建设工程法务讲座

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1、 建设工程的法务讲座 目 录一、多次转包、违法分包的情形下工程款的结算问题。二、挂靠经营合同的法律效力与后果三、建设工程招投标中“黑白合同”的认定与处理四、建设工程结算纠纷的处理 一、多次转包、违法分包的情形下工程款的结算问题。案情2003年5月25日，被告浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）与浙江恒诚房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，约定中南公司承包建设“恒诚莱茵河畔”高尚住宅社区工程1#、2#标段的土建安装工程。同年8月19日，中南公司与被告姚卫军签订经济责任制承包合同，约定中南公司将其承包的住宅社区工程中的联排6幢、别墅70幢的土建安装工程承包给姚卫军。同年10月1日，姚卫

2、军又与原告余贤明签订承包合同，将其承包的前述工程中的30幢别墅的建设工程以包工包料形式承包给原告，并约定工程价款按照94定额及当地信息价别墅直接费上浮1%进行竣工决算，工程量按实际施工为准。之后，原告按照合同约定进行实际施工。2005年4月13日，小区工程（包括原告实际施工的30幢别墅）总体通过竣工验收。经计算，原告实际施工后，姚卫军应支付原告按照约定结算方式计算的工程总价款为5054452.78元，姚卫军已支付原告4135480元，至今尚欠918972.78元未支付。余贤明向法院起诉，要求姚卫军支付欠付工程款，并由中南公司承担连带责任。裁判浙江省衢州市龙游县人民法院经审理认为，中南公司违法将

3、建设工程肢解后分包给姚卫军，姚卫军又将分包工程中的部分工程非法转包给余贤明，中南公司在明知实际施工人为余贤明的情况下，向姚卫军支付工程款而未向余贤明直接支付工程款，中南公司有过错，因而应承担相应的民事责任。在余贤明向姚卫军主张执行前述工程款而未能清偿情况下，中南公司应对不能清偿部分承担补充赔偿责任。法院判决：姚卫军支付余贤明工程款871241元，中南公司对上述工程款经执行未能清偿部分承担补充赔偿责任。被告不服，提起上诉。浙江省衢州市中级人民法院经审理认为，余贤明的合同相对方为姚卫军，原审判决由中南公司对姚卫军应支付余贤明的工程款经执行未能清偿部分承担补充赔偿责任依据不足。2010年11月5日，

4、法院判决：姚卫军支付余贤明工程款871241元。评析1.本案所涉合同效力合同法第五十二条对合同无效的情形作出了具体规定。建设工程关乎民生，其质量好坏，直接关系到人民群众的生命财产安全。因此，国家对建设工程施工合同有着更为严厉的管理和监督，对该类合同的主体条件同样也存在着严格的限制。我国建筑法规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。合同法第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第一条规定了建设工程施工合同无

5、效的三种具体情形。中南公司作为承包人与发包人签订的建设工程施工合同，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，中南公司系该合同约定建设工程的合法总承包人。姚卫军与中南公司不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此，中南公司将部分工程承包给姚卫军，系违法分包，双方之间的经济责任制承包合同因违反前述法律及解释的规定而无效。同样，姚卫军与余贤明签订的承包合同，亦属无效。2.实际施工人的工程款请求权无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的经济利益目的，但仍然产生一定的民事法律后果。根据合同法第五十八条的规定，合

6、同无效一般应返还财产或者折价补偿。在建设工程施工合同纠纷中，由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此，只能通过折价补偿方式进行处理。解释第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案工程的竣工验收情况，余贤明作为实际施工人，可以请求姚卫军参照合同约定支付工程价款。但余贤明请求中南公司承担连带责任，该连带责任的请求依据不足。 合同相对性又称为债的相对性，是指债只能在债权人和债务人之间产生法律拘束力。债权债务关系发生在特定的享有权利的债权人和承担义务的债务人之间。

7、合同法第一百二十一条对合同相对性作了强调。在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原理。在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持该原理，转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则，只在有特别规定的情形下，以准许突破合同相对性为补充。为保护农民工的合法权益，解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条突破了合同相对性原理，赋予实际施工人以诉权，在一定条件下，可以向发包人（业主）主张权利，

8、但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，余贤明的合同相对方是姚卫军，发包人是浙江恒诚房地产开发有限公司，中南公司并非本案发包人，而是总承包人，余贤明起诉要求中南公司承担连带责任违反了合同相对性原理。3、非法转包、违法分包的处理原则 建筑法、合同法都明确禁止承包单位将建设工程非法转包或者违法分包。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条明确规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，人民法院可以根据民法通则第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得。这里的“非法所得”，笔者认为应作狭义的解释，即是指已经实际取得的财产，而不包括当事人进行违法活动

9、时约定取得但实际没有取得的财产。理由是，解释第4条已经将非法转包、违法分包的行为确认为无效。根据合同法第56条对于无效合同的处理无效的合同自始没有法律效力。当法院在审理后确认合同无效的情形下，当事人之间不再依照原合同继续履行，那么原合同中约定取得的财产也不可能再实际取得。将这部分没有实际存在的所得也予以收缴显然加重了当事人的负担，扩大了法律后果。所以将非法所得限定在已经实际取得的财产范围内比较符合行为与处罚相一致原则，也符合民事制裁的初衷。至于收缴非法所得的对象，笔者认为解释第4条中的“当事人”应作广义的理解，也即这里的当事人不仅包括非法转包，非法分包的承包人，发包人有非法所得的，也应当予以收

10、缴。 值得注意的第一个问题是，该解释第4条规定的“人民法院可以根据民法通则第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得”，而建筑法第67条、第76条同时又规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。当法院在采取没收违法所得的民事制裁措施发生竟和怎么办？笔者认为，人民法院是我国的审判机关，法院在审理过程中发现有违法行为，并根

11、据法律作出没收违法所得的民事制裁措施是在诉讼过程中进行的，属于法院的审判权的一部分。建设行政机关是行政执法机关，其依据建筑法等法律法规作出没收违法所得的行政处罚措施是属于行政执法权。法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律规定。但是实际上两者制裁的目的是一样的，非法所得部分也是一样的，两者各自采取制裁措施无疑加重了当事人的负担，导致制裁过重，影响制裁所要达到的法律效果。故而对于非收违法所得的处罚措施，法院与建设行政机关不应当重复适用，具体由谁来执行，笔者认为，哪个机关最先受理，就由受理的机关来执行。如果建设行政机关已经在法院审理前作出了行政处罚，法院就不应当再作出没收违法所得的民事制裁。 随

12、着对建设工程承包过程中非法转包、违法分包行为的关注，以及对非法转包、违法分包行为界定的明确化，相信对于规范整个建筑行业市场，杜绝非法转包，违法分包行为能起到有利的督促作用，同时也为审判实践起到抛砖引玉的作用。二、挂靠经营经营合同的法律效力与后果案情：起诉人北京市北协建设工程公司第三工程处(以下简称北协三处)诉称，1984年初，于占武、闫长发、汪振亚、彭长蕴等退休人员，发起成立了一个建筑工程队，即北协三处的前身。建筑工程队挂靠在北京市密云县第二建筑工程公司(以下简称密云二建)近1年时间，独立经营，自负盈亏，按照工程款的5向密云二建交纳管理费。后由于与密云二建产生矛盾，于占武等人率建筑工程队离开密

13、云二建，于1984年底挂靠在北京市集体建筑业协会咨询部(即北京市北协建设工程公司的前身，以下简称咨询部)，建筑工程队更名为咨询部第三施工队(以下简称施工队)。挂靠双方负责人口头约定：由咨询部为施工队提供账号及施工所需手续，施工队以咨询部名义承揽工程，除按工程造价的5给咨询部交纳管理费以外，其他收益均归施工队集体所有；施工队在生产、经营管理和财务等方面，自主经营、独立核算、自负盈亏。1985年咨询部更名为北京市北协建设工程公司(以下简称北协公司)，施工队也相应更名为北协三队；1993年经北京市建筑业联合会批准，又更名为北京市北协建设工程公司第三工程处。但北协三处与北协公司之间的挂靠关系一直维持未

14、变，北协公司为北协三处提供账号和合同用章，北协三处以北协公司的名义承揽工程，并按照约定按时足额向北协公司交纳管理费，17年来共交纳管理费2960万元。至双方发生纠纷之前，北协公司不干预北协三处的经营管理，也未占有和平调北协三处的资产。经过十几年的积累和发展，北协三处已经从初期的小推车、铁镐等简单工具施工发展到拥有财产逾亿元，施工设备比较齐全的组织。随着北协三处经营规模扩大，资产积累的增多，北协公司就制造各种借口，企图将原属于北协三处的资产占为北协公司所有。2001年北协公司制定了资产管理办法，将北协三处的资产纳入其名下；2001年4月13日，北协公司违背双方关于挂靠经营关系的约定，免去北协三处

15、的创始人和负责人于占武的北协三处主任的职务，扣留了北协三处的公章，不给北协三处提供有关的手续，致使北协三处以北协公司名义谈判的项目最终弃标，外欠工程款无法收回。目前北协三处已经停工停产，职工工资不能发放。起诉人北协三处认为北协公司非法侵占北协三处的资产，严重干涉起诉人的经营管理活动，已经使双方的挂靠关系无法继续存在下去；而北协三处的大多数职工也要求与北协公司解除挂靠关系。为此，起诉请求法院解除其与北协公司的挂靠经营关系，并判令挂靠经营期间以北协公司名义形成的债权1324940372元归北协三处所有，判令北协公司返还北协三处的财产1000万元。另，起诉人在以北协三处名义起诉北协公司之前，北协三处

16、于占武等589名职工于2002年3月还曾以个人名义群体到北京市高级人民法院起诉北协公司，请求解除与北协公司的挂靠经营关系、返还财产。该院审查认为：北协三处职工于占武等589人以集体财产权利人名义起诉要求解除与北协公司的挂靠关系，由于没有相应的证据证明于占武等589人与本案诉争有直接利害关系，因此，该案起诉不符合法定的受理条件，裁定不予受理。于占武等589人不服一审裁定，上诉至最高人民法院。最高人民法院审查认为，于占武等589人原系北协三处的职工，与北协三处存在劳动用工的关系，与北协公司不存在直接的法律关系。北协三处已经成为不具备独立法人资格的经济组织，并非个人直接挂靠经营。因此，于占武等589

17、人以解除挂靠经营关系为由起诉北协公司，与讼争标的没有直接的利害关系，不具备民事案件的受理条件，一审法院裁定不予受理正确，裁定维持原裁定，驳回上诉。在最高人民法院裁定驳回于占武等589名职工上诉，不予受理之后，当事人认为，既然人民法院认为职工以个人名义起诉主体不适格，那么北协三处可以作为不具备独立法人资格的经济组织，直接以北协三处的名义起诉北协公司。二、请示意见北京市高级人民法院认为，该案涉及北协三处作为一个公司的内部组织能否具有独立的民事诉讼主体资格提起民事诉讼的问题，目前法律规定不明确，为此特向最高人民法院请示。主要有两种意见。第一种意见认为，本案北协三处具有法定的诉讼主体资格，符合起诉条件

18、，应予受理。具体理由：(1)北协三处虽然名义上仅仅是北协公司的一个内部机构，但北协三处只是借用北协公司的名义进行经营，双方事实上存在着挂靠经营关系，北协三处除向北协公司缴纳管理费之外，在生产、经营管理和财务方面都具有相对的独立性，自主经营、独立核算、自负盈亏，因此应承认北协三处属于不具备法人资格的经济组织。(2)我国近年司法解释对民事诉讼法规定的诉讼主体有作扩大解释的趋势。最高人民法院关于适用若干问题的意见(以下简称适用意见)第四十条规定的其他组织是指合法成立、有一定组织机构和财产，但又不足具备法人资格的组织，包括：“(9)符合本条规定条件的其他组织。”而北协三处17年来在生产、管理经营和财务

19、上一直自主经营、独立核算、自负盈亏和自己积累，因此，应认定北协三处属于“其他组织”的民事诉讼主体，(3)本案与最高人民法院批复的关于王长春诉江苏省江都县建筑安装配套公司确认所有权纠纷一案(以下简称法函1996)7号批复)相类似，可遵照其精神适用。在最高人民法院法函19967号批复中，江苏省江都县建筑安装配套公司(以下简称江都公司)在人事、行政等方面对江都公司驻襄樊工程处(以下简称襄樊工程处)进行管理，收取管理费，并对襄樊工程处的经营风险承担着法律责任，襄樊工程处则以江都公司的名义对外从事经营，最高人民法院仍确认襄樊工程处具有一定的组织机构，但不是独立的法人，认定其具有诉讼主体资格。而本案中北协

20、三处的地位和性质与襄樊工程处相类似，故也应当承认北协三处具有诉讼主体资格。(4)最高人民法院民事诉讼案由规定(试行)第119种案由即为挂靠经营纠纷，本案中北协三处与北协公司之间，由于历史原因，形成了事实上的挂靠经营关系，两者之间虽然有管理关系，但不能否认两者之间存有契约关系，因此在双方产生纠纷之时，应允许北协三处以自己的名义起诉解除挂靠经营关系。第二种意见认为，北协三处属于北协公司的一个内部组织，与北协公司具有紧密的管理关系，依法不具备诉讼主体资格，本案应不予受理。理由是：(1)北协三处不符合中华人民共和国民事诉讼法(以下简称民事诉讼法)和适用意见中关于诉讼主体资格的规定。适用意见第四十条规定

21、的其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。第四十一条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”也就是说，只有合法成立的“其他组织”，才具备民事诉讼主体资格；所谓的合法成立，一般指该组织经过依法登记，或者领取了营业执照。而本案中，北协三处仅仅是北协公司的一个内部组织，并没有经过依法登记程序，更没有领取过营业执照，因此北协三处并不具备“其他组织”的法定资格，不符合民事诉讼法规定的诉讼主体资格。(2)北协三处与最高人民法院法函19967号批复中的襄樊工程处两者之间的性质并不完全相同。北协三处不

22、仅名义上是北协公司的一个内部组织，而且办公场所在一起，职工由北协公司聘任，人事由北协公司任命和管理，经营账户由北协公司提供，因此北协三处与北协公司之间的内部管理关系非常紧密，两者的财产也难以界分；而襄樊工程处则是江都公司派驻襄樊的工程处，与江都公司一直保持相对的独立性(尤其是地域上的分离)，从法律地位来看，更类似江都公司在外地的一个分支机构。因此，北协三处与江都公司襄樊工程处性质并不完全相同，最高人民法院确认襄樊工程处具有诉讼主体资格，并不能类推北协三处也应具有诉讼主体资格。(3)最高人民法院民事诉讼案由规定(试行)第119种案由规定的挂靠经营纠纷，属于平等民事主体之间的民事纠纷，而本案中北协

23、三处仅仅是北协公司的内部机构，与北协公司具有内部管理关系，并不是平等的民事主体，因此，该案中北协三处诉讼主体资格不适格。另外，本案中，北协三处十多年来一直以北协公司的名义进行经营，收支财产，北协三处与北协公司的财产如何界清是一个重大的疑难问题，这也是法院难以解决的。请示法院倾向于第二种意见，认为北协三处不具有诉讼主体资格，本案以不予受理为宜。双方之间的纠纷应通过行政手段解决。最高人民法院关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的复函状态:你院京高法2002306号关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷

24、是否受理问题的请示收悉。经研究认为，原北京市北协建设工程公司第三工程处符合最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第四十条第(9)项规定的“其他组织”的条件，其作为原告起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营关系，人民法院应予受理。案例二：案情： 1993年7月6日，郑某某与海南省某建筑公司（下称建筑公司）签订了工程承包合同一份，合同约定：由建筑公司组建第二工程处（下称工程处），刘某为主任，郑某某为副主任；工程处业务上受建筑公司领导，经济上独立核算、自负盈亏，另立银行帐户；承包人对所承包范围内的施工管理全面负责，履行建筑公司与建设单位签订的工程合同；在合同双方责权条款中约定：建

25、筑公司为工程处颁发“施工业务专用章”及“银行支票专用章”，对外联系工程由建筑公司提供介绍信、营业执照及施工许可证等资质证件，合同由建筑公司出面签订；工程处对承建的工程负责，若发生质量和人身安全事故由承包人承担一切经济损失；在经济关系方面，合同约定：工程处承建的工程，建设单位拨付的工程款应首先进入建筑公司帐户，建筑公司才根据工程进度拨入工程专用帐户。工程处向建筑公司上缴管理费按含税工程总造价的25预缴，工程处上缴税收由建筑公司统一办理，从建设单位拨付的工程进度款中扣缴。 1993年11月5日，某建设开发总公司（下称开发公司）向建筑公司发出进场通知书，要求该公司于 11月12日前进场，做好施工准备

26、。同年11月20日，建筑公司与开发公司正式签订了工程承包合同，合同约定：由建设单位开发公司将“珠江花园新村”综合小区工程之“珠江花园别墅”工程发包给施工单位建筑公司承建，包工包料，工程建筑面积4，80284平方米，总造价为人民币336万元。合同还约定建筑公司必须垫资到柒栋别墅施工到正负000后，建设单位才按工程进度予以拨款。此间，郑某某组织施工队进场施工。后由于开发公司资金不到位，施工现场道路阻塞及停水、停电等原因，使该工程建建停停。 1994年10月6日，开发公司按工程进度应付给建筑公司276，79283元，该司转付给郑某230，17845元。工程停建后，建筑公司与郑某为了向开发公司索回拖欠

27、的工程款和其他各项损失，曾于 1995年1月14日做了一份工程结算汇表，工程量完成计677，876元，现场各项损失计487，110元。合计为1，164，986元。其后，建筑公司向三亚法院起诉开发公司。 1996年5月2日，三亚市中级人民法院（1996）三亚经终字第61号民事判决认定该工程造价总结算为人民币561，78133元，除已付工程款外，判决开发公司向建筑公司支付尚欠工程款284，98850元及其利息。 1997年7月10日，三亚市中级人民法院（1997）三亚经终字第26号终审判决又判令开发公司向建筑公司赔偿因停工造成的各项损失156，33728元。 1998年4月2日，法院对开发公司执行

28、回工程款33，000元，郑某某领取了此款。至此，建筑公司两次共付给郑某某工程款263，17845元，并按开发公司付款总额人民币309，79283元代扣营业税、所得税16，400元，余款30，21438元作为管理费和其他费用扣留。另查明：郑某某代表建筑公司在三亚诉讼时，垫付诉讼费8，857元，律师费4，000元，工程结算期间的交通费、住宿费6，50860元，合计19，36560元。 郑某某为此将建筑公司起诉至海口市秀英区人民法院，其诉讼请求为：（1）判令建筑公司偿付其垫付工程款，元，除已付，元，尚拖欠，元及利息（利息应从垫资时计）；（2）、判令建筑公司赔偿其工程停工、停建造成现场材料等各项损失费

29、共，元及利息；（3）、判令建筑公司偿付其代付的交通费、住宿费、律师费，元。 一审法院认为：郑某某与建筑公司签订的内部工程承包合同，是双方真实意思表示，且不违反有关法律规定，是有效合同，应受法律保护。“珠江花园新村”工程停工后，建筑公司早在年向三亚市城郊法院起诉，该案经三亚市中级人民法院委托建行结算，建筑公司施工的工程总造价为，元，并据此做出了终审判决，责令开发公司将尚欠的工程款付给建筑公司。由于建筑公司与开发公司的工程承包合同纠纷已经通过三亚市中级法院终审判决，工程造价为，元已经确定。尽管建筑公司在原告提交给开发公司的结算书上盖了公章，但不能据此认定建筑公司同意照此结算数额向原告支付，由于该工

30、程实际上是郑某某以建筑公司的名义垫资施工的，此笔工程款应直接判归原告所有；因此，三亚中院判给建筑公司的，元工程款，扣除郑某某已收万元外，尚有，元，建筑公司应给付郑某某。此外，原告为该工程去与开发公司结算及起诉开发公司所付出的交通费、住宿费、诉讼费、律师费共，元，属郑某某所垫付，应由建筑公司承担。遂判决：一、建筑公司向郑某某支付工程款，元及其利息。二、建筑公司向郑某某支付交通费、住宿费、诉讼费、律师费共，元。三、驳回郑某某其他诉讼请求。案件受理费，元，由原告负担，元（未交），建筑公司负担，元。 双方当事人对一审判决均不服，向三亚市中级人民法院提出上诉。二审法院认为：建筑公司与郑某某签订的工程承包

31、合同中虽约定承包方式为建筑公司组建第二工程处，郑某某任负责人并任该公司三亚珠江花园工程负责人，但实际是郑某某挂靠建筑公司并以其第二工程处的名义履行其与开发公司签订的三亚珠江花园工程承包合同，该挂靠行为违反了国家法律禁止性规定，故建筑公司与被建筑公司签订的工程承包合同为无效合同，不受法律保护，对此双方均有过错，应各自承担相应的民事责任。原审判决认定该合同属于建筑公司与被建筑公司之间内部承包合同，为有效合同，定性有误，应予纠正。建筑公司与开发公司签订的工程承包合同约定了垫资条款，郑某某在施工中实际垫付了资金，故应认定郑某某是实际履行建筑公司与开发公司承包合同的主体。鉴于建筑公司与开发公司的工程承包

32、合同已被生效判决认定为无效合同，并根据处理无效合同的法律规定，经鉴定已将郑某某以建筑公司第二工程处名义承包施工的三亚珠江花园工程已完成工程量结算款，元，判令开发公司返还建筑公司，并赔偿工程损失人民币，元。故建筑公司亦应按照处理无效合同的法律规定，在取得开发公司返还的工程款和赔偿施工损失款项后，应将此款返还给该工程垫资人郑某某。建筑公司收取郑某某管理费等费用，元，违反法律规定，应依法予以收缴。原审判决将工程款，元判归郑某某所有并无不当，但在建筑公司尚未实际取得该款项时即判令建筑公司直接向郑某某支付此款，与民法通则第条民事行为被确认为无效后的处理原则相悖，故原审判决对该项实体处理适用法律不当，应予

33、纠正。郑某某代表建筑公司在三亚诉讼中所垫付的费用人民币，元，应由建筑公司负担，原审判决对该款项处理正确，应予维持。郑某某依据其与建筑公司为起诉开发公司而编制的工程结算汇表，请求判令建筑公司直接向其支付珠江花园工程款，元及停工造成的各项损失，元，没有事实根据，其诉讼理由不能成立，原审判决予以驳回正确。【律师解析】本案审理与判决虽然发生于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （以下简称：“建设工程司法解释”）（法释（2004）14号）实施之前，但是法官审理本案的思维与适用法律与建设工程司法解释的立法精神是一致的，并且本案是一起典型的因挂靠施工而产生的纠纷，本人便将该案例作

34、为本文讨论的出发点与立足点。结合本案的相关事实，本人将建设工程施工领域中挂靠合同的相关问题提出并逐一进行分析，为律师同行处理类似案件提供参考，也为将来就该问题的探讨抛砖引玉。一、建设工程施工挂靠经营合同的概念与特征挂靠是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（即挂靠人）借用有资质建筑公司（被挂靠人）的资质、公章、财务凭证等，向被挂靠人交纳管理费，承揽并进行工程建设的行为。建设工程施工挂靠经营合同的特征为：1、订立合同的主体为不具有相应施工资质的施工人。其中包含以下几种主体：（1）根本没有任何施工资质的企业；（2）资质低于工程要求的建筑企业资质；（3）自然人。2、挂靠人与被挂靠人签订的合同

35、形式表现多样，有工程分包合同、工程内部承包合同等等。3、挂靠人为企业的，其与被挂靠人系各自独立的企业法人，双方财产各自独立，双方财务、人事管理、劳动用工各自独立；挂靠人为自然人的，其与被挂靠人不存在劳动合同关系，挂靠人的现场施工人员未建立劳动关系。4、挂靠合同规定挂靠人自负盈亏，要向被挂靠人交纳管理费（从工程款中按比例收取）。5、被挂靠人向挂靠人提供施工所需的资质、公章、凭证等材料。二、建设工程施工挂靠经营合同的法律效力在上述案例中，郑某某与建筑公司签订的工程承包合同名义上是一份内部承包合同，但郑某某并非建筑公司的员工，双方不存在劳动关系，并且建筑公司除了提供相应资质与凭证并收取管理费之外，对

36、工程不进行任何监督管理，实质上是郑某某借用建筑公司的资质进行施工。依据中华人民共和国建筑法第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，双方签订的合同违反了法律的禁止性规定，依据合同法第五十二条第一款第（五）项之规定，应属无效合同。三、建设工程施工挂靠经营合同无效后的法律后果1、挂靠人为实际施工人，其有权向工程发包人（建设方）与被挂靠人（转包方）主张工程款依据工程司法解释第二十六条之规定，如果工程建设方（发包人）未支付工程款的，挂靠人（实际施工人）就可以直接向工程建设方索要工程款；如果工程建设方已经将工程款支付给

37、被挂靠人，那么挂靠人就可以向被挂靠人主张权利。2、法院有权收缴双方因履行挂靠合同的非法所得依据民法通则第一百三十四条之规定，法院可以收缴非法所得。具体收缴的对象为：（1）对于挂靠人而言，其非法所得应当为扣除实际施工成本以外已经实际取得的工程利润。（2）对于被挂靠人而言，其收取的工程管理费应当被收缴。3、被挂靠人有可能受到行政处罚依据建筑法第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的

38、单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，贵公司还将受到罚款、降低资质，甚至是吊销资质的行政处罚。四、因挂靠经营引起的其他相关纠纷在建筑领域中，与挂靠经营相关的民事纠纷主要有四种：1、因挂靠人欠材料款、租赁费、劳务费等引起的欠款纠纷，依据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第43条：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”之规定，被挂靠人也应当被作为为共同建筑公司；2、因建设单位欠施工单位工程款，此时挂靠人以实际施工人的身份，依据建设工程司法解释第二十六条第二款

39、：“实际施工人以发包人为建筑公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，挂靠人有权突破合同相对性，直接对建设单位提起建筑工程施工合同纠纷诉讼；3、因被挂靠人拖欠挂靠人工程款引起的挂靠经营合同纠纷。 4、因被挂靠人替挂靠人垫付材料款、机器设备或建材租赁费、劳务费等费用后，向挂靠人提起挂靠经营合同追偿权纠纷。5、因工程质量争议，依据建设工程司法解释第二十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼” 之规定，建设单位可以以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起建设工程施工合同质量

40、纠纷诉讼。五、挂靠经营合同的风险与规避在工程资源有限、建筑企业众多、竞争激烈的建筑市场中，存在着“有资质，没活干”与“无资质，有活干”的矛盾，即具有相应施工资质的建筑公司凭一己之力承揽的工程数量有限，并且在通常情况下出借施工资质可以毫无成本低地赚到管理费；与此相对应的是，一些不具备相应施工资质的企业或个人有能力承揽到工程项目，也有施工队伍，但是苦于不具备相应的施工资质。当两种矛盾冲突可以找到一个契合点即不具有相应资质的企业或个人以支付管理费为对价，借用有资质的企业资质施工，挂靠施工就应运而生了。鉴于我国建筑市场管理的不规范，这种现象将在未来较长时间内存在。收益与风险并存。如果工程顺利竣工验收，

41、建设方及时付款，则挂靠人与被挂靠人相安无事，大家共赢。但是，事实上挂靠经营存在着巨大风险，挂靠人承揽工程，不但要上交管理费，在经营管理中还要与被挂靠人协调好关系，不然被挂靠人可以通过不盖章、不付款、不配合挂靠人向建设方主张权利等等手段钳制挂靠人；反之，对于被挂靠人来讲风险更加巨大，如果挂靠人管理经营不规范，将工程做赔了，等待被挂靠人的将是一个恐怖的乱摊子：对建设单位承担工程质量责任，农民工围堵公司索要工程款，材料商、租赁商、劳务队将被挂靠人诉至法院，被挂靠人的银行帐户随时有可能被法院查封，被挂靠人的管理费有可能被收缴，被挂靠人有可能受到建委罚款、降低或者吊销资质的行政处罚，被挂靠人在无奈垫付工

42、程款之后还要向挂靠人追偿，届时诉讼费、律师费、差旅费等付款支票将如雪片一样飘洒下来。所以，对于被挂靠人来讲，如何防范挂靠经营带来的风险意义十分重大，既然挂靠经营有其生存的土壤，那么完全封杀显然不切实际，采取合理规避挂靠形式、将挂靠从法律层面转化为“内部承包”、将挂靠人纳入管理范围等措施，是广大律师与建筑企业应当思考的问题。三、建设工程招投标中“黑白合同”的认定与法律处理2002年9月6日，原告建筑公司与被告开发公司签订“承建建筑工程协议书”一份，按行话称之为黑合同，约定开发公司拟将某商品房开发小区工程12B、12C楼交给建筑公司承建。承包形式和施工取费：建筑公司以双包形式承建开发公司上述工程，

43、整个工程造价按现行的2001年定额按实结算，材料价格按同期定额指导价结算。付款方式：开发公司以80%的商品房抵算工程款，所换算房价优惠为：一层1259.28元/平方米，二层1378.08元/平方米，三层1330.56元/平方米，四层1235.52元/平方米,五层1259.28元/平方米。建筑公司的法定代表人及代理人项目经理周某分别签字并加盖了单位印章。2003年8月，开发公司就上述12B商住楼正式展开招标，在其制作的“施工招标投标文件”中载明主要条件。同年8月11日，建筑公司决定参加12B商住楼投标，并制作了投标书。不久，建筑公司中标。2003年8月16日，建筑公司与开发公司根据中标结果正式签

44、订“建设工程施工合同协议书”一份，又称白合同。合同约定：12B商住楼由建筑公司双承包，承包范围为土建、水电安装，合同价款2758800元。该合同所附“建设工程施工合同专用条款”第七项注明项目部经理为周某。发包人向承包人预付工程款的方式、时间和金额或占合同价款的比例：开工时预付总价30%，工程竣工除留3%的回访费外，余款一次性结清。白合同对是否以商住楼抵工程款未作明确。项目经理“认购房屋”2003年12月8日，建筑公司项目部经理周某与开发公司代表共同签署认购房屋协议。双方约定：建筑公司认购12B楼中的13套房屋，如商品房对外销售，必须到开发公司办理正式手续，建筑公司无权收取现金，销售后可以由施工

45、队与开发公司办理转账程序。办理转往来手续，必须根据工程进度，双方商定。价格根据销售价格（2003年10月1日执行价），双方签字生效。工程施工结束后，经验收确认为合格。2004年2月至8月，12B综合楼经开发公司对该小区楼房统一编号后，编号为34号楼房。建筑公司项目经理周某先后将34号楼507室、501室、503室、307室予以出售或用以换算工程材料款，所售房款周某直接收取。建筑公司向501室、503室购房户出具了收据，收据载明交款单位为开发公司，并在收据事由中注明12B工程款（501室、503室）。2006年7月6日，开发公司编制并由建筑公司、开发公司确认的两份“工程结算书”确认建筑公司完成的

46、工程价款为3357182.65元，减扣开发公司代垫材料款49082元，开发公司尚应付款3308100.65元。2007年9月27日，开发公司向建筑公司出具“12B工程款对账结算单”一份，该结算单记载开发公司已结付的工程款为2259150元。另结算单漏列开发公司已支付工程款17万元，庭审中得到法院确认。上述结帐手续中，均未包含建筑公司项目经理周某2004年所售四套房屋。“以房抵款”效力之争原告建筑公司诉称，2003年8月16日，我公司与被告开发公司签订建筑工程施工合同，承建12B商住楼。2004年12月12日，我公司将竣工工程交付被告。该工程经双方结算，总造价为335万元，但被告至今仅支付230

47、万元，余款105万元未支付，现请求法院判决被告立即支付。被告开发公司辩称，本案所涉及的楼房经审核总工程价款为3357182.65元，扣除我方的材料款49082元、3%的回访费（以工程总造价的3%计算）后，我公司尚应支付3207385.17元。2007年结算单载明我公司已向原告支付工程款2259150元，但结帐单遗漏了2005年已支付的170000元工程款。此外，根据以房抵款约定，原告建筑公司所售12B楼四套房屋，合同价款为971876元，该款应计入原告所收工程款。因而，原告实际所得款、物合计为3501026元，超出我公司应支付给原告的工程款数额，现请求法院依法处理。针对被告所述，原告当庭反驳认

48、为，原告项目部经理周某无权代表其公司出售房屋，被告以周某出售的四套商品房销售合同中确定的价格抵算工程款的理由不成立，不应得到法院支持。诉讼过程中，原、被告未能提交双方确认的2003年10月1日销售执行价的证据，但被告向法院提供了该住宅小区内10号、11号、17号楼房一至五层商品房2003年10月1日起的销售价格表，并陈述2003年10月1日34号楼房（12B楼）当时尚未开工建设，故34号楼房的销售价格可参照上述价格计算。法院认定表见代理海安县法院审理后认为，原、被告根据中标结果签订“建设工程施工合同协议书”，约定被告将其开发的12B住宅楼交由原告施工，该合同合法有效，双方均应全面履行。关于原告

49、项目经理周某出售四套房屋的房款能否抵算工程款问题。对这一问题应综合双方行为的全过程加以判断。原、被告曾在2002年9月6日签订的“承建建筑工程协议书”（黑合同）中约定以80%的商品房抵算工程款，原告的法定代表人及项目经理周某均签名并加盖了单位印章。此后，双方于2003年8月16日根据中标结果订立的“建设工程施工合同协议书”（白合同）所附“建设工程施工合同专用条款”第七项注明项目部经理为周某。根据法律规定和行业规则，黑、白合同不一致时，应以白合同作为结算依据。白合同所载结算方式中未提及以房抵款，但未以文字直接表明否定以房抵款。周某于2003年12月8日与开发公司签订“认购房屋协议”，该协议名为商

50、品房买卖协议，但从具体内容来看，该协议约定“销售后可以由施工队与开发公司办理转账程序，办理转往来手续，必须根据工程进度”，实质具有以房抵算工程款的意思。因为正常的商品房销售中，买方转售商品房无须通过卖方办理相关手续，也无须根据工程进度办理手续。由于黑、白合同均确认周某为12B楼项目经理，收取工程款是项目经理通常职责之一，除非合同另有特殊约定。此外，周某在销售四套房屋过程中，建筑公司曾向其中的两位购房者出具收据，注明收款单位为开发公司，并在收据中载明12B工程款。综合上述情况，被告方完全有理由相信周某具有代理权，周某实施的“以房抵款”行为属于职务行为，符合表见代理的特征，其行为的法律后果应由原告

51、承担。四、建设工程结算纠纷的处理【案情简介】2002年初，某市一陶瓷生产企业为适应国际陶瓷市场的需要，扩建一条陶瓷生产线。同年3月7日，该企业与该市一建筑工程承包公司签定了一份建筑工程承包合同。在工程造价方面，合同规定：“待工程竣工后，由市建设银行监督按实结算”;在付款办法方面，合同规定：“该工程甲方(指建设单位甲)不预付工程款，并实行分段付款方式。”。各段工程完工后，乙方与甲方技术改造办(简称技改办)进行了结算。依该分段结算，甲方累计应付工程款275.24万元。甲方实际上分五十一次向乙方付款251.10万元。工程竣工后，乙方据此要求甲方支付所欠工程款24.13万元。甲依据合同对前述结算进行了

52、审核，竟然发现甲方不但不欠乙方工程款，而且还多付乙方工程款12.6万元。经双方协商，由甲方委托市建设银行进行结算审核。该银行的审核结果为乙方多收工程款12万余元。至此，双方纠纷骤起。由此便引出以下问题：分段结算是能否作为甲乙双方结算工程款的依据?甲方的行为是否是单方行为?，【法律分析】第一，分段结算的效力问题。根据我国经济合同法的有关规定，变更经济合同，一是要采用书面形式，二是要由双方的法定代表人委托的人行使变更合同的权利。由于技改办主任既不是甲方的法定代表人，也未经授权，且事后也未经法院代表人追认，因此其无权变更合同，行使分段结算的权利，其行为属无效的民事行为，对甲方不具有法律约束力。第二，

53、甲乙双方的工程结算应当接受国家建设银行的结算监督。建设银行对该结算进行监督，是双方共同的意思表示。双方在合同中明确约定：“待工程峻工后，由市建设银行监督按实结算”，显然包括二层含义：一是结算发生在工程峻工后，二是结算须经建设银行监督。根据双方合同的此项规定，工程竣工以后，尽管甲、乙双方没有履行共同委托市建设银行进行结算审核的书面申请，而是由甲方出具了委托申请，也不应简单地视为甲单方的意思表示。因为甲方的委托体现了双方合同的意思表示。【短评意见】目前，建筑市场企业与建筑工程承包公司之间因工程款产生的纠纷颇多，要正确处理建筑工程结算款纠纷，首先应以双方签定的合法有效的合同为依据，在此基础上尽可能协商解决;其次，如若协商不成，则也应协议委托有鉴定权的第三方进行鉴定;第三，如若不能协议委托鉴定，或者对鉴定结果不服，应及时向人民法院提起诉讼，原告在负举证责任的基础上，还应申请人民法院委托法定机构或者有效鉴定机构进行鉴定。