、 授权都要进行两三年，而这个时间还是建立在各方主体有意遵守的前提下。例如 欧美香蕉贸易案（WT/DS27），美国历时约3年2个月获得中止授权，厄瓜多尔则 历时约4年3个月才获得强制措施的授权。盗此案是WTO强制执行措施运作现状 的典型，但它却不是个案。当最终的救济手段得以落实时，一些国家的经济损失 已经在漫长的等待中不断扩大，甚至无法弥补，而这样的执行现状让人无法与法 的有效性相联系。由于胜诉方的权利救济只能建立在合理时间结束的基础上，即使在合理时间 结束前就能表明败诉方不会到期执行裁定，DSU也没有任何对败诉方此类行为的 制裁规定，这就给了败诉方恶意逃避执行裁定的机会。如根据DSU的规定，如

33、果 通过仲裁方式决定合理期限，则合理期限一般不超过15个月，但此时间可视具 体情况缩短或延长。“具体情况”说起来挺有人情味，但对究竟发生什么样的情 况才不遵循15个月却没有具体说明，弹性极大，当事方又怎会及时履行，同时， “可缩短或延长”表述过于简单，没有规定一个具体的时间限制，也就是说，只 要找到好的理由，再没谱的延长也成了 “合乎规定气因此，合理期限的规定恰 恰给恶意的败诉方提供了一个合法逃避和推迟执行裁决的借口，这显然与DSU 第21条“为所有成员的利益而有效解决争端，迅速履行DSB的建议和裁决”的 规定背道而驰。另外，WTO争端解决机制缺乏对DSB拖延执法的约束机制，对合 理期间的监督

34、也没有起到实质性的作用。根据DSU第22条第6款的规定，一旦 程序进入到合理期限内，DSB就应保持监督。任何成员方随时可以向DSB提出其 执行中的问题。在确定合理期限6个月后，执行问题应该被列入DSB会议议程， 并且在问题未解决之前一直保持在DSB日程里。起码每次DSB的此类会议之前 10天，有关成员方应将其执行建议或裁决进展情况，向DSB提交一份书面报告。 从这一规定可以看出，败诉方在此期间只需要向DSB提交几份书面报告，而这些 报告并不需要实质性的内容，只言片语的简单组合就可轻易搪塞过关，这样的监 督怎么能为WTO的正常运作做后盾。总而言之，法的有效性是法强制性的保障，没有有效性，强制性就

35、无法实施。 WTO规则自身规定模糊，没有切实可行的标准，没有实质性的规范内容，也没有 强有力的监督，整个运作处在无法掌控之中，没有人可以预测，所以，很多发展 中成员与其花费高额的“诉讼费”，让损失不断扩大，还不如做出退步，通过磋 商尽早解决，以免受到更沉重的打击。有学者说，强制执行的有效性对组织的依 赖性程度要低于对该组织成员的意愿的依赖，因此，WTO强制执行措施有效性 的问题不解决，成员们对争端解决机制的信用度和依赖度会越来越小，迟早有一 天它会悬于空中，供人观赏。（三）WTO强制执行措施的追溯性极弱据统计，厄瓜多尔在执行期间的损失就达到了 1.61亿美元，如果从成立专 家组调查开始计算，损

36、失将上升到4.28亿美元，如果从最初提出磋商请求到执 行期结束，损失则高达8.32亿美元。厄瓜多尔赢得了法律上的胜利，却付出 了惨痛的代价，这样的损失，败诉方无须追溯赔偿，最多就是个补偿，而真正的 赢家却是法律上的“失败者”，这是对法律最侮辱的亵渎。在一般国际法下，反 制措施作为实现最终执行的手段，其强度是与违法情形的严重性和所造成的影响 成正比例，网而WTO强制执行措施作为的最后救济手段却是引导争端解决的临时 选择，中止的水平必须与胜诉方利益丧失或减损的程度相当，实际上，它只能剥 夺败诉方未来的贸易利益和机会而不能恢复胜诉方已经丧失的利益和机会。即使 违法国迅速撤销了被投诉的违法措施，受影响

37、的一方也只能从有关措施被撤销后 得救济，而这种好事很少出现。在复杂的国际社会里，每个国家都会在主权接受 的范围内履行义务、承担责任，如果国际组织没有一个完备的惩罚和强制机制， 那么就很难保证每个成员主动地承担其责任，况且，再完备的机制尚存在不履行 协定的现象，更不要说机制不完备下的情况了，那将很混乱。虽然WTO在谅解 书中的第22条规定了 “补偿”，但前提是需要双方达成一致意见，而且它只 能在败诉方不可能立即撤销违法行为时才被援用。补偿作为临时性措施，体现了 双方的意愿，不具有强制性，根本无法起到敦促违规方及时履行的震慑作用，同 时，补偿不允许以提交货币的方式来解决。总而言之，法的追溯惩罚性是

38、法顺利得以执行的助推力，特别是国际法，在 无政府的状态下，没有行政和司法力量的强制，只能依靠惩罚的威慑，而WTO 强制执行措施根本不具有惩罚性和追溯性，致使败诉方没有后顾之忧地延期和瑕 疵执行DSB的报告，所以WTO强制执行率很低。四、WTO争端解决机制强制执行措施的实质性变革（一）WTO自身规定的完善1、议案决策方式。发展中成员的建议很难被WTO采纳，而发达成员的议案 却很容易得在他们的力荐下通过，本文认为，这与WTO的决策程序有关。虽然有 些事项是通过多数表决来确定的，但是由于关税与贸易总协定从1959年以来在 重大问题上再也没有采取过投票表决的做法，协商一致的做法成为普遍接受的惯 例，而

39、WTO急需遵循了这一惯例。贸本文建议在表决易案时应遵守多数表决制， 让发展中成员的建议可以有通过的可能。2、明确规则目的。强制执行措施的临时性给败诉方造成了一种不予重视的 错觉，也使败诉方找到了不予执行的借口，所以，本文认为WTO不能再将它作为 临时性的措施来看待，应该明确它设置的目的，即为了督促违规者履行其义务、 撤销或改正其违规行为，做回真正具有强制力的最后救济手段。就国际法而言， 很多人认为最好的方式是“和平”解决，这与其特殊性密切相关，但因此而让国 际社会愈加地不公平，两极发展依旧失衡，那么，国际组织存在的价值又是什么 呢！3、具体规则内容。上文提到，WTO规则间的内容存在矛盾，特别是

40、第21.5 条和第22.6条之间的“顺序问题”，其不明确与不合理造成了 WTO争端解决执行 程序中的重大障碍31。虽然实践中双方会约定解决此问题，但仍没有从规则上进 行改善。另外，使用交叉报复的标准不明确，规定中表述为“不可行”、“无效” 以及“足够严重”，是否寻求交叉报复完全取决于起诉方的主观意志，是否“不 可行”、“无效”也取决于起诉方的主观判断，所以，本文认为WTO应制定出客观 的判断标准，以公正地对待每一成员方。（二）有限制地建立集体报复措施非洲集团对DSU改革提案的一个重点是集体报复。他们指出：“在发达国家 面对发展中国家违反WTO义务时，若诉诸中止减让，则所有的WTO成员都有权集

41、体中止减让。” 32纳入集体报复措施的目的有两个：一是尽可能给发达国家施加 最大的压力以迫使其尽快遵守DSB的裁决；二是解决许多较小的发展中国家面临 的缺乏报复实力的问题。就国际法而言，一般能以和平方式解决问题的就不动用 “武力”等残忍的手段来解决，因为国际法是解决问题而非制造问题，但是如果 温和的手段无法挽回国际社会的公平与正义，强制性的救济是必须的，当你对强 者心软时就是对弱者残忍。这个提案并不是空虚来风、不切实际，这是解决成员间权力不平衡的根本性 措施。集体报复已经被国际法所认可，例如联合国宪章把集体自卫看作是国 家的固有权、国家对国际不法行为责任法案的第54条规定了集体反措施。不 过，

42、有些学者的担心也是有道理的，冤冤相报可能会形成恶性循环，最终导致成 员国之间贸易壁垒高筑，一轮争端又起一轮新的争端，而且准确界定每个国家的 报复程度也是件很困难的事，一旦报复起来将无法控制。可是集体报复使得不发 达国家成员能够更容易地获得一种“救济上的正义”，所以，本文认为要有限 制地建立集体报复制度，34不能由所有的成员方来针对败诉方，而应该模仿欧盟 模式，进行区域化集体报复。对于区域的划分，本文建议由DSB综合各方面因素 的考虑，制定出确切的划分标准，客观地划分出来，等到报复的时候，就无须申 明，直接执行即可。（三）建立追溯性惩罚救济措施WTO强制执行措施缺乏惩罚性和追溯性，致使败诉方毫无

43、顾忌地违反WTO规 则，无限期地拖延执行，所以本文建议将“追溯性经济赔偿制度”加进WTO强制 执行措施中，当败诉方不积极撤销或改正其违规行为时，胜诉方可以选择“追溯 性经济赔偿”，也可以选择“中止义务”。至于“补偿措施”，本文认为没有设置 的必要，如果我们过多得体现当事方的意愿，那又何必设置争端解决机制，花费 彼此的时间和金钱，双方协商就好了，而往往双方无法达成一致才诉至WTO的， 所以，本文建议应从司法性角度去规制。追溯性经济赔偿是指在败诉方不执行DSB报告的情况下，败诉方需赔偿胜诉 方从起诉到败诉方停止或纠正违规行为期间的实际损失，规定明确的履行期限， 如果超出了此期限，则败诉方要加倍赔偿

44、给胜诉方。赔偿的方式可以有两种，一 是货币赔偿，二是同等价值的利益或机会的赔偿，而选择权在胜诉方的手里。理 论规定很简单，但如何保证及时执行却是个不小的难题，如果提议得太过严厉， 例如败诉方不履行就将其驱逐出WTO、再也享受不到更多的利益和机会等等，此 类的议案肯定不会被成员们所接受。本文建议给予胜诉方“特权”，即胜诉方如 发现败诉方进行的某项贸易机会很适合本国的发展，就可以请求DSB停止胜诉方 的贸易机会，当然败诉方交易的对方必须是WTO的成员，败诉方要么赔偿胜诉方 的经济损失，要么将贸易机会转给胜诉方，以弥补其所受到的损害。大部分人都 会担心败诉方交易对方的利益该如何考虑。本文建议WTO将

45、未履行经济赔偿的成 员方公布到官方网站上，以提示其他成员方选择可靠的贸易对象。有学者提出，为了更好地保障败诉方履行义务，建议DSB借鉴国际货币基金 组织的做法，设立一种类似特别提款权的基金，将缴纳的基金作为加入WTO的义 务之一。这笔基金相当于是国内的保证金制度，专家组在拟定所提交的报告时可 以将被诉方的义务换算为可以用基金来量化的标准，当败诉方不履行义务时可以 从其已经缴纳的基金里扣除。各国因经济实力不同而交的份额不同。这也是个不 错的方法。有些国家认为追溯性经济赔偿无法完全弥补败诉方给自己造成的损 害，而且赔偿数额过高，如FSC案，则将对败诉方的整体经济产生巨大的压力， 从而很难以执行，同

46、时，这将严重影响价格水平，即便关税很低，并导致败诉方 的货币贬值和全球的福利损失。3这样的情况下，胜诉方就可以选择“中止义务”， 当然依据的是修改过的中止制度。（四）承认WTO规则和裁定在国内的效力所谓条约的“直接效力”，又称“条约的自执行性”或“条约的可援用性”， 是指一条约的某一缔约国的个人是否可以援用该条约的规定在该国法院中提起 诉讼，主张自己依据该条约所享有的权利。直接效力的发生，须以直接适用为前 提，而直接适用并不必然导致直接效力。这是一个国内法的问题，而个人的可直 接援用性是先决问题和核心问题。网Fisher认为，让公民对本国政府官员的行 为获得提出诉讼的权利是可取的，即便他没有受

47、到该行为的特别影响或该行为为 涉外事务。37当前，美国公民只能在受到此类行为的特定影响时才可获得诉权。 本文认为此行为有两方面的好处：一是，与直接在国家间提起诉讼相比，这样的 审理不太可能引起国际冲突，国家之间会因此而更加平和；二是，这样一来就可 以很好地保护私人或公司的利益，避免因国家行为而使个人经济利益遭受较大的 损失。本身来讲，国际经济通常是国与国之间进行的贸易，但往往具体实施的是 国内的个人或小集体，国家的行为直接关系着他们经营的命运，所以，本文认为 这个提议可以减少各个因素施加给强制执行措施实施的阻力。国际法的主要主体是国家，也只有国家才能从事国际性的行为，但是，欧共 体就像是一个小

48、国际社会的缩影，它接受了依公约提起诉讼的资格，并在强加欧 共体法的直接效力后，将使国内法院适用欧共体法来保障个人的权利，从而避免 对个人的伤害。世界在发展，我们无法预测未来的制度，但是我们可以看到世界 发展的趋势，制度也会随之变化，国际争端毕竟不是成员们想看到的结果。然而， 要确立此项制度，有一个十分重要的前提，即必须保障WTO争端解决机制的强制 力。承认WTO规则和裁定在国内的效力依附于强制执行力的推动，如果WTO的强 制执行措施依旧疲软，那么根本无法保障在国内法中的适用，执行问题依旧明显。 所以，这一制度轻易不予采用，只有在WTO强制执行足够“强”、威慑力足够大 的时候，才会发挥其积极的作

49、用。结语本文对WTO强制执行措施的现行制度安排、实施现状进行了深入分析，并从 制度和实践上对其存在的根本性问题进行归纳和总结，最后结合实际情况和国内 外学者的观点提出了改革方案。本文一直追求以现实为准绳，跨越发达成员们的 “阻挠”，提出切实可行的措施，但是，与现有研究成果相较，本文所运用的国 际法基础理论比较单一，说服力不够强，且由于对国际法的实际施行了解得不够 透彻，仍然无法摆脱理论性强的思维，这将是我继续努力的方向。目前，国内外 学者都提出了很多直击要害的改革方案，但是大部分的建议根本无法通过WTO 成为其运作的一部分，所以，我们下一步提出的方案，既要立足于解决现行措施 存在的根本性问题，

50、又要综合考虑牵制性因素，然后真正被WTO所接纳，最终依 原意实施下去，否则，这将只是我们的“一厢情愿”。注释：1 John H. Jackson, Introduction and Overview, Symposium on the First Three of the Years WTO Dispute Settlement System J.International Lawyer. Fall.1998: 6132 这是GATT关于报复制度的一般规定，另外，在GATT1947第19条第3款（a ）项和第28 条第3款（b）项有关于报复措施的特别规定。3 樊海云.WTO争端解决机制中的报复

51、制度研究D.湖北：湖北大学，2007:44 Robert E. Hudec, Broadening the Scope of Remedies in WTO Dispute Settlement, in IMPROVING WTO DISPUTE SETTLEMENT PROCEDURES M.Cameron May Publishers, 2000:345-376.5 有人认为WTO不应强制执行，它对某些成员方，特别是对发展中成员的经济会造成无法 弥补的影响。这种现象确实存在，也有一定的道理，但是，仅依靠成员的自觉履行是十分离 谱的，只有强制力，才能更好地去保障发展中成员的利益。况且，WTO

52、正在逐步完善，DSU 第21条第1款、第22条第1款以及第2款都规定，DSU的最终目标是寻求充分履行及遵守 DSB裁决与建议，而DSU第22条第8款和DSU第23条第2款的规定迎合了这一终极目标， 所以，强制执行措施最终的设置目标是为了双方长远的发展。6 王传丽.析世界贸易组织争端解决机制一一兼评贸易报复J.政法论坛（中国政法大学学 报）1996（4）:80.另外，有其他学者也指出了这一点.例如，交叉报复机制在形式上给予成 员国同等的报复机会，但实际运用中发展中国家却只能拿到填写了金额但无法兑现的支票， 经贸大国仅凭经贸实力就将发展中国家的报复能力充分抵销（引自吕宁，韩强.论WTO体制 下交叉

53、报复机制的不足J.WTO与经济全球化理论月刊，2003第10期：117）.7 韩立余.世界贸易组织法（第二版）M.北京：中国人民大学出版社,2010:55.文中指出：利 益丧失或受损程度是一个预期数额，在具体数额的确定上，既无明确规则可循，也无准确公式 可用，从某种程度上说,仲裁员对这一程度的裁决,是一种主观性、武断性较强的确定。8 Joust Pauwelyn, Enforcement and Countermeasures in the WTO: Rules-Toward a More Collective Approach J.The American Journal of Intern

54、ational Law, 2000, 94 （2）:335-3389 Erie Reinhardt, Adjudication without Enforcement in GATT DisputesJ.Journal of Conflict Resolution, 2001, 45 （2）:174.虽然 Erie Reinhardt 只是对 GATT 做出 了这样的 评价，但我觉得这句话也生动地描述了 WTO强制执行措施的实施现状。10 沈宗灵.法理学（第三版）M.北京：北京大学出版社，2009:301;张文显.法理学（第三 版）M.北京：高等教育出版社，北京大学出版社,2007:22311

55、 Roger Fisher. Improving Compliance with International Law M.Charlottesville: University Press of Virginia, 1981:25-2812 本文认为，国际法的实施与国内法不同，作为主要参与者的国家往往在实施国际法之前， 会慎重考虑自身经济利益和政治意图，这样的实施常常会很有限，所以，从经济和政治两方 面看国际法的实施更能揭露其问题之根本。另外，国际法的实施是无法像国内法一样严格地 沿着法治的轨道来走，但是，本文认为必要的法治是保障国际法实施的重要因素。13 常景龙.WTO DSB报告执行制度论

56、：十五年的实施与反思Z.2011:71.本文认为，虽然 实施DSB中止义务的共八次(欧共体2次、美国2次、加拿大2次、日本1次、墨西哥1 次)，发展中成员就拥有一次，但是，自从这一次以后，发展中国家再也没实施授权的中止 义务，所以，成员间权力不平衡依旧明显。14 Bryan A. Garner, Black s Law Dictionary M. West Publishing Co,1983:852. 转引自吴燕.WTO争端解决机制中的国际法原则研究D.中南大学，2009:1715 刘岩.WTO争端解决机制研究一一WTO争端解决机制存在的缺陷及完善J.南北桥 2010(11):616 卢建祥

57、.WTO裁决的强制执行措施机制D.上海:华东政法大学，2008:9917 金晓晨.国家主权让渡在WTO争端解决机制中的发展一一兼评外经贸部、最高人民法院 关于贸易壁垒、反补贴、反倾销的三个规定J.政治与法律2003 (2):9318 刘岩.WTO争端解决机制研究一一WTO争端解决机制存在的缺陷及完善J.南北桥 2010(11):619 Der Zweck im Recht (3ed.1893-1898) 322.转引自知罗斯科庞德.法理学(第二卷) M.封丽霞，译.北京：法律出版社,2007:144 .博登海默在体现他的“综合法理学”思想的著 作法理学、法律哲学与法律方法中指出：一个法律制度之

58、实效的首要保障必须是它能为 社会所接受，而强制性的制裁只能作为次要的和辅助性的保障.而在博氏眼中，较之法律的 强制性，法律的社会接受性是法律实效的首要保障，因而强调了法律必须首先为社会接受这 一特征。20 Thomas M. Franck, the Power of Legitimacy and the Legitimacy of Power: International Law in an Age of Power Disequilibrium J. The American Journal of International Law, 2000, 100 (1):93.21 集群性意见是指发

59、展程度相当且有着共同利益的国家间达成一致的改革意见，此处主要 分为发达成员的集群意见和发展中成员的集群意见。WTO的一些规则不利于发展中成员，发 展中国家也提出了了一些建议，但由于发达国家出于自身利益的考虑，根本不想这些意见被 WTO所采纳，再加上发展中国家的力量薄弱，这些意见便很难通过。22 ClaritficationthroughBilateralAgreements.3.J.I.E.L,2000:553-558;JasonE.Kear nsand Steve Charnnovitz, Adjudicating Compliance in the WTO: A Review of DSU

60、 article 21.5,5.J.I.E.L.2 (2002):331-35223 DSU article 22.24 知E 博登海默.法理学：法律哲学与法律方法M.邓正来，译.北京：中国政法大学出版 社，1999:33225 吴伟.试析WTO争端解决机制J.商业研究2009 (1):17926 Carolyn B. Gleason and Pamela D. Walther, the WTO Dispute Settlement Implementation Procedures: A System in Need of Reform J. Law, 2000, 31(1):70927 M

61、adeleine K. Albright, Enforcing International Law, American Society of International Law Proceedings, 1995 (89):575.转引自温树斌.国际法强制执行问题研 究M.武汉：武汉大学出版社，2010:5428 Dencho Georgiev and Kim Van der Borght, Reform and Development of the WTO Dispute Settlement System M.Published by Cameron May Ltd,2006:307,转引

62、自庄伟.发展中国 家参与WTO争端解决机制研究D.山东：山东大学，2009:2729 Article41: ILC draft of Law of State Responsibility.30 韩立余.世界贸易组织法M.北京：中国人民大学出版社,2010:831 董晓雯.论WTO争端解决机制中报复制度的缺陷及改革J.湖南财政经济学院学报 2011 （129）:80.两条的顺序之争在“澳大利亚鲑鱼案（DS18）”、“欧共体香蕉案（DS27）”、“巴 西飞机出口补贴案（DS46）”、美国FCS案（DS108）”、“美国对部分欧共体产品措施案（DS165）” 等案件中均出现过，并对这些案件的最终解

63、决造成了不同程度上的障碍。32 TN/DS/W/15 Negotiation on the Dispute Settlement Understanding: Proposal by the African Group, World Trade Organization Restricted, it is available at.http:/docsonline.wto.org. LDC集团也就集体报复做出提案，但是他们认为集体报复 仅适用于LDC国家状告发达国家时。33 M. Rafiqul Islam. Recent EU Trade Sanctions on the US to Ind

64、uce Compliance with the WTO Ruling in the Foreign Sales Corporations Cases: Its Policy Contradiction Revised J. Journal of World Trade, 2004, 28 （3）:34-3734 庄伟.发展中国家参与WTO争端解决机制研究D.山东：山东大学，2009:3635 卢建祥.WTO裁决的强制执行措施机制D.上海:华东政法大学，2008:16036 余敏友、陈卫东.欧共体围绕WTO协定直接效力问题的争论及其对我国的启示J.法学 评论 2001 （3）:94.37 Roger Fisher, Improving Compliance with International Law M.Charlottesville: University Press of Virginia, 1981:199参考文献：1 John H. Jackson, Introduction and Overview, Symposium on the First Three of the Years WTO Dispute Settlement System J.International Lawyer, Fall, 1998