法律知识研究关于业主支付担保与施工留置权的可行性

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法关于业主支付担担保与施工留留置权的可行行性研究关于业主支付担担保与施工留留置权的可行行性研究作者者黎广军(深圳圳市造价工程程师协会会员员，广东 深深圳 5188031)摘摘要: 文章分析了各种种业主支付担担保，认为不不动产施工留留置权最为合合理可行，并并阐述了施工工留置权制度度的主要规则则。该制度的的最大优越性性是仅与业主主有间接合同同关系的工人人、供应商、分分包商也有留留置权，因而而可有效解决决工程拖

2、欠款款问题。但留留置索赔人应应登记其留置置权而不是占占有不动产，如如同不动产抵抵押那样以利利物尽其用。如如果业主仍不不付款或已无无偿付能力，留留置权人可依依法拍卖该不不动产以清偿偿欠款。我国国物权法应设设立不动产施施工留置权。关键词: 物权法; 不动产留置; 施工留置权; 业主支付担保; 工程拖欠款Feasibility Research about Owners Payment Bond and Construction LienLI Guang-jun(A Associator of Shenzhen Cost Engineer Association, Shenzhen 518031,

3、China)Abstract: The article analyzed various owners payment bond and thought the construction lien on real estate is most reasonable and feasible, And expounded the primary rules of the construction lien system. The prime advantage of the system is that the workers and provider and subcontractors ha

4、ving only a indirect contractual relationship with the owner also have the lien, thereby it could solve effectively the construction debt question. But the lien claimant should register his lien but not possess the real estate, as such a mortgage on real estate in order to make the best use of every

5、thing. If the owner has not pay up it or has be insolvent, the lienor will be able to auction the real estate by the law to obtain repayment of the debt. Our country reality of law should legislate the construction lien on real estate.Keywords: reality of law; lien on real estate; construction lien;

6、 owners payment bond; construction debt工程拖欠款问题是我国建筑市场的一大“痼疾”。长期以来，各级政府采取了许多措施，至今仍然无法彻底解决。显然，仅靠行政手段是不足够的，必须对症下药，立法制订业主支付担保制度。但是，什么样的业主支付担保才能真正发挥实际效用却是众说纷纭。我国法律设立了抵押、质押、留置、保证、定金五种担保形式。本文以物权理论进行研究并得出结论：不动产施工留置权是最为合理可行的业主支付担保，不但可以有效解决业主拖欠工程款问题，而且还可以同时解决工人欠薪、材料欠款等连环三角债和垫资工程问题。1 我国合同法第286条的法理争论合同法第286条规定:

7、“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，这是“对物之诉”而不是“对人之诉”。可见我国法律已将建设工程设定为担保物，但未明确是什么担保物权，以至引起了学术界的激烈争论。目前主要有三种观点：一是法定抵押权说，二是优先受偿权说，三是留置权说。2 各种业主支付担保的可行性分析2.1 采用第三方保证的可行性我国担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物

8、的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”建设工程是法定担保物，而且其价值普遍远高于工程欠款。按上述规定，保证人对物的担保以内的债权不承担保证责任，这样业主支付保证也就如同一张废纸。因此，以第三方保证作为业主支付担保不可行。2.2 采用其它财产抵押或质押的可行性2000年9月29日，最高人民法院法释(2000)44号关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第123条规定:“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”如果债权人不申请依法拍卖工程

9、，即放弃了物的担保，其他担保人可减轻或免除担保责任，以其他财产抵押或质押作为业主支付担保也就毫无意义；业主还可能会要求承包商对等提供财产抵押或质押作为履约担保，以至造成资产积压，不利社会经济的发展。因此，以其它财产抵押或质押作为业主支付担保不可行。2.3 采用定定金或其它财财产留置的可可行性定金无无法保障付清清合同价款，而而留置权的标标的应是合同同标的所涉财财产，因此，以以定金或者合合同以外的其其它财产留置置作为业主支支付担保显然然不可行。22.4 小结结综上所述，由由于建设工程程是法定担保保物，采用其其它业主支付付担保时发生生了双重担保保：一是建设设工程物的担担保，二是其其它财产抵押押、质押

10、或第第三方保证的的业主支付担担保。由于法法律上业主首首先以物的担担保还债，以以至其它业主主支付担保难难以发挥效用用，因而不可可行。另一方方面，为了与与业主搞好关关系以获得更更多合同，业业主拖欠工程程款时，承包包商往往宁可可拖欠工人、供供应商、分包包商的款项，也也不敢向担保保人索赔，而而且“垫资工工程”和“黑黑白合同”也也使第三方保保证等其它业业主支付担保保相同虚设。因因此，可行的的业主支付担担保应是建设设工程物的担担保。3 可可行的担保物物权应是留置置权现在的问问题是：应以以什么样的担担保物权作为为业主支付担担保。如前所所述，学术界界有三种主流流观点，一是是法定抵押权权说，二是优优先受偿权说说

11、，三是留置置权说。对业业主来说，留留置权如同法法律强行将建建设工程抵押押给承包商，犹犹如一种法定定抵押权。对对法律来说，留留置权有优先先受偿的属性性，犹如一种种优先受偿权权或优先权。对对承包商来说说，留置权是是一种法定担担保物权。如如此看来，上上述三种观点点似乎是从业业主、法律、承承包商三个不不同角度描述述同一担保物物权。另一方方面，如果建建设工程已经经“法定抵押押”给承包商商，再“意定定抵押”给银银行就有重复复抵押之嫌；此外，依法法拍卖工程的的权利应是担担保物权，而而不是担保物物权具有的优优先受偿权或或优先权。所所以，合同同法第2886条所涉担担保物权应是是施工留置权权。4 施工工留置权制度

12、度的主要规则则4.1 施施工留置权采采用登记制而而非占有制法法学通说，动动产的物权公公示是占有而而不动产的物物权公示是登登记，因此不不动产留置只只须在不动产产登记机构登登记留置权而而无须占有不不动产，如同同不动产抵押押那样。况且且，任何人未未经业主同意意或法院判决决而强行占有有他人不动产产将构成恶意意无权占有，因因此理论上无无法设立“占占有不动产”的的留置权。我我国物权法草草案也规定不不动产物权公公示采用登记记制，只要再再定义出不动动产施工留置置权，合同同法第2886条的法理理问题将迎刃刃而解。4.2 施工留留置权的基本本原理施工留留置权是一种种基于“共有有财产”的权权利。如果债债权到期后不不

13、获支付，债债权人可依法法扣留自己创创造的不动产产物权，以阻阻止任何人不不当得利。如如果业主仍不不付款或已无无偿付能力，留留置权人可通通过法律程序序取消业主的的回赎权，然然后依法拍卖卖不动产以兑兑现留置权。但但法律上财产产共有人有优优先购买权，胜胜诉留置权人人不能立即实实施拍卖；败败诉业主和抵抵押权人仍然然可在法定时时间内赎买留留置权，以免免不动产被贱贱卖而导致更更大损失。44.3 施工工留置权人及及其限制理论论上，凡向不不动产施工 (新建、改改建、装修、维维修等) 提提供了直接劳劳动、材料、设设备并与业主主有直接合同同关系或通过过合同链与业业主有间接合合同关系的人人有留置权，包包括工人、供供应

14、商、分包包商、承包商商，但不包括括供应商的工工人和供应商商。这不但意意味着可以解解决工人欠薪薪和材料欠款款等问题从而而消灭连环三三角债，而且且意味着不动动产施工不适适用善意取得得制度以保护护劳动者权益益。但工程分分包层次不受受制约可能导导致许多问题题，规定与业业主、承包商商或某1级分分包商有直接接合同关系的的人才有留置置权，可能是是我国现阶段段较合适的做做法。4.44 施工留置置权的优异特特性(1) 留置权具有有二次效力，第第一次效力成成立留置权 (债权到期期后扣留财产产的客体或财财产的权利)，第二次效效力实现留置置权 (折价价或拍卖受偿偿)。利用两两次效力之间间的缓冲时间间，双方可以以充分协

15、商解解决问题的办办法。(2) 债权人首首次工作的瞬瞬间发生了债债，其留置权权随之生效，但但债权到期并并登记后才能能正式生效。由由于施工留置置权“时光倒倒流”至工程程物权诞生时时生效，而抵抵押权不能在在物权诞生前前生效，因此此施工留置权权的优先受偿偿权高于工程程抵押权。但但工程抵押权权人通过业主主付给债权人人作为工程费费的贷款部分分，应视为赎赎买了债权人人的留置权并并取得优先顺顺位，因而优优先于其后登登记的留置权权。(3) 留置权具有有不可分性，其其效力遍及于于合同标的所所涉财产。施施工留置权成成立于建筑上上，或土地上上，或两者之之上。例如，绿绿化工程的施施工留置权人人应拍卖不动动产而不是花花草

16、树木，因因为后者已溶溶合于该不动动产。(4) 留置权具具有保障清偿偿债权的“物物上代位性”。由由于债权不消消失，留置权权就不失效，因因此，谁拥有有留置物的所所有权，谁就就要负责清偿偿留置索赔。被被登记了留置置权的不动产产将难以转让让、出售和抵抵押筹资。4.5 施工留留置权可以解解决工人欠薪薪问题20004年10月月24日公布布的最高人民民法院关于于审理建设工工程施工合同同纠纷案件适适用法律问题题的解释第第26条规定定：“实际施施工人以转包包人、违法分分包人为被告告起诉的，人人民法院应当当依法受理。实实际施工人以以发包人为被被告主张权利利的，人民法法院可以追加加转包人或者者违法分包人人为本案当事

17、事人。发包人人只在欠付工工程价款范围围内对实际施施工人承担责责任”。如前前所述，承包包人之诉是“对对物之诉”，因因此，工人“代代位”承包人人向欠付工程程价款的发包包人主张权利利，如同拒绝绝给付劳动在在不动产中的的价值。如果果法律赋予了了工人留置权权，而业主、承承包商、分包包商未能对工工人的留置权权登记提出有有效异议登记记，工人其实实就已经不诉诉而胜；工人人要么获得支支付，要么申申请依法拍卖卖不动产。位位于合同链最最末层的工人人有代位诉讼讼权，合同链链中的其他债债权人有代位位诉讼权也就就不存在法律律障碍。4.6 业主以以第三方保证证解除留置权权登记发生留留置权登记后后，业主可向向不动产登记记机构

18、提交一一份法律认可可的第三方保保证，同时解解除留置权登登记，以免协协商期间影响响业主不动产产的销售或抵抵押筹资。该该保证的保额额应是留置权权登记金额的的100%以以上，包括预预计的留置权权利息和诉讼讼费、律师费费等赔偿金在在内。4.77 承包商付付款保证和最最低价中标业业主只对合同同价款承担支支付责任。业业主赔付工人人、供应商、分分包商的留置置索赔后有权权向承包商索索赔，因此承承包商应向业业主提交付款款保证。该保保证在不动产产登记机构登登记备案。如如果业主已按按合同付足了了工程款给承承包商，工人人、供应商、分分包商的留置置权登记将变变成对承包商商付款保证的的索赔，如同同业主提交了了一份第三方方

19、保证后可以以解除留置权权登记那样。付付款保证人必必然会拒绝报报价太低和信信用不良的投投标人，以防防其亏损或破破产或无信用用而导致赔付付，这样就可可以保障实行行最低价中标标。4.8 施工留置权权可以消灭垫垫资工程法律律上，债权到到期后债权人人才能行使留留置权。工人人、供应商、分分包商应在最最后一次履行行工作或供料料后一次性申申请登记留置置权。此时债债权人已完成成合同任务，任任何人都无法法阻止他依法法行使留置权权，也不会由由于留置索赔赔的争议或诉诉讼而影响施施工质量与工工期。如果经经常不获支付付，债权人可可依法终止与与承包商或分分包商的合同同，然后依法法登记留置权权。施工留置置权可在施工工期间解决

20、合合同链中各个个环节的到期期债务，因而而可以消灭垫垫资工程。如如果业主强迫迫承包商垫资资而不按合同同付足工程款款，承包商就就会拖欠工资资、材料款，让让债权人去留留置业主不动动产。付款保保证人还必然然会禁止承包包商向业主承承诺垫资，以以防留置权登登记变成对承承包商付款保保证人的索赔赔。4.9 申请文件的的公证和恶意意留置的防范范施工留置权权是法律赋予予特定债权人人的自力救济济权利。债权权人申请登记记留置权无须须事先经过任任何人同意，但但登记后必须须以有回执的的邮件通知业业主和承包商商。为防范无无端在他人不不动产上登记记留置权，应应该规定：未未登记“开工工通知”的不不动产禁止登登记留置权，并并且，

21、登记“完完工通知”一一段法定时间间后截止登记记留置权。业业主往往与留留置权人没有有直接合同关关系。为防范范恶意留置和和欺诈等行为为，应制订民民事及刑事罚罚则。申请登登记留置权的的文件应经宣宣誓和公证(或称为“见见证”)。公公证人应是律律师事务所，其其公证律师必必须核实索赔赔资料并见证证申请人宣誓誓、画押；在在留置权诉讼讼中败诉时应应免收诉讼律律师费，这样样律师事务所所就不会冒失失地为虚假留留置权作证，以以免发生诉讼讼时白忙一场场。登记机构构无须审查留留置索赔内容容的真实性，因因为公证律师师已核实并作作证，而且业业主必然会进进行调查审核核，提出异议议登记并起诉诉恶意留置者者；公证律师师还会指控弄

22、弄虚作假者“发发假誓罪”和和欺诈罪，以以免被业主控控告“串谋欺欺诈”。4.10 法律律援助和工资资留置权基金金政府法律援援助机构应为为建筑工人提提供公证服务务并代理留置置权登记和诉诉讼。政府还还可以拨款给给法律援助机机构设立“建建筑工人工资资留置权基金金”，受让 (赎买) 建筑工人已已经登记成功功的留置权，然然后统一申请请依法拍卖不不动产，而留留置权利息等等赔偿金可作作为基金收入入。4.111 以高科技技促进解决工工程拖欠款问问题按法学理理论，不动产产物权应当公公示。如果开开发出高科技技的管理网络络，公告留置置权登记信息息，包括异议议登记和诉讼讼登记等信息息，有关当事事人就可以评评估不动产风风

23、险，业主也也会积极清偿偿欠款以清除除留置权登记记。4.122 施工留置置权的标的施施工留置权的的标的是不动动产的所有权权。对于法律律上无法转让让、拍卖的不不动产，可要要求业主事先先登记一份第第三方保证作作为清偿留置置权登记的担担保，或者允允许施工留置置权人同时留留置此类不动动产的用益权权，例如：(1) 留置置不动产抵押押贷款。贷款款人收到留置置通知后，应应冻结相应放放款；留置权权人获得业主主同意书或法法院裁决书后后，即可从贷贷款人处获得得支付。这样样做的理据是是：这些贷款款以不动产物物权为抵押，而而留置权人创创造了这些不不动产物权，因因此有权扣留留相应的抵押押贷款。(22) 对于政政府工程，留

24、留置政府基建建帐户的款项项，类似上段段(1)那样样，但超出合合同价款的留留置索赔由承承包商付款保保证人赔付。政政府财政部门门应造册登记记留置权。政政府预算应包包括清偿上年年度留置债权权的支出预算算。(3) 对于电站、收收费公路等，留留置其收费权权。(4) 对于供供出租的房屋屋工程，留置置其出租权。5 设立施工留置权的社会影响分析(1) 对法律、政府和市场来说，设立施工留置权有利于物尽其用，并促进我国工程担保制度的发展。(2) 对政府工程来说，由于法律限制拍卖政府不动产，留置权登记只是从法律上明确政府负债，从而建立一种保障清偿政府工程拖欠款的法律机制。(3) 对抵押贷款人来说，必须严格监督业主优

25、先清偿工程债务和留置索赔，以保护贷款的优先受偿权。(4) 对消费者来说，留置权登记显示开发商可能实力不足或者信用不良，这样的商品房买不得。(5) 对业主来说，施工留置权是最低成本的支付担保，但必须切实履行支付义务，以免发生留置索赔。(6) 对施工人员来说，由于留置权登记阻碍业主不动产的转让、出售和抵押筹资从而迫使业主不得不优先清偿留置索赔，其心态将从焦虑不安转为平和。可见，设立施工留置权对社会有百利而无一害。6 结论本文研究表明，施工留置权具有理论清晰、效力强大、清偿方式灵活、保护范围深广等优点，特别是可以直接保护工人、分包商、供应商从而消灭连环三角债，并且可在施工期间解决拖欠款问题从而消灭垫

26、资工程，这些优点是其它形式的业主支付担保难以相提并论的，因此，以施工留置权作为业主支付担保可行。本文所述施工留置权制度参考了美国的Mechanics Lien法律 ，这种法律从1791年至今已有200多年历史，加拿大等国也有这种法律。此外，法国建筑人员的不动产优先权、日本不动产工事先取特权、德国建筑承揽人的不动产担保抵押权也是采用登记制；此类权利与施工留置权有异曲同工的类似效用，但不保护仅与业主有间接合同关系的工人、供应商、分包商。因而难以用于解决我国现阶段特有的连环三角债和垫资工程。目前，我国正在制订物权法。物权法的目的是保护财产和鼓励创造财产，但不能有效保护创造财产的劳动者也就难以有效创造

27、财产；况且我国有近四千万建筑工人，工程拖欠款和农民工欠薪问题正在威胁着社会稳定与和谐，因此我国物权法应设立不动产施工留置权。参考文献:11 张学文文.建设工程程承包人优先先受偿权若干干问题探讨J.法商商研究, 22000,(3).22 孙鹏, 肖厚国. 担保法律律制度研究M.北京京:法律出版版社,19998.3 梅夏英,方春晖.对对留置权概念念的立法比较较及对其实质质的思考JJ.法学评评论, 20004,(22).4 孟勤国, 王莹. 物权法的理理论探索MM. 武汉汉: 武汉大大学出版社, 20044.5 Jamess D. FFullerrton. Consttructiion Laaw Surrvivall Manuual MM. Clliftonn, USA: JJames D. Fuullertton, 11997.6 全国国人大常委会会.中华人民民共和国物权权法(草案)Z.北北京: 法律律出版社, 2005.原载广广东工程造价价20055年12月第第23期第660-63页页11