清华MBA学员专用讲义《理解法律与商法》

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1、清华MBA学员专用讲义理解法律与商法 本章学习要点 制度的构成与作用 法律与道德法律律规则的构成成 法律体系 商法的体系 批判性思考考 市场与与政府 效率与公平平第一节 制度度与法律一、制度1制度的构成成如果世界上只有有一个人，就就没有必要存存在社会制度度。不同的人人与人之间形形成了社会。所所谓社会，就就是多人、多多群体构成的的整体。由于于利益冲突和和文化、价值值取向的不同同，人、组织织、群体、民民族等社会主主体彼此之间间存在着冲突突。于是，协协调各方冲突突关系的社会会行为规则的的出现就成为为必然。这些行为规则构构成了制度的的核心部分。但但是对制度的的完整理解，不不应只限于这这个层面，除除了静

2、态的规规则之外，往往往需要建立立起相应的组组织机构来促促使规则的实实施。因此，制制度包括两个个层面：规则则和组织，如如图1-1所示。规规则是静态的的规定，组织织是动态的运运作。图1-1 制制度的构成2制度的作用用制度的作用有二二：（1）协调社会会的利益冲突突。通过制度度安排，争议议各方可以达达成解决方案案。争议产生生摩擦成本，浪浪费社会资源源，合理的制制度安排有助助于争议合理理和有效地解解决，有助于于减少争议成成本。由此，制制度可被称为为社会机制运运作的“润滑剂”。但是如果果制度设计不不当，则作用用相反。（2）促进资源源的合理配置置。由此，制制度可促进经经济增长和社社会发展。人人与人之间有有冲

3、突是一个个方面，分工工合作是另一一方面。分工工合作可选择择不同方式，这这实际上涉及及到资源的不不同配置。分分工意味着专专业化，即每每人各展所长长，让资源流流到能最大发发挥其效用的的人那里。合合作则是不同社会会职能的有效效组合。制度度安排可促进进专业化的个个人或组织之之间的有效配配合，从而促促进经济增长长。3宏观和微观观层面的制度度安排分工合作模式是是多层次的，既既有微观的组组织设计，也也有宏观的结结构安排，局局部的合作可可能只是整体体中的专业化化部分，专业业化的组织本本身可能也是是一个合作体体。因此，制制度设计在不同层层面由不同主主体进行。这这就需要对不不同制度安排排之间的关系系进行分析。总的

4、来说，制度度安排的主体体可分为两类类：一类是微微观层面的制制度安排，即即个体或组织织独自或联合合进行的制度度安排，是自自发地在市场场交易中形成成的，如企业业内部的组织织结构设计、企企业之间交易易的安排、企企业之间联合合的安排等；一类是宏观观层面的制度度安排，即国国家或政府机机构进行的制制度安排，该该制度安排着着眼于经济结结构和社会发发展的总体，具具有普遍适用用性，法律是是其重要内容容。 微观制度安排是是市场主体的的创新活动，目目的在于扩大大各自利益并并协调彼此之之间的关系。而而宏观制度安安排的作用有有二：一是当当市场主体之之间无法解决决争议或解决决争议的成本本太大，通过过统一的制度度安排来减少

5、少争议解决成成本；二是每每个经济主体体追求利益最最大化，彼此此利益有冲突突。微观层面面有效的制度度安排并不一一定意味着总总体有效率，由由此需要宏观观层面的制度度安排以促进进总体经济效效率。宏观制度安排体体现的是政府府的力量，而而微观制度安安排则是市场场的行为，双双方互相影响响。国家在进进行制度安排排时，应尊重重微观层面的的主体的作用用。只有当微微观主体不能能解决自身问问题或解决的的成本过大时时，才有宏观观制度安排的的必要。二、制度创新1什幺是制度度创新制度一旦形成，即即具有稳定性性。社会是复复杂多变的，而而制度的变动动却不灵活，于于是社会变革革的需要和相相对稳定的制制度之间产生生矛盾。当社会要

6、变革、要要发展时，必必须先对已有有的制度进行行改革，即制制度创新。制制度创新是一一个动态的过过程，是指对对制度构成因因素进行变革革，包括规则则的变动和组组织机构的变变动，目的是是通过对规则则和组织机构构做出调整，以以回应社会发发展的需要。2保守的和积积极的制度创创新制度创新可分为为保守的和积积极的两类。保保守的制度创创新是对社会会变革需要进进行被动的回回应，而积极极的制度创新新具有前瞻性性，在顺应社社会变革趋势势的前提下主主动积极地进进行变革。西方发达国家，由由于制度总体体框架成熟，制制度创新往往往是被动地回回应社会发展展的需要，进进行局部调整整。而对于急急需促进社会会进步和经济济发展的发展展

7、中国家来说说，由于旧的的制度无法满满足社会经济济发展的需要要，往往借鉴鉴先行国家的的经验，从根根本上进行制制度创新和改改革，其创新新是全面的、激激进的。从根根本上改革旧旧制度并建立立新制度，是是一个转轨的的过程。目前前很多国家处处于这一过程程中，如前苏苏联和东欧国国家、中国和和拉美国家等等，其经济制制度由原来中中央控制的计计划经济向市市场经济转变变。例释 在当代代西方发达国国家，由规则则着手进行制制度创新备受受重视。在公公共选择学派派看来，导致致西方经济之之困境的一个个主要原因是是西方国家政政治结构上的的缺陷。政治治权利分配相相对于经济权权利分配的不不平等，如民民主政治制度度给利益集团团的权利

8、远远远大于给纳税税人的权利，这这种结构的内内在不平衡危危害了市场及及经济的发展展。因此该学学派代表人物物布坎南在自自由与限度一一书中指出：我们时代面面临的不是经经济方面的挑挑战，而是制制度和政治方方面的挑战。3制度创新的的路径依赖制度创新并不容容易。对于破破旧除新的国国家来说，要要克服的一个个瓶颈是“路径依赖效效应”。专题案例例1-1给出了了路径依赖效效应的解释，从从中可以发现现：路径依赖赖所形成的成成本是制约制制度创新的一一个重要因素素。它也提醒醒了制度的安安排者：制度度安排需谨慎慎为之，否则则实施后一旦旦发生问题，要要想克服非常常困难。故事很久很久以前，有有两个城市：A城和B城。两个城城市

9、之间没有有路，非常不不方便。很多多人都想：如如果有条路，那那该多好。就就把这条大家家梦想的路取取名叫“无间道”吧。如果两个城市之之间是一马平平川，最好的的方案就是：“无间道”是两个城市市之间的直线线。但现实并并非这样。两两城之间有一一大片尚未开开发的森林，森森林茂密，地地形复杂，狼狼出虎伏，广广博神秘宛如如巴西的热带带雨林。这样的地形，实实在让想修路路的政府和企企业头疼。光光是勘探就不不知要花多少少时间。老百百姓可等不及及了，尤其是是那些“求利若渴”的商人们，怎怎会让森林挡挡住他们经商商的道 路呢？鲁迅说：“世界界上本没有路路，走的人多多了，也就成成了路”。A城就有一个个勇敢的商人人，在利益的

10、的驱动下，勇勇敢地穿越森森林，向B城进发。为为了躲避虎狼狼，他走的路路线尽量绕开开虎窟狼穴。对对于那些泥沼沼深渊，他也也是能避则避避。就这样，他他摸索出了一一条自己的路路线。显然，这这条路不是一一条直线，但但是对商人来来说，走这条条路，当时是是最安全的。很快，越来越多多的人知道了了这个路线。于于是道路上的的草被踩平，挡挡着路的树也也被清除，一一条蜿蜒的但但越来越宽敞敞的“无间道”初显轮廓。“无间道”继续续在发展。由由于走的人越越来越多，开开始有人修修修这里，修修修那里，让它它越来越像条条路。在路的的两边，开始始有人搭起棚棚子，为路人人提供饮料和和食品。再后后来，路越修修越好，而路路边也出现了了

11、很多的商店店、饭店、旅旅馆、修车点点，甚至还出出现了工厂。越越来越多的人人开始定居在在路的两边，以以路为生，居居民区在扩大大。由于路对对大家越来越越重要，于是是就不断集资资修路，“无间道”最终被修得得又宽又好。但是“无间道”是一条曲折折蜿蜒的路，人人们日益发现现走这条路的的确是太绕了了。怎幺办？再修一条路路？这时，时间已经经过去了很多多年，“无间道”已经不只是是一条路了。这这时虽然想修修路的政府或或企业已经有有能力勘探出出路线，也有有修路的足够够的钱，但是是却迟迟没有有修一条新的的笔直的“无间道”。评论这个故事告诉了了我们路径依依赖的理论：最初一个商商人偶然的或或不经意的路路线选择，现现在已经

12、成为为了联系A城和B城的重要纽纽带。这个选选择不是最好好的，但是要要改变它却很很难。思考想想看，现实中中你还能找出出哪些路径依依赖的例子？根据上述故故事带给你的的启示，分析析制度变迁和和制度创新，并并谈谈你的看看法。（编写参考：马马克罗伊着，历历咏译法与与经济学中的的混沌理论与与进化理论经济社会体体制比较，22003（1）三、法律与道德德1三类规则：习惯、道德德与法律在制度的两个构构成因素中，规规则是核心。即即使是组织机机构的建立和和运行，也有有赖于规则的的设定。对规则的一个通通常理解是，认认为规则是规规范个人、组组织、群体等等社会主体之之间关系的行行为准则。如如果把视野放放宽到国际社社会，政

13、府、国国家之间的关关系也需要行行为准则的协协调，国际法法承担这一任任务。制约人们行为的的规则有三类类：习惯、道道德和法律。从从历史的角度度看，习惯最最先产生，接接着由习惯先先后分离出法法律和道德。 2习惯习惯也可称为惯惯例（Cusstoms），指指习惯性做法法，是传统延延续下来的做做法。它的延延续性和传统统性，即长时时间连续不断断地被遵循，并并非是习惯产产生约束力的的惟一原因。有有的习惯的确确只是一种惯惯常做法，如如某些风俗；而有的习惯惯之所以得以以延续，往往往有其合理性性的存在。这这些合理性可可以追溯至其其起源来理解解，可以是文文化观念、价价值理念或理理想。具有合合理性内涵的的规则具有价价值

14、判断的力力量，成为行行为规范中最最为有力的部部分。根据其是否具有有价值判断之之内涵，可以以把习惯分为为无价值判断断的习惯和有有价值判断的的习惯，法律律和道德主要要是从后者中中分离出来，如如图1-2所示。图1-2 习习惯的分类和和演变3法律和道德德法律与道德都对对人的行为有有约束力，但但性质不同。对对于一国范围围而言，法律律是由国家制制订或认可的的、具有强制制性约束力的的规则。所谓谓强制性约束束力是指规则则的实施有国国家机构的保保障，由国家家的力量来促促使规则效力力的发挥。而而道德则是约约束人的内在在良心，它的的实施依赖于于行为人的自自觉，没有国国家强制力量量的介入。那为什幺有的习习惯规则上升升

15、为法律？有有的习惯规则则却成为道德德？法律既然是由国国家强制力量量保证的，那那幺它必然对对一个国家或或社会的影响响非常普遍和和重要。由此此，法律规则则应该：一是是具有普遍认认同性，即争争议相对较小小；二是重要要影响性，即即对社会整体体的影响和重重要性相对较较大。而有些些道德规则有有普遍认同性性，虽然相对对重要性没有有法律规则那那幺大，但如如果也由国家家力量来促进进实施，可以以为社会带来来更大的好处处。但为什幺幺没能上升为为法律呢？由此引出第三个个区分的因素素，即立法和和司法成本问问题。资源是是稀缺的，这这是人类利益益冲突产生的的根本原因。立立法和司法资资源也是稀缺缺的。当有限限的立法和司司法资

16、源面对对非常庞杂的的规则时，既既然不能实施施所有应该实实施的规则，就就要从中筛选选出产出效应应最大的部分分，即实施后后对社会的影影响和重要性性相对较大的的规则。4法律与道德德的演变要以动态的视角角来观察法律律和道德的演演变。值得注注意的是，随随着社会的发发展和变革，法法律和道德的的分界也在发发生变化。比比如先前的法法律可能沦为为道德，而先先前的道德可可能上升为法法律。法律或或道德甚至有有可能从人的的行为规则范范畴中消失。这这些变化都源源于社会发展展过程中人对对价值观念及及其重要性的的理解发生变变化，由此导导致不同规则则的重要性发发生 变化。四、法律规则的的内容1权利与义务务法律规则可以分分为最

17、基本的的两类：权利利是规定法律律主体可以行行为或可以不不行为的规则则，义务则是是规定法律主主体必须行为为或禁止行为为的规则。权权利是一种选选择权，义务务则不可选择择。因此权利利可以放弃，但但义务不可以以放弃。2权利和义务务是相对的一个主体的权利利，也意味着着其它主体有有不得侵害其其权利的义务务。一个人的的义务，也是是相关的其它它主体主张权权利的依据。比比如，法律规规定了公民的的人身权，那那幺其它人，包包括国家机关关，都不能非非法侵害其人人身健康和尊尊严。再如，依依据所达成的的合同，一方方有支付另一一方货款的义义务，也就意意味着另一方方有要求其支支付货款的权权利。3法律责任如果一个人侵害害他人的

18、权利利，或者说一一个人违背了了其法律义务务，则应依法法承担责任。义义务的违反如如果是民事领领域，则承担担民事责任；如果是刑事事领域，即构构成犯罪，则则承担刑事责责任。在两类类责任之外还还有一种责任任，即相关的的国家行政机机构可以依法法对义务人予予以行政处罚罚，此为承担担行政责任。4权力法律上的主体包包括人、组织织、机构和代代表国家的政政府机关等。它它们之间的往往来可以分为为两类关系：一类是横向向的关系，就就是主体之间间没有管理与与被管理的关关系，而是平平等的交往，即即平等民事主主体之间的交交往，如人与与人之间的市市场交易活动动；一类是纵纵向的关系，即即主体之间有有纵向的管理理和被管理的的关系，

19、发生生在履行管理理职能的政府府机构和被管管理的个人和和组织之间。政政府机构的管管理权力的取取得和行使由由法律规定。权力来源于人民民的授权。国国家是属于全全体人民大众众的。由于不不可能每个人人都参与社会会管理，所以以人民通过选选举等程序选选出代表组成成国家机构来来进行管理。权权力的授权人人是人民，代代表人民行使使权力的是国国家机关。当当多数人的权权力由少数人人行使的时候候，就存在着着一种危险，即即少数人利用用所掌控的权权力来为自己己或少数利益益团体谋私利利，从而侵害害了人民的整整体利益。因因此国家的法法律在规定权权力问题时，应应非常慎重：一是权力不不可过分集中中。权力一般般分为立法、司司法和行政

20、三三类，由不同同机关行使。在在我国，立法法机构是人民民代表大会，是是最高权力机机构。司法机机构是法院和和检察院，而而行政机构则则是各级政府府部门；二是是对权力范围围的规定应该该清晰明确，任任意裁量的权权力不可过大大；三是对权权力行使的程程序应作合理理的规定，以以保障权力行行使的循规蹈蹈矩。例释 “一切有有权力的人容容易滥用权力力，这是万古古不易的一条条经验，有权权力的人们使使用权力一直直到遇有界限限的地方才休休止。”（孟德斯鸠鸠）由此，法律的规规则的基本内内容是公民和和组织的权利利和义务。责责任是侵害他他人权利或违违背自身义务务的法律后果果。由公民和和组织的义务务又对应引申申出国家机关关的权力

21、。既既然权力有侵侵害人民利益益的隐患，不不可不作清晰晰的界定和程程序上的限制制，以防止权权力的滥用并并促使权力达达到其正当目目的，即保障障人民合法权权利的不受侵侵害和充分行行使。法律规则没有作作规定时留出出的空白，属属于权利，而而非权力。五、法律体系法律体系是指一一个国家法律律规则的形成成、构成以及及实施等三个个方面的制度度体系。1法律规则的的形成法律规则的形成成有三个来源源：一是成文文法的制订，即即立法机关制制订法规、条条例或法典；二是国家对对某些惯例的的认可，从而而使之具有法法律的约束力力；三是法官官的判决也可可成为法律。就第三个来源而而言，不同国国家的态度不不同。全世界界的国家大致致可以

22、分为两两大法系：一一是大陆法系系，代表国家家为法国、德德国、日本等等，法律规则则的主体是成成文法，法官官的判决一般般不是法律，但但法官对法律律的解释和阐阐述有一定的的权威性；二二是英美法系系，代表国家家为英国和美美国，法官的的判决是法律律，又称判例例法。同时也也有立法机关关的成文法制制订。我国属大陆法系系。2法律规则的的构成法律规则的构成成可以从两个个方面来审视视：一是看法法律规则所调调整的关系，由由此法律规则则可分为公法法和私法两类类；二是看法法律规则是规规定实体的权权利义务还是是有关实体权权利义务实施施的程序，由由此分为实体体法和程序法法。公法 公法涉涉及的是社会会或民众的整整体利益，有有

23、关国家机关关和被管理的的个体之间的的关系。主要要包括：（1）宪法。宪宪法是万法之之母，是国家家法律体系中中法律效力最最高的，其它它法律都不得得与其冲突。宪宪法规定了人人民的根本权权利以及国家家机关的构成成和权力行使使的基本原则则。（2）刑法。刑刑法是规定犯犯罪行为以及及相应的制裁裁措施。犯罪罪行为对社会会的秩序和人人民的权益危危害很大，须须予以严厉制制裁和强效执执法进行遏止止。同时也要要看到，刑事事执法机关如如果权力行使使偏差，会对对无辜的人造造成极大伤害害，因此在现现代刑法理念念中，对刑事事执法的权力力予以分割，侦侦察、批捕和和审判等权力力分离，并通通过程序的限限制来达到制制约的目的。同同时

24、规定了“罪刑法定”和“疑罪从无”等根本原则则。（3）行政法。行行政法是有关关国家和地方方政府机构行行使管理权限限的法律。与与刑法一样，界界定行政机关关权力的范围围、明确权力力行使的程序序以及加强对对权力行使的的监督等非常常重要。私法 私法主主要是民法，是是有关民事主主体之间的横横向交易或交交往关系的法法律规则。民民事主体主要要包括个人、法法人或非法人人组织等。民民法主要包括括以下法律：（1）合同法。合合同反映了民民事主体之间间的交往或交交易关系。法法律保护合同同当事人自由由地表达意志志、达成合同同，这是对合合同自由原则则的尊重。同同时也考虑到到在现实的交交易过程中的的确存在不公公平的现象，法法

25、律也应予以以适当地干预预，比如撤销销显失公平的的合同的效力力。（2）财产法。财财产包括动产产和不动产，是是民事主体生生活的根本，也也是交易的基基础。其中不不动产，如房房屋和土地，对对民事主体来来说意义重大大，尤其应重重点保护。财财产法规定了了民事主体的的财产权利并并提供保护。（3）有关民事事权利的法律律。民事权利利主要包括四四类：以所有有权为核心的的物权、依法法律或合同而而取得的债权权、人身权以以及知识产权权。（4）有关婚姻姻、家庭、遗遗嘱和继承的的法律。对此此国家均有专专门立法予以以规定。实体法与程序法法 有关实体体性的权利和和义务的规定定可归于实体体法之列。与与之相对应，程程序法是有关关法

26、律救济程程序以及国家家权力行使程程序的法律。无无论是民事主主体寻求法律律救济，还是是国家机关主主动行使管理理权力，都涉涉及到国家权权力的行使问问题。如前文文所述，由于于有必要制约约权力的滥用用，因此程序序的约束是非非常重要的。程程序的作用有有三：规范权权力、制约权权力以及督促促权力的正当当行使。一个法治国家，对对程序的重视视甚至超过实实体法。的确确，程序的公公平不一定能能保证结果的的完全公平，但但程序的不公公平则意味着着权力越轨，是是对民众权利利的最大威胁胁。我国要建设法治治国家，从某某种意义上来来说，是从原原来的“重实体、轻轻程序”转向“重视程序正正义”的过程。例释 英国有有古老的法律律格言

27、称：“正义不仅应应当得到实现现，而且应以以人们能够看看得见的方式式得到实现（Justice must not only be done, but must be seen to be done）。”3法律规则的的实施有关法律规则实实施的组织体体系，称为司司法体系。其其中，法院是是审判机关，对对民事、刑事事、行政等案案件做出判决决；检察机构构是犯罪的公公诉机关；公公安机关则为为司法辅助机机关，负责社社会治安以及及犯罪的侦察察审讯。在司法体系中，法法院居于核心心地位。一方方面，法院接接受权利人的的诉求，听取取原、被告双双方意见，做做出判决；另另一方面，法法官在审理案案件的过程中中对法律制度度做出的

28、理解解和解释也在在影响法律规规则的实施。即即使在成文法法国家，由于于法律规则不不可能穷尽一一切细节，故故为解释和运运用法律留下下了空间，此此为法官的任任意裁量权。在在法官行使任任意裁量权时时，立场中立立与否以及是是否通晓法律律精髓，直接接影响着判决决的质量，也也对法律进步步产生正抑或或负的影响。由由此，法官的的素质和保证证法官中立的的制度设计非非常关键。例释 “犯罪罪好比污染水水流，不公正正司法好比污污染水源，因因此，一次不不公正的司法法甚于十次犯犯罪。”（培根）法官是中立的裁裁判者，应秉秉承良心、通通晓并尊重法法律、客观理理性，立足公公平，关注社社会发展，以以求真的态度度和严密的分分析做出公

29、正正的判决。所所谓中立，最最关键一点就就是做到抵御御住社会方方方面面的影响响，尤其是行行政权力的干干预，以事实实为依据，以以法律为准绳绳。在公民权权利与国家机机关滥用权力力之间的对抗抗中，法院是是最后的防御御线。如果这这条防线也被被权力攻破，则则社会难免堕堕入腐败的深深渊。例释 “对正正义的实现而而言，操作法法律的人的质质量比其操作作的法律的内内容更为重要要。”（哈耶尼）六、中国的法律律体系进入20世纪880年代，我我国领导机构构在“实事求是”的思想指导导下，积极反反思以往的政政策错误，对对外开放，对对内改革。改改革方面，以以市场化为核核心的经济体体制改革和以以法治为核心心的政治体制制改革同步

30、进进行。1法律规则的的形成在法律规则的形形成方面，我我国属成文法法国家，不承承认判决为法法律。但是值值得注意的是是我国的最高高人民法院有有对法律的解解释权，其发发布的司法解解释和指导审审判的意见有有一定的法律律效力。而且且最高法院的的判决对于下下级法院同类类案件的审理理有指导作用用。尽管如此此，原则上法法院的判决不不具法律性。在我国，立法机机构是国家和和地方各级人人民代表大会会及其常务委委员会。国家家和地方行政政机关也有一一定的立法权权限。国家立立法机构制订订和修改宪法法以及基本法法律，地方机机构立法不得得与国家法律律相抵触。行行政机关的立立法被称为行行政法规，行行政法规同样样不可与宪法法以及

31、国家基基本法律相抵抵触。2法律规则的的构成在法律规则的构构成方面，我我国的立法基基本覆盖了法法律的各个领领域。虽然仍仍存在不少问问题，但短短短二十多年做做到如此进展展已属不易。而而且法律制度度的改革一直直朝着民主和和法治的目标标迈进，相信信会越来越完完善。以下是是我国主要立立法的简要介介绍。宪法 我国的的根本大法，在在法律制度体体系中居于最最高地位。下下层的法律法法规的制订不不得与其原则则和精神相悖悖。现行的宪宪法于19882年通过，为为我国的第四四部宪法。之之后又在19988年、19933年、19999年和20044年进行了四四次修改。11993年的的修改正式规规定了“社会主义市市场经济”，

32、而20044年的修改则则将“公民的合法法的私有财产产不受侵犯”写进了宪法法。刑法 刑法法在19779年通过以以后，在19997年进行行了一次全面面修改。这次次修改旨在体体现当代的刑刑法思想，进进步很大。“罪刑法定”、“疑罪从无”等原则得以以确立。行政法 主要要法律有行行政复议法、行行政处罚法、国国家赔偿法、立立法法和行行政许可法等等。民商事法律 总则性的法法律为民法法通则。在在经济主体方方面有公司司法、个个人独资企业业法、合合伙企业法以以及有关外资资企业的法律律等；在合同同领域有19999年的合合同法；在在知识产权方方面有专利利法、商商标法和著著作权法；在竞争方面面有反不正正当竞争法；对弱势交

33、易易主体保护方方面有消费费者权益保护护法、产产品质量法和和劳动法等等。经济管理法律 在税收、计计划、价格、审审计等方面均均有专门立法法。行业监管管方面有保保险法、人人民银行法、商商业银行法和和证券法等等，对外资的的促进则体现现在有关外资资企业的法规规和条例中。程序法方面 国家基本法法律有民事事诉讼法、仲仲裁法、刑刑事诉讼法和和行政诉讼讼法。3法律规则的的实施我国的审判机关关为最高人民民法院和各级级地方法院，实实行两审终审审制。检察院院负责批捕和和公诉工作，而而公安局则负负责侦察和审审讯。近年来来，有关公检检法系统的改改革措施不断断出台，总的的方向是促进进司法独立和和司法公正。这些改革主要集集中

34、在以下三三个方面：一一是提高公检检法队伍人员员的素质。对对于法官和检检察官的任职职门槛从学历历、考试等方方面提高要求求；二是严格格执法程序；三是在保证证办案质量的的同时，提高高司法效率。虽然我国司法体体系的现状并并不令人满意意，但是从无无到有、从差差到好的转变变毕竟需要一一个过程。可可以预见的是是，随着我国国公民权利意意识的提高和和法治进程的的加速，司法法体系的改革革也将更加深深入。第二节 商人人及其法律环环境一、正确理解“商”和“商人”商事活动是有关关商业交易或或经济往来。人人与人之间的的交易活动形形成了“市场”，所谓市场场，就是交易易的发生环境境，可以是有有形的，也可可以是无形的的。市场中

35、的的交易促进了了资源的有效效配置，有助助于提高经济济效率。法律上的人包括括自然人和法法律上拟制的的人，主要是是法人实体，如如公司。因此此对商人的理理解应为从事事经济活动的的民事主体，包包括个人、各各种法人或非非法人组织。二、商法商商人的法律环环境商法是有关从事事商事或经济济活动的民事事主体的法律律。由于商事事活动主要是是民事主体之之间的交易行行为，因此商商法主要是私私法性质。长长期的市场交交易过程中形形成了大量的的习惯或惯例例，商法中的的根本原则和和主要法律规规则，如契约约自由、诚实实信用等，多多来自于长期期商人自治形形成的惯例。国国家对于市场场和商事活动动一般以不干干预为基本原原则，此谓市市

36、场自由。商商人自治与市市场经济中的的市场自由原原则是一脉相相承的。自由市场经济主主张个人主义义，但这并不不意味着对之之毫无约束。市市场并非是万万能的。很多多时候市场存存在着“失灵”问题，如信信息的不对称称、垄断、公公共产品的提提供、外部效效应等。为纠纠正市场失灵灵，国家权力力会介入到市市场，比如纠纠正垄断问题题、强制信息息披露、经营营公共事业、制制约负外部性性等。基于市场失灵的的调节是最低低程度的国家家干预。除此此之外，不少少国家，尤其其是后起的新新兴工业化国国家以及发展展中国家，都都在积极主动动地通过法律律政策工具来来影响经济。最最突出的表现现有二：一是是对重要行业业的监管，这这些行业往往往

37、对国家经济济的整体安全全和发展有重重要意义，比比如金融、电电信等；二是是以积极的产产业政策来促促进经济发展展，比如促进进外资引进、扶扶持战略行业业、保护幼稚稚产业等。国国家基于社会会整体利益对对市场的干预预的范围在扩扩大，由最低低程度的干预预扩展为对经经济的宏观管管理。这些国国家干预和管管理经济的活活动主要表现现为各种相关关法律政策的的实施，可统统称为有关经经济管理活动动的法律，即即经济法。传统的私法意义义上的商法与与现代的公法法意义上的经经济法并不是是泾渭分明的的，很多内容容互相关联，互互相渗透。因因此很多学者者对商法和经经济法的划分分大伤脑筋，本本书对此争论论不作阐述，而而是着重于对对具体

38、规则及及相关理论的的理解。本书写作的视角角是围绕从事事经济活动的的民事主体商人展开开，来分析市市场主体从事事经济活动的的法律环境，即即影响商事主主体之决策和和行为的基本本法律构成。显显然，影响商商事主体之行行为的法律不不仅包括私法法性质的规定定，也包括公公法性质的经经济管理的法法律。由于篇篇幅所限，本本书所阐述的的商法体系仍仍以私法内容容为主，另外外包括一部分分国家干预合合同自由和市市场自由的内内容。对于宏宏观经济管理理方面的法规规，本书不涉涉足。本书的体系为： 导论：第一章。介介绍法律、商商法以及商法法的理论主线线。 组织：第二章至至第五章。即即市场主体以以怎样的组织织形式进行经经济活动，以

39、以及组织的内内部治理结构构，主要探讨讨公司治理结结构。 权利：第六章至至第七章。分分析商人进行行民事活动所所涉及的人身身权、财产权权、知识产权权等方面。 交易：第八章至至第十章。交交易指市场主主体之间的交交换活动，主主要通过合同同形式表现出出来。 干预：第十一章章至第十四章章。对消费者者和雇员的保保护是对交易易自由的干预预，反垄断和和反不正当竞竞争则是对市市场竞争自由由的干预，另另外还有解决决争议的法律律 途径。第三节 商法法的学习一、商法的重要要性对法学院的学生生来说，商法法是法学学科科的重要组成成部分，缺少少它知识体系系不完整。但但对于经济管管理专业的学学生来说，其其重要性何在在？在美国，

40、商学院院学生学习这这门课程的十十个理由是： 了解企业经营管管理的法律规规则。 熟悉对企业经营营自由的法律律限制。 对竞争对手的可可能的错误行行为形成警觉觉意识。 认识到法律对企企业家之行为为的限制。 能够与律师沟通通。 做一个更见多识识广的公民。 拓展职业才能。 探索企业决策之之令人着迷的的复杂性。 增加对企业伦理理问题的认识识。 开阔眼界，了解解法律和商业业，很令人兴兴奋。对经济或管理专专业的很多学学生来说，课课程的实用性性更受到重视视。其中，MMBA或EMBA学生生多以职业经经理人为职业业目标，选择择课程更注重重其实用性。在在国内和国外外的诸多商学学院或经济管管理学院，商商法或类似课课程已

41、被列为为MBA和EMBA项目目的核心课程程。这一事实实可以说明商商法对于经营营管理的重要要性。商法课程之所以以对经济管理理专业很重要要，正是由于于任何企业的的经营活动都都要受到法律律环境的制约约。任何企业业决策都要在在法律划定的的框架内进行行。在当今社社会，法律对对于企业决策策的影响力日日渐增大。因因此，商法课课程也被称为为“企业的法律律环境”。学习商法之后，一一个学生可以以达到如下的的目标： 了解你的法律义义务。法律义义务是法律设设定的法律界界限，逾越它它意味着法律律风险的产生生。对法律义义务的了解可可以避免或减减少法律风险险的发生。 了解你的法律权权利。权利是是选择的自由由，是带来利利益的

42、机会。行行使权利必须须先了解它。对对于一个有企企业家意识的的人来说，放放弃任何利益益机会都是不不明智的。作作为公民，不不了解和积极极主张自己的的权利，也不不是法治社会会中的一个合合格公民。 了解你的竞争对对手。法律为为竞争设立了了衡量标准。另另外，你所具具有的权利和和义务你的竞竞争对手也具具有。学习商商法可以帮你你预测或评价价你的竞争对对手的决策和和行为。 了解你的利益相相关者的权利利。企业的利利益相关者包包括股东、债债权人、企业业内员工等，了了解他们的权权益和企业的的相应义务，可可以更好地做做出合法而合合理的决策。 了解消费者的权权利。国家对对消费者予以以特殊保护。另另外，在消费费者中建立良

43、良好的信誉也也是企业竞争争的重要策略略。 了解你自己。了了解你作为公公民、企业员员工、经理人人或企业家时时的权利和义义务。二、学习批判性性思考商法是一门实用用性的学科，这这毋庸置疑。通通过商法的学学习，可以了了解法律规则则，以及由案案例分析了解解社会。学习习法律还可以以带给你更多多的收获，最最需要提示的的一点就是：学会思考。思维的训练，其其重要性要远远超过知识的的记忆。而且且，只有思维维活跃，才能能系统深入地地理解知识。无无论是做律师师、法官，还还是做经理、企企业家，思维维的逻辑性与与缜密性、开开拓性与创新新性是成就事事业的重要因因素。法律是最具逻辑辑性的学科，通通过对立法和和判决的研读读可以

44、让人能能分辨事实、抓抓住重心、有有理有据地进进行分析。同同时它又直面面现实，在分分析的同时可可以引发对社社会问题的深深层次思考。近年来，在西方方国家，大学学教育对思维维训练的重视视已超过知识识的传授。一一个非常流行行的词汇是“批判性思考考（Crittical Thinkking）”。根据Robbert EEnnis的的定义，批判判性思考是指指“合理的、有有深度的思考考，重心是决决定要相信什什幺或要做什什幺”。 这个定义强强调了批判性性思考的两个个重要因素：一是思考的的理性和深入入；二是在思思考的基础上上进行决策。但但怎样做到深深入和理性？怎样进行决决策呢？批判性思考应该该有以下过程程：1收集和

45、筛选选信息。相关关的事实和信信息有哪些？哪些是有用用的，哪些是是没有用的？对有用的信信息，要依其其重要性进行行归类排序。2发现问题和和争议。争议议的焦点是什什幺？对问题题的认识有哪哪些相互争议议的观点，其其各自的依据据又是什幺？3寻找分析的的标准和依据据。可以是理理论、学说、信信念，也可以以是习惯或规规则。4理解分析的的标准和依据据。分析标准准往往比较抽抽象，对其中中的术语和原原则应作怎样样的解释和理理解？5确定分析的的标准和依据据。结合相关关事实筛选出出重要的标准准和依据。标标准和依据之之间如何互相相补充以做总总体把握？如如果互相冲突突，如何平衡衡？6尝试得出结结论。如果不不能得出结论论或结

46、论不具具说服力，请请继续往下进进行。7分析影响决决策的原因。是是缺乏相关事事实或信息？是缺乏分析析标准和依据据？对分析标标准和依据的的理解不透彻彻？8根据找出的的原因回溯到到相应阶段，重重新进行思考考和分析。如果得出了结论论，批判性思思考的过程到到此为止吗？不，请继续续。9不断反思。时时势变迁，对对理论和规则则的认识也在在变化。思考考最忌讳两点点：一是盲目目信从已有的的结论或观点点；二是对一一时得出的结结论，在时间间变化后，仍仍然僵硬坚持持。所以，要要敢于怀疑，不不盲从。要不不断反思自己己，反思已得得出的结论，将将反思的习惯惯持续不断地地保持下去。勇勇于质疑、小小心求证、常常想常新，这这就是所

47、谓的的批判性思维维。学习法律切忌只只“以法论法”。法律是一一个开放的学学科，很多立立法和判决的的理由来自于于其它学科的的分析，有哲哲学、政治学学以及经济学学等学科的理理论作为依据据。商法涉及及的是市场交交易等经济活活动，因此与与经济学理论论的关系更为为密切。经济济管理专业的的学生在学习习商法时，千千万不要闲置置已经学过的的经济学和管管理学的知识识！法学院的的学生要学好好商法，建议议适当补充一一些经济学知知识。一个有创新精神神的学生，应应积极寻找立立法背后的理理论依据，结结合事实来深深入理解法律律和案例。并并进而大胆怀怀疑和反思有有关的理论和和现有的立法法与判决，通通过批判性思思考，不断进进行批

48、评，提提出问题，并并尝试提出改改进的建议。三、理解商法的的理论主线商事主体之间的的关系有交易易和竞争两类类。一方面，每每一个主体都都有进行交易易和竞争的权权利；另一方方面，他们的的行为又要受受到相关义务务规定的制约约以及相应政政府部门的管管理。由此在在商法的立法法和实践中，存存在着如何解解决权利与权权力之冲突的的问题。扩张张权利即扩张张经济活动的的自由，扩张张权力即扩张张经济干预和和管理以限制制市场的自由由，两者是此此长彼消的关关系。这一矛矛盾即为市场场和政府的关关系。解决这这一矛盾也就就为理解商法法中权利以及及权力的界限限提供了理论论依据。这是是理解商法的的第一条理论论主线。不仅权利与权力力

49、之间存在矛矛盾，不同主主体的权利之之间也有冲突突。在资源稀稀缺的社会，利利益冲突在所所难免。冲突突直接反映为为争端和诉讼讼。考虑到立立法和司法资资源的有限性性，法律不可可能规范所有有争议。哪些些争端应进入入法律的领域域，哪些争端端应留给道德德来规范？立立法时的规则则设定如何划划分权利与权权力、不同主主体的权利之之间的界限？在面对抽象象的规则时，法法官如何正确确理解规则并并做出合理的的判决？这需需要对立法背背后的理论因因素予以掌握握。任何法律律，包括商法法，都以公平平为第一要义义，可以说公公平是法律的的灵魂。与此此同时，法律律和判决又有有其社会影响响，不是只适适用于一个案案件，需考虑虑到对社会的

50、的整体影响，这这就是所谓社社会政策的考考虑。在经济济方面，个体体的商业自由由与整体的经经济福利之间间难免存在冲冲突，由此引引出学习商法法的第二条理理论主线：效效率与公平。下面分别阐述市市场与政府、效效率与公平。四、市场与政府府1自利与利益益冲突经济学的首要假假定是经济人人，经济人是是“自利”的。对这个个假定没有必必要进行价值值判断，这只只是一个事实实的陈述。虽虽然不是所有有的人都这样样，但毕竟“自利”是人类最根根本的特性。自利的人追求自自身利益的最最大化，稀缺缺的资源由此此更加稀缺。经经济人彼此进进行交易，对对手之间进行行竞争，形成成市场。市场场的内涵一是是“交换”或“交易”，二是竞争争。在交

51、易和和竞争中每个个人都想最大大程度地占有有资源，由此此产生利益冲冲突。2市场失灵在市场中，影响响市场主体决决策的是价格格信号。每个个人都随价格格信号的指引引来投资、生生产和消费，资资源的配置也也由此趋向优优化，即资源源流向最能产产生效益的部部门或企业那那里。在完全全竞争的情况况下，市场主主体无法影响响市场价格，市市场的进入和和退出也能迅迅速实现，资资源的配置可可达到最优状状态。但完全竞争只是是理论模型，它它有四个前提提假定：充分分的信息、给给定的价格、同同质的产品、无无障碍的市场场进出，这些些假定在现实实世界的市场场中不可能完完全实现。因因此现实的市市场往往偏离离最优状态，即即市场失灵。市场失

52、灵有四种种情况：一是是垄断，即某某个或某些市市场主体影响响或控制市场场价格；二是是信息的不对对称和不充分分，即有关交交易的信息不不真实、不完完全或不对称称，从而影响响市场主体的的决策；三是是公共物品的的供给，公共共物品，如国国防、道路、指指示牌等，为为社会需要，但但因为在消费费上不具有排排他性，因此此没有哪个企企业愿意生产产，造成供给给上的缺乏；四是外部效效应，市场主主体的生产和和消费本身产产生对外部的的负面影响，自自己不负担成成本却影响社社会的总体福福利，典型例例子是污染。3对市场失灵灵的国家干预预对上述市场失灵灵的情况需政政府介入，如如限制垄断、增增加信息和公公共物品的供供给以及制约约外部

53、效应等等。四个方面面的干预都在在相关法律中中得以体现，这这里依次给出出四个立法的的例子来对应应四种干预情情况：反垄断断法、欺诈导导致合同可撤撤销、部分公公用事业由政政府控制、对对知识产权的的保护。政府纠正市场失失灵以促进市市场趋向完全全竞争的方向向，从而优化化资源配置，即即提高效率。这这是政府最基基本的干预形形式，也是政政府的一个重重要职能。4政府其它三三项干预经济济的职能政府的另一个经经济方面的职职能是管理经经济，主要包包括收入再分分配、稳定经经济以及产业业政策等三项项职能。再分分配是通过税税收、社会福福利等手段来来扶助弱势群群体，其目标标是正义，但但再分配的范范围有限，过过度则影响效效率。

54、稳定经经济是在宏观观经济发生异异常波动时，通通过货币政策策和财政政策策进行调整。一一旦经济运行行正常，则政政府介入要减减少并退出。而产业政策是对产业予以区别对待，相应进行监管、扶持、保护和促进，从而达到总体经济增长的目标。5政府的经济济职能与商事事立法在政府的四项经经济职能中，前前三项的干预预程度有限，要要幺是范围有有限，如收入入再分配；要要幺是被动的的暂时的应对对，如纠正市市场失灵和稳稳定经济，一一旦异常情况况消失，则退退出市场。而而产业政策则则体现了对经经济的主动积积极和长期的的干预。发达达国家的政府府职能一般仅仅限于前三种种，而产业政政策工具在发发展中国家使使用最为频繁繁。政府的经经济职

55、能如图图1-3所示。图1-3 政政府的经济职职能发展中国家为了了加速经济发发展，政府频频繁使用产业业政策工具，这这种经济促进进模式可称为为“政府主导”。一方面，的的确有不少成成功的例子，如如东亚和东南南亚国家200世纪60年代到90年代经济济的飞速发展展，被誉为“东亚奇迹”。但另一方方面，经济干干预就是权力力的扩张，权权力向市场扩扩张得越深，市市场本身的作作用就会受到到抑制，市场场机制会受到到破坏。200世纪90年代以来来，不少亚洲洲国家经济衰衰退，金融风风险的抵御能能力差，从而而引发对政府府主导模式的的反思：是不不是政府的手手伸得太长了了些？由此，在进行商商事或经济方方面的立法时时，一个重要

56、要任务就是合合理界定政府府干预与市场场自由的边界界，并且，通通过限制政府府权力来抑制制其负面效应应。无论怎样样界定，都要要尊重一个大大的前提：在在市场经济中中，市场的作作用要放在第第一位。另外外，需要对市市场的作用与与不足、政府府的作用和不不足有全面的的了解，不可可偏颇一隅。如如果上述任务务能够很好地地完成，则在在发挥政府作作用和保护市市场效率方面面达到平衡。限制政府权力也也是一个法治治进步的过程程。政府权力力的设定来自自法律，对其其权力的限制制也是通过理理性的立法和和严格的司法法来达到。这这需要保障立立法机构和司司法机构本身身的中立，并并切实提高立立法者和司法法者的“法律素质”。我国是转轨的

57、发发展中国家。发发展的落后需需要加快经济济发展的步伐伐，从计划经经济向市场经经济的转轨是是建立和完善善市场经济的的过程，就是是政府权力逐逐渐从市场中中撤出的过程程，而政府权权力的受限也也是法治进步步的过程。因因此经济体制制和政治体制制的转轨在同同步进行。由由于是经济转转轨，因此，一一方面，要克克服传统的陈陈旧制度的束束缚，大力改改革；另一方方面，由于转转轨过程尚未未完成，不可可简单地模仿仿和移植西方方国家的某些些先进制度，否否则可能会因因过于超前而而“水土不服”。制度创新的主体体有个人、个个人之间自愿愿形成的合作作团体与国家家机构。创新新活动也因主主体的区别在在三个层次上上展开。前两两个层次的

58、创创新为主体在在微观社会活活动中的制度度创新，可称称为自律性制制度的创新；后一层次的的创新则是宏宏观管理层面面上的制度创创新，为国家家之管理制度度的创新，包包括政府决策策与国家法律律的创新。因因时、因地、因因需要不同，微微观层面的创创新与宏观层层面的创新各各有先后，互互相作用关系系不同，形成成不同的制度度创新 结构。在发展中国家的的发展过程中中，政府在制制度创新方面面起着无可比比拟的重要作作用。许多国国家将政府置置于创新的核核心地位，这这种发展模式式称为政府主主导。在政府府主导模式下下，宏观制度度创新的主体体国家机关关的职能与权权力集中于政政府；立法机机构将相关法法律（主要是是经济法律）的的立

59、法权转于于政府。政府府还取得了准准司法的执法法权，集决策策、立法、执执法于一身。此此为政府主导导的主要表现现。政府主导导使政府摆脱脱了既定法律律制度的束缚缚，减少了决决策、立法的的环节，有利利于改革急需需的新制度的的出台；而且且，政府有一一定的执法权权，加速了制制度的推行与与实施。但从从另一个方面面看，政府主主导地位有可可能引起不良良的连锁反应应，扭曲了整整个系统的合合理运作和制制度创新过程程，这一点在在市场发展中中表现得尤为为明显。第一，政府立法法权的集中导导致立法单一一，层次不明明，结构混乱乱。因为政府府的行政属性性决定了其行行为的“短期性”，即力求短短期政绩的出出现，法规多多集中于刺激激

60、性、鼓励性性的规定；或或为维持市场场的暂时太平平景象，出台台强有力的市市场管制措施施，直接干预预市场主体的的行为。立法法结构的失衡衡，不利于市市场的健全发发展。第二，政府对于于市场仍要执执行其固有的的管理职能。在在政府主导模模式中，这一一管理职能得得以强化，管管理范围从市市场准入的批批准、市场风风险的预防和和遏制到事后后补救，政府府的管理无处处不在。政府府不仅是市场场的管理者，还还是市场的保保护者。管理理不仅没有趋趋向宏观、间间接、外部管管理的目标，还还朝相反方向向运作，从而而扭曲了市场场运行机制。第三，缺少对政政府行为的制制约导致政府府职权滥用，大大量“寻租行为”与“黑幕交易”产生。一方方面

61、造成市场场主体间竞争争的不公平，扭扭曲市场竞争争；另一方面面，官商结合合进一步阻碍碍政府对市场场职能的合理理化转变。第四，在政府主主导模式中，法法律是政府推推行其政策的的工具。一方方面，政策的的多变导致法法律的多变；另一方面，立立法形式混乱乱，法规与决决定、指令区区分不清，不不仅折损法律律的权威性，导导致市场短期期行为增多，而而且法律透明明度差，与法法治经济的宗宗旨不符。第五，政府对于于市场的介入入应随着市场场的发展由多多变少，由强强减弱，即在在推动市场发发展的同时，逐逐步指导和协协助市场建立立起自律制度度，以形成自自我约束的市市场机制。但但在政府主导导模式中，政政府的干预呈呈增多增强趋趋势，

62、政府权权威凌驾于法法律权威，市市场行为决定定于政府行为为，市场越来来越难以脱离离政府独立运运行。宏观制制度创新未带带动微观制度度创新，制度度创新过程的的扭曲导致创创新结果的偏偏颇。思考如何发挥政府主主导的“利”而抑制可能能发生的“弊”？你有什幺幺合理建议？五、效率与公平平世界上如果只有有一个人，那那就没有公平平的问题。因因此公平涉及及的是人们在在资源分享上上的关系。这这里的资源应应作广义理解解，泛指一切切能带来收益益的物品以及及权益。资源的稀缺引发发出两个问题题：一是如何何有效地配置置资源以及尽尽可能大地增增加产出，即即如何把蛋糕糕做大。这是是“效率”的问题；二二是资源以及及产出等如何何分配，

63、即如如何分蛋糕。这这涉及“公平”的问题。1何为效率在经济学中，“效率”一词被用来来描述资源被被最大程度利利用的状态，包包括“生产效率”和“配置效率”两种情况。所所谓生产效率率指用最小的的成本来达到到最大的产出出。如果在不不影响产出的的前提下成本本还有降低的的空间，则未未达到效率。所所谓配置效率率是指资源的的配置达到一一种状态，在在这种状态下下，如果要使使某人的状况况变好必须使使他人的状况况变差，换言言之，资源的的配置没有可可以改善的余余地。如果还还有可以改进进的余地，即即在不使得他他人的状况变变差的情况下下，某人的状状况还可以得得以改善，则则未达到效率率。因此，所所谓效率就是是最大化地有有效配

64、置和利利用资源，以以达到最大化化的产出。2何为公平一说到法律，就就想到公平，公公平是法律的的灵魂。“法”的左边为“水”，取“法平如水”之意。但什什幺是“公平”？它涉及人人们被对待的的方式。由于于社会是人类类的集合体，人人们的待遇就就互相有比较较，公平正是是被用来阐释释人与人之间间在待遇方面面的关系。如如何分配有限限的资源，包包括生产、产产出、权利、公公共物品等的的分配和分享享，就是公平平要回答的问问题。这种关关系可以是理理想化的描述述，如把公平平理解成平均均的分配，类类似于“各尽所能、各各取所需”的状况；也也可以说是最最大程度达到到结果的平等等。但这样的的理解没有现现实可行性。现现实中对公平平的理解更多多地集中在“机会公平”，即每个人人有同等的机机会获取利益益，但能否获获取利益以及及获取多少利利益，取决于于他的实力。在在机会公平的的状态下，人人与人之间的的竞争成为社社会发展的动动力。而竞争争促使资源的的配置流向最最有效使用该该资源的人那那里，从而效效率也可以实实现。由此可可见，机会公公平