司法考试名师杨秀清深度解读《民事诉讼法与仲裁法》

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1、 司法考试名师杨秀清深度解读民事诉讼法与仲裁法编者前话：对于考过和备战司考的考生们来说，选择一个好的司考名师是很重要的。这篇文章就是名师杨秀清对于民事诉讼法和仲裁法学习的一些建议，是值得推崇的！民事诉讼法与仲裁法作为民事程序法中的重要内容，都具有学科知识体系性强、条理清晰的特点，因此，考生掌握其整个学科知识体系，尤其是整个知识体系建构的理论基础，是融会贯通、理解并掌握民事诉讼法与仲裁法基本知识以及相关法律规定的前提。一、学科基本知识体系（一）民事诉讼法的学科知识体系及其理论基础。民事诉讼作为解决民事争议的基本方式，其解决的民事争议所具有的私权性质必然决定了在民事诉讼进行过程中，法院应当依法尊重

2、当事人对其民事权利与诉讼权利的处分，但是，由于我国宪法明确规定，当事人行使其权利不得损害国家、集体、他人的合法权益，因此，我国民事诉讼法所确立的当事人处分权为有限处分权，即当事人应当在法律规定的范围内处分其民事权利与诉讼权利。那么，就涉及到如何衡量当事人的处分行为是否符合法律规定的问题。也就是说，当事人行使处分权的行为只有经过法院行使审判权的审查程序，并且经过审查认为符合法律规定的，该处分行为才能产生应有的法律效果。由此可见，当事人处分权与法院审判权的有机结合就成为建构民事诉讼法整个学科知识体系的理论基础，考生以此为基点就可以将民事诉讼法中的重要内容贯穿起来，从而熟练地予以掌握。1、民事诉讼程

3、序的开始体现当事人的处分权与法院审判权的结合。当公民、法人以及其他组织认为其合法权益受到侵犯或者发生争议时，是否提起诉讼，由当事人处分。如果决定提起诉讼，根据民事诉讼法第108条规定的起诉条件，必然涉及到民事诉讼的主管与管辖中的级别管辖与地域管辖制度、当事人中的原告、被告、共同诉讼人、第三人的确定与诉讼权利以及诉讼代理人的代理权限问题；当然，当事人起诉后，法院对起诉予以审查就必然涉及到特殊情形的处理以及不予受理的适用；另外，法院在审查起诉时还涉及到对起诉证据与胜诉证据的区别。2、诉讼请求的确定与审理体现当事人的处分权与法院审判权的结合。为充分实现自身的合法权益，原告除了有权在诉讼的开始阶段决定

4、如何提出诉讼请求以外，在诉讼中所确立的举证时限届满前，原告还有权决定是否变更与放弃诉讼请求，而被告则有权决定是否反驳原告的诉讼请求以及是否提出反诉。此外，在诉讼中，有独立请求权的第三人有权决定是否提出独立的诉讼请求参加本诉，同样，法院对当事人针对诉讼请求所为的诉讼行为也应当予以审查。在这一过程中，就必然涉及到对诉的要素、种类与反诉的理解，以及法院对反诉和第三人参加之诉的处理问题，如裁定驳回起诉与判决驳回诉讼请求的具体适用。此外，在处分权与审判权相结合确定诉讼请求后，则必然涉及到证据制度的运用，如证据的种类、证明对象、证明责任的分配以及证据的审查判断等。3、一审的结案方式体现当事人的处分权与法院

5、审判权的结合。在一审案件的审理过程中，涉及到调解与判决两种不同的结案方式，当事人有权申请法院进行调解，在协商达成调解协议的基础上以调解方式结案。如果当事人不愿意调解或者调解未达成协议，则法院应及时裁判。如调解，则必然涉及到调解所遵循的自愿、合法原则、调解协议的内容以及调解书或者调解协议的生效时间及其所产生的法律效力。如果裁判，则必然涉及审理前准备阶段的交换证据、证据的质证、合议庭的评议以及撤诉、缺席判决、延期审理、诉讼中止、诉讼终结等特殊情形的适用。当然，如果案件简单需要适用简易程序，则必然涉及到简易程序适用的范围、不得适用简易程序的法定情形以及简易程序中的一些特殊程序规定。4、对于允许上诉的

6、裁判，二审程序的进行也体现了当事人处分权与法院审判权的结合。人民法院对民事案件经过一审审理作出裁判后，对于允许上诉的判决和裁定，是否提起上诉由当事人决定。当然该上诉是否符合法定条件，需经人民法院审查。在二审程序进行过程中，人民法院对上诉案件的审理范围也是由上诉人在上诉状中决定的，当然遇到最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定第35条中的法定特殊情况除外。此外，在二审程序中，还涉及到审理方式（尤其是“迳行裁判”方式）、对上诉案件的调解以及裁判等重要内容。5、对于已生效的判决、裁定、调解书的申请再审也体现了当事人的处分权与法院审判权的结合。人民法院对民事案件经过审理作出生效法律文书后，对于

7、确有错误的判决和裁定以及违反自愿原则和内容违反法律规定的调解书，是否申请再审由当事人决定，当事人依法提出再审申请的，人民法院对其再审申请是否符合法定条件应当进行审查，以便决定是否再审。此时，必然涉及到当事人申请再审的法定期间、法定管辖、法定情形以及申请再审的案件范围等重要内容。此外，还有法院基于审判监督权的再审以及检察院抗诉引起的再审，当然，考生还需要掌握民事诉讼法对再审案件的审理程序的规定。6、执行程序也体现了当事人处分权与法院审判权的结合。法律文书生效后，也只是意味着在当事人之间确认了实体权利义务关系，当义务人不自觉履行生效法律文书所确定的义务时，是否申请法院强制执行由权利人决定。当权利人

8、提出执行申请后，人民法院应当对当事人的执行申请是否符合法定条件予以审查。此时，必然涉及到申请执行的主体、法定期间、法定管辖等问题。在执行程序开始后，被执行人有权决定是否申请执行担保，同时双方当事人也有权决定是否执行和解。当然，如果双方当事人未能执行和解，则涉及到法院根据案件的具体情况采取强制措施的问题。此外，执行程序中还包括执行异议、执行承担、执行中止、执行终结等特殊情形的适用。综上所述，考生可以当事人处分权与法院审判权相结合这一基础理论，将民事诉讼法的主干内容组成一个完整的知识体系，当然，在这一知识体系中，还包括以上述内容为中心而建立的一些对审判程序予以保障的程序制度，如回避制度、公开审判制

9、度、合议制度、财产保全制度以及对妨害民事诉讼行为的强制措施等。此外，还包括一些特殊的审判程序，如特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序以及涉外民事诉讼程序。在理解民事诉讼法的学科知识体系时，除了上面所分析的当事人私权处分与法院审判权相结合的运用之外，大家还需注意对法院裁判权行使的被动性的理解，如民事诉讼实行不告不理的原则，没有当事人的起诉，则没有法院对争议案件审判权的行使；法院行使裁判权的范围应当以当事人私权处分的范围为限制，即法院不得超出当事人基于私权处分而提出的诉讼请求的范围行使裁判权，否则势必使法院这个裁判者丧失其应有的中立性，从而损害司法的权威。（二）仲裁法的学科知识体

10、系及其理论基础。仲裁作为与民事诉讼相并行的具有法律效力的争议解决制度，其核心特点在于当事人的自愿性。考生可以当事人的自愿性为理论基础将仲裁法中的重要内容组成一个完整的知识体系，以便于系统地掌握。1、对于法定允许仲裁的争议事项，是否提请仲裁由当事人自愿协商。这就必然涉及到仲裁法所规定的允许和不允许仲裁的争议事项，还涉及到仲裁法中的核心问题仲裁协议，其中仲裁协议的内容、形式、法律效力以及仲裁协议的无效问题都极其重要。2、将争议事项提请哪一个仲裁委员会仲裁由当事人自愿协商。这就涉及到仲裁委员会的设立及其设立条件、仲裁员的任职资格以及仲裁委员会独立于行政机关、各仲裁委员会相互之间独立的问题。3、仲裁庭

11、的组成形式以及组成仲裁庭的首席仲裁员与独任仲裁员由当事人自愿协商确定。这就涉及到仲裁庭的组成以及仲裁员的回避与更换问题。4、仲裁审理方式与结案方式由当事人自愿协商。这就涉及到仲裁所实行的以不公开开庭审理为原则，以公开开庭（涉及国家秘密的除外）、书面审理为例外，由当事人协议选择的审理方式。另外，当事人还可以协商决定结案的方式，如仲裁中的和解与调解制度。即使和解或者调解不成，由仲裁庭作出仲裁裁决，双方当事人还可以就仲裁裁决应记载的内容进行协商。以当事人自愿原则为基础理论，可以将仲裁法的相关内容组成仲裁法的知识体系的主干；当然，除此之外，为保障仲裁解决争议案件的公正性，仲裁法还设置了以撤销仲裁裁决和

12、不予执行仲裁裁决为内容的监督制度，这就涉及到当事人申请撤销或者不予执行仲裁裁决的条件以及法院对当事人申请的处理。（三）总结并掌握民事诉讼法与仲裁法相区别的内容。民事诉讼法与仲裁法均作为以解决民事争议为目的的民事程序法，因而，两者存在许多相同之处，但毕竟人民法院与仲裁机构在性质上存在着实质性的区别，因此，两者必然在其具体程序制度上存在着一定的区别。考生在阅读教材的过程中，要善于总结民事诉讼法与仲裁法的区别之处，这些内容往往是历年资格考试中重点考查的内容，其中主要包括：受理案件的范围不同、管辖不同、审理组织的确定方式不同、审理人员的确定程序不同、回避的具体情形不同、证据保全与财产保全的程序不同、审

13、理方式不同、和解的效力不同、调解的开始方式以及调解达成协议后所制作的法律文书不同、判决书与裁决书的制作程序不同、审理人员有无拒绝署名权不同、当事人对审理涉外案件所适用的程序规则以及适用的语言有无选择权不同、能否由外籍人员审理涉外案件不同、审级不同等等。二、法律条文的学习技巧民事诉讼法在三大程序法中，是程序及其相关制度最为复杂而烦琐的一部法律，而且所涉及的司法解释内容也非常庞杂，这就给考生系统掌握有关民事诉讼法的法律规定带来了极大的难度。许多考生采取逐条分析、逐条记忆的方法，结果感觉所记忆的法律条文很多，甚至感觉看见哪一条都很熟悉，可就是真正到了需要运用所掌握的法律条文规定解题的时候，却不知从何

14、处入手，如究竟应当运用民事诉讼法的规定，还是相关司法解释的规定？为此，许多考生很困惑，也很焦虑。因此，如何能够有效地掌握民事诉讼法及司法解释的规定就成为大家关注的焦点。经过长期的分析与思考，经验和直觉都告诉我，要想有效掌握现行有关民事诉讼法律的众多规定，不适宜采取逐个法律文件、逐条记忆的方法，而应当注意以下几点：1、立足于民事诉讼法，结合司法解释考生在掌握有关民事诉讼的法律规定时，应了解民事诉讼法与司法解释的关系，其中，民事诉讼法是基本法，而司法解释只是根据司法实践的需要，由最高人民法院对民事诉讼法中未规定的内容或者规定过于笼统、不易操作的内容进行的细化，因此，考生必须确立一种观念，即立足于民

15、事诉讼法，结合司法解释中的相关规定，而不能将民事诉讼法及司法解释看作各自独立的法律文件。也就是说，考生应当先根据考试规律，将民事诉讼法中经常考查以及偶尔考查的内容按照民事诉讼中的具体程序制度确定出来，然后再将各个司法解释中的有关该内容的规定与民事诉讼法中的相关内容结合在一起，形成关于该具体程序制度的完整的法律条文的内容。这样，不仅可以使考生集中而系统地掌握关于某一具体诉讼程序制度的全部法律规定，不会使关于该具体程序制度的相关规定被肢解，而且还可以使考生在综合掌握及分析法律规定的情况下，理解该具体程序制度的内涵，以便于在理解的前提下融会贯通掌握民事诉讼法中的重要制度。2、应采取理解记忆的方法在民

16、事诉讼法所规定的众多具体制度中，因具体制度的不同，法律的具体规定方法也有所不同，因此，考生应针对具体制度规定采用不同的分析方法去理解掌握法律规定。具体有两种主要情况：（1）既在民事诉讼法中作出了具体规定，同时又在相关司法解释中作出了更加详细的补充性规定。这种情况的规定较多，对于这种情况，就需要考生综合分析并理解相关法律规定。例如关于地域管辖、当事人等的规定。（2）仅在民事诉讼法中对某一具体程序问题作出了相应的规定，并没有相关司法解释予以补充。这种情况考生掌握起来相对容易一些，只要能够理解该法律条文规定，并掌握条文中的核心内容即可。例如关于人民法院应适用何种程序审理再审案件的问题，虽然该条文较长

17、，但经过分析不难发现，该法律条文的核心实际上是，人民法院审理再审案件应当依照原审程序进行审理。即再审案件为一审案件，原审人民法院再审应适用第一审普通程序；再审案件为二审案件，原审人民法院再审应适用第二审程序；最高人民法院或者上级人民法院提审，无论提审一审案件还是提审二审案件，均应当适用第二审程序。这样就较为容易记住了。（3）对某一具体程序问题，民事诉讼法并未直接作出规定，而只是在若干意见中作出了相关的规定。这种情况同上一种情况相似，只要考生分析理解该法律条文即可。例如第二审程序中关于上诉人与被上诉人的确定，其中比较复杂的是必要共同诉讼人的上诉问题。对于该具体程序问题，民事诉讼法并没有作出相关的

18、具体规定，而只是在民诉意见第177条作出了明确而具体的规定，该条文不仅内容较多，而且条文语言较为绕口，因此，许多考生感觉难以记忆，但如果对该条文内容进行分析，即可以发现其核心内容完全可以概括成为一句话，即有权上诉并提出上诉的人作为上诉人，上诉人对与其权利义务分担有意见的人作为被上诉人，其他人依原审诉讼地位列明即可。三、民事诉讼法与仲裁法重点内容及特点分析（一）民事诉讼法重点内容及特点分析综观统一司法资格考试中民事诉讼法的试题，我们可以看出，民事诉讼法部分侧重于考查以下几部分内容：1、管辖部分。（1）地域管辖。第一、一般地域管辖。确定一般地域管辖时，以被告所在地管辖为原则，以原告所在地管辖为例外

19、，但是需注意当事人的住所地与经常居住地不一致时，经常居住地的适用优先于住所地的适用。第二、特殊地域管辖。注意理解规律：一是除因海难救助费用与共同海损引起的案件外，其余案件被告住所地均有法定管辖权；二是密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则。第三、专属管辖。重点注意涉及不动产专属管辖的判断，涉及不动产的案件还可能是合同纠纷、侵权纠纷或者继承遗产纠纷等。（2）裁定管辖。第一、移送管辖。注意两点：一是移送管辖的次数，只能一次；二是管辖恒定，即法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地与行政区域变更的影响。第二、指定管辖。注意需要指定管辖的具体情形以及有权指定管辖的法院，即除管辖权发生争议，协商不成由共同

20、上级法院指定管辖以外，其余均由自己的上级法院指定管辖。第三、管辖权异议。注意两种第三人均无管辖异议权，因为他们是本案的当事人，但不是本诉的当事人。2、诉讼参加人部分。这部分是民事诉讼法中重要而又理论性较强且较难的部分，考生不仅要掌握法律，尤其是司法解释的相关规定，而且还应掌握相关的理论问题。（1）原被告的确定。在以民事法律关系为基点确定原、被告的前提下，注意法人与分支机构、法人与责任人、雇主与雇工、冒用法人名义等特殊情况下原、被告的确定。尤其是确定被告时不能一味以是否承担民事责任为依据，因为在民事诉讼中不能忽略无独立请求权的第三人的民事责任问题。另外，还要注意非民事权利主体成为独立的民事诉讼当

21、事人的情况，如死者的近亲属、失踪人的财产代管人、遗产管理人与遗嘱执行人、清算组、其他组织等，在其他组织中尤其要注意合伙组织作为当事人的具体情况。（2）共同诉讼人。在必要共同诉讼中，除掌握司法解释的规定外，还应重点掌握以下几点：第一、诉讼标的共同，即权利义务关系共同性的形成原因，具体包括：一是特定身份关系；二是连带责任与连带债权；三是共同侵权行为与共同危险行为引起的；四是内部合同关系引起的。此外，还需注意必要共同诉讼人的追加以及必要共同诉讼人之间的内部关系，即其中一人的行为经其他人同意对其他人有效。在普通共同诉讼中，主要是要注意普通共同诉讼形成后，并未改变每一个共同诉讼人的独立性，该独立性表现为

22、行为独立、特殊情形独立以及法院对案件的处理结果独立。（3）第三人。第一、有独立请求权的第三人。理解其在参加之诉中的原告地位以及本诉与参加之诉的独立性。第二、无独立请求权的第三人。理解其诉讼权利，主要是两点：一是无权行使的诉讼权利，即无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议、无权放弃、变更诉讼请求与申请撤诉。二是附条件行使的诉讼权利，即无独立请求权的第三人是否享有上诉权以及对调解的同意权及调解书的签收权均取决于其是否直接承担民事责任。（4）诉讼代表人。主要侧重其在诉讼中的权利。（5）诉讼代理人。侧重于诉讼代理人的范围及其代理权限。3、诉讼证据。诉讼证据部分应当注重证据理论中的以下问题：一是证据的构

23、成要件，特别是对民事诉讼中非法收集证据的排除适用；二是证据的种类与分类，其中证据的种类侧重各种证据之间的鉴别，而证据分类部分则应侧重其效力及相互之间的关系；三是证明对象，应当掌握需要证明的事实和无需证明的事实范围；四是举证责任的分配问题，尤其是举证责任的倒置情形及其具体举证内容。4、审判程序。审判程序主要集中考查诉讼案件的审判程序，即一审程序、二审程序与审判监督程序。一审程序主要集中于普通程序中的起诉与受理以及特殊情况的处理；二审程序主要集中于上诉的提起以及上诉案件的审理与裁判；审判监督程序主要集中于法院审判监督权的行使、检察院法律监督权的行使以及当事人申请再审权行使中的有关问题。5、其他审判

24、程序。对于其他审判程序的考查主要集中于各类程序中的特殊程序问题，如督促程序中的支付令的申请及其异议，公示催告程序中公示催告的对象、申报权利以及除权判决的作出，破产程序的适用，涉外民事诉讼程序中的管辖、期间、财产保全等问题。6、执行程序。执行程序的内容主要集中考查执行程序一般规定以及执行措施中的相关内容，在执行程序一般规定中，主要涉及执行异议、执行管辖、执行担保、执行和解、执行承担；而对执行措施的考查主要各种措施的特殊程序问题。7、其他诉讼制度，如财产保全、先予执行、法院调解。（二）仲裁法重点内容及特点分析综观统一司法资格考试中仲裁法的试题，我们可以看出，仲裁法侧重于考查以下几部分内容：1、仲裁

25、范围与仲裁法原则。在仲裁范围中，主要考查仲裁委员会无权仲裁的事项；在仲裁法原则中，重点是当事人意思自治原则、仲裁独立原则以及一裁终局原则。2、仲裁协议。仲裁协议是历年资格考试中的重点考试内容，主要集中考查仲裁协议的内容与法律效力，例如一项有效仲裁协议应当具备哪些法定内容，仲裁协议有效成立后，如何理解对当事人、法院以及仲裁机构产生的相应约束力问题，仲裁条款效力的独立性如何理解与运用等问题，都往往较容易成为考试的题点。3、仲裁程序。由于仲裁程序与民事诉讼程序基本相似，因此，考试中主要集中考查仲裁程序中的特殊之处，如仲裁庭的组成、仲裁中财产保全与证据保全的程序、仲裁中的和解、调解与仲裁裁决的作出等问题。4、仲裁裁决的撤销与不予执行。仲裁裁决的撤销与不予执行问题涉及仲裁制度与民事诉讼制度的联系，往往成为历年资格考试中的主要内容，一般集中于当事人申请撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决权的行使、法定情形的具体规定以及各种情形之间的比较、人民法院对当事人申请的处理以及人民法院裁定撤销与不予执行仲裁裁决后，当事人如何行使其权利这些问题。备战司法考试的确已经成为学子们一个辛苦而痛苦之极的过程；但是，为了圆一个司考梦，圆一个法律职业梦，许多考生依然战斗在考试的前沿，相信“梅花香自苦寒来”，只要付出一定会有收获！