诱捕侦查的经济分析

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1、诱捕侦查的经济济分析一、 诱捕捕侦查的概念念所谓诱捕侦侦查(enccouraggementt)，指的是是国家侦查机机关针对那些些已有犯罪意意图的人，为为获得对其提提起刑事诉讼讼的证据而诱诱使他实施犯犯罪行为，当当他真的被诱诱使而实施犯犯罪时，立即即被抓获并将将受到刑事制制裁。如侦查查员化装成吸吸毒者，引诱诱毒贩与之交交易，趁机将将其抓获并提提起刑事指控控。诱捕侦查查是侦查机关关广泛采用的的秘密侦查措措施的一种。诱诱捕侦查的特特点在于：不不经当事人知知晓而诱使其其实施某种犯犯罪行为，趁趁机将其抓获获并提起刑事事指控，因而而是典型的秘秘密侦查措施施。而所谓警察察圈套(enntrapmment)，也

2、也叫侦查陷井井，指的是在在采取诱捕侦侦查行动时，侦侦查员实施了了主动行为或或曰积极行为为，诱使本无无犯罪意图的的人实施了犯犯罪行为。警警察圈套被视视为一种违法法侦查行为，在在美国刑法中中，警察圈套套可成为被告告人的合法辩辩护理由之一一。可见，诱诱捕侦查与警警察圈套实为为合法侦查行行为与违法侦侦查行为之别别，且诱捕侦侦查随时有可可能转变为警警察圈套，一一旦诱捕侦查查员的行为越越过法定限度度，即由被动动行为转变为为主动行为，诱诱使本无犯罪罪意图的人实实施了犯罪，那那么诱捕侦查查就会变质为为警察圈套，合合法就会转变变为非法。二、诱捕侦侦查的成本收收益分析诱捕侦查作作为一种秘侦侦措施存在由由来已久，早

3、早在古代社会会，基于打击击犯罪的需要要，人们就开开始在侦查实实践中采用诱诱捕侦查。但但是进入现代代社会后，诱诱捕侦查的合合法性却面临临着质疑，这这种质疑不是是基于诱捕侦侦查在打击犯犯罪方面是否否有效，而是是对其道德合合法性的质疑疑，根据现代代人权保障观观念，人们认认为这是一种种带有诱人犯犯罪性质的不不当侦查措施施，是国家在在制造犯罪，因因而对其抱有有高度的和怀怀疑警惕，“一一方面国家本本来应该防止止犯罪却又促促使他人实施施犯罪;另一一方面给不知知情的第三者者设下了圈套套。这种侦查查方法的危险险是，可能使使人们对侦查查方法的公正正性失去了信信赖，可能侵侵害国民的隐隐私权和人格格权。”11在这里，

4、我我们不想陷入入关于诱捕侦侦查的道德合合法性的纠缠缠之中，自近近代法治国家家建立以来，关关于法律与道道德的关系问问题就是众说说纷纭而无毫毫无结论的理理论难题。一一个值得思考考的问题是，法法律真的如许许多人(尤其其是自然法学学派)所说的的，是以道德德为基础的吗吗?经济分析析法学派对此此做出了否定定的回答，根根据他们的观观点，“效益益”以价价值得以极大大化的方式分分配和使用资资源，或者说说财富极大化化，才是法的的宗旨。正如如经济分析法法学派的代表表人物波斯纳纳所指出的，在在侵权法、合合同法、财产产法等法律领领域，法官发发展的几乎每每一项原则都都可以用来表表明是为了更更有效益地分分配资源这一一集体目

5、标服服务的;在相相当多的案件件中，法官明明确地把他们们的判决建立立在政策之上上，而效益考考虑正是政策策的一个根据据。2因因此，许多法法律制度的设设立并非基于于道德，而是是由于效益，这这也是我们分分析诱捕侦查查的基本出发发点。尽管对对于诱捕侦查查的道德合法法性存在着比比较大的争议议，但是各国国刑事侦查机机构仍然在侦侦查实践中普普遍采用，这这主要就是由由于诱捕侦查查本身一种非非常有效(益益)的侦查措措施。“效益”在在经济学上是是指一个生产产过程以最少少的投入总成成本生产出既既定的水平的的产出，或者者一个生产过过程可使既定定的投入组合合可得到的产产出水平达到到最大。33因此，效效益实际上指指的是最优

6、地地使用成本，获获得最大的收收益。借用这这一概念，侦侦查程序的效效益就是指：从侦查程序序的成本与收收益的比例关关系出发，投投人最少的侦侦查总成本，获获得最大的侦侦查收益。它它包含两层含含义：第一，侦侦查程序的总总成本投人最最小化，也即即是说，在能能够取得立法法者主观上追追求的设立侦侦查程序的目目标得以实现现所需的、各各种可供选择择的、不同量量的侦查程序序的投人中选选择最低量的的侦查成本投投入。第二，这这一选择不能能妨碍立法者者在进行侦查查程序立法时时主观上追求求的目标在客客观上的实现现，也即是说说，节省成本本投入不能妨妨碍侦查程序序功能的发挥挥。节省侦查查程序的成本本投入固然是是提高效益所所必

7、需的，但但侦查成本的的节省必须控控制在不妨碍碍立法者所追追求的设立侦侦查程序的主主观目标在客客观上实现的的限度内，只只能在保证侦侦查程序功能能正常发挥这这一前提下节节省侦查成本本。否则，节节省成本就没没有任何意义义。各国在立立法中普遍规规定了诱捕这这一侦查措施施，正是基于于投入产出之之间的比值关关系效益益而作出的立立法选择。下下面对诱捕侦侦查的效益机机制作详细考考察。1、诱捕侦侦查的成本分分析。侦查措措施的成本包包括直接成本本和错误成本本。直接成本本是指国家为为实施该种侦侦查措施而耗耗费的人力、财财力、物力。相相对于一般侦侦查措施(如如我国刑诉法法第二章规定定的讯问犯罪罪嫌疑人、鉴鉴定、通缉等

8、等侦查措施)，诱捕侦查查的直接成本本是较高的，比比如在对毒品品犯罪的诱捕捕侦查中，侦侦查员化装成成买主需要调调动大量资金金，作为卖主主必须有大量量“黑货”，同同时，对侦查查员往往还需需改名换姓，建建立专门联络络渠道，还需需调动相当人人力物力对侦侦查员的人身身加以保护。所所谓错误成本本，本是指因因对无罪的人人实施了侦查查措施而导致致的社会资源源的无效益耗耗费。诱捕侦侦查的错误成成本则是指，由由于诱捕侦查查员对本无犯犯罪意图的人人实施了主动动行为，诱使使该人产生犯犯罪意图，并并最终实施了了犯罪行为而而成立警察圈圈套时造成的的对社会资源源的无效益耗耗费以及无辜辜公民因陷入入圈套而造成成的机会成本本的

9、无效益使使用。“从无无辜的人的角角度说，本没没有犯罪心理理，行为人在在警察圈套的的刺激诱使下下，实施了所所谓的犯罪，陷陷入了圈套，造造成自己财富富的浪费和机机会成本的无无效益使用。因因为他本来可可以从事合法法、正当的职职业;有效益益地利用资源源包括机会成成本。从社会会角度来说，将将社会资源用用于针对无辜辜的人，而不不是针对真正正的罪犯的警警察圈套，是是一种资源的的浪费。因为为这种警察圈圈套没有抓获获或预防任何何真正的罪犯犯。同时，由由于本来有限限的社会资源源用于这种警警察圈套，相相应地必然减减少用于侦查查、惩治和预预防真正的犯犯罪的社会资资源的份额，导导致有效地及及时地制裁真真正犯罪的机机会的

10、丧失”。4可见，诱诱捕侦查的错错误成本实则则包括公共成成本与私人成成本两部分。前前者指因诱捕捕侦查变质为为警察圈套导导致的社会资资源的无效益益耗费，是从从国家侦查机机关的角度而而言的;后者者指本没有犯犯罪心理的行行为人在警察察圈套的诱使使下，实施了了所谓的犯罪罪，陷入了圈圈套，造成了了自己私人财财富的无效益益耗费，是从从无辜的行为为人的角度而而言。而在其其他侦查措施施中，包括一一般侦查措施施和除诱捕侦侦查外的其他他秘密侦查措措施中，虽也也有错误成本本存在，但其其错误成本仅仅包含公共成成本，而不会会产生私人成成本，因而，诱诱捕侦查的错错误成本就高高于其他侦查查措施。这样样，从直接成成本与错误成成

11、本之和即总总成本上来看看，诱捕侦查查措施的总成成本也是高于于其他侦查措措施的。2、诱捕侦侦查的收益：侦查措施的的收益也就是是国家侦查机机关通过实施施该种侦查措措施，而使立立法者进行侦侦查程序立法法时主观上追追求的目标在在客观上得以以实现的程度度。侦查程序序的基本任务务或者说目标标，一是查明明案件的真实实情况，包括括案件的“五五何”要素;二是搜集有有关证据证实实案情。那么么，这两项基基本任务在客客观上得以实实现的程度，也也就是国家侦侦查机关实施施侦查措施所所获的收益。所所谓收益最大大化，也就是是使上述两项项基本任务能能够最大限度度的实现。据据此，诱捕侦侦查的收益就就是国家侦查查机关通过实实施诱捕

12、侦查查措施而使侦侦查程序的基基本任务在客客观上得以实实现的程度。在一般案件件中，对于侦侦查程序的这这两项基本任任务，不论是是采用诱捕侦侦查还是采用用其他侦查措措施，都能同同质量地完成成，也即两者者产生的收益益是相等的，但但由于诱捕侦侦查的总成本本高于其他侦侦查措施，因因而成本与收收益一比，采采用其他侦查查措施反倒比比诱捕侦查更更有效益。但但是，由于犯犯罪现象本身身的复杂性，在在某些案件中中，采用其他他侦查措施根根本无法完成成或无法全部部完成上述侦侦查任务，也也即是说，采采用其他侦查查措施的收益益甚微，甚或或为零，而采采用诱捕侦查查则能完成该该任务。这时时，尽管诱捕捕侦查的总成成本高于其他他侦查

13、措施，它它仍然是有效效益的。正如如前面所阐述述的：节省成成本只能在保保证既定产出出水平的前提提下进行，成成本的节省不不能妨碍一定定数量、质量量的收益的产产出。既然其其他侦查措施施不能完成侦侦查任务，即即其不能保证证既定收益的的产出，那么么尽管诱捕侦侦查的总成本本低于其他侦侦查措施，它它仍然是效益益的。具体而而言，在下列列案件情形中中，采用诱捕捕侦查将是有有效益的：(1)在某某些传统型犯犯罪如强奸、杀杀人、伤害、盗盗窃等案件中中，由于系累累犯、惯犯作作案，其犯罪罪经验积累使使其具有较强强的反侦查能能力，侦查机机关采用其他他侦查措施打打击犯罪往往往收效甚微;(2)在一一些特殊类型型的犯罪中，只只有

14、采用诱捕捕侦查才能有有效地打击犯犯罪。一类是是所谓“无被被害人犯罪”，其其中，典型的的有毒品犯罪罪。这类犯罪罪由于没有传传统意义上的的犯罪人与被被害人关系，不不会有被害人人投案，同时时，由于行为为双方都是犯犯罪人，谁也也不会出面告告发。这就使使得这类犯罪罪难以发现，难难以侦破，加加上这类犯罪罪多在秘密状状态下完成，案案件细节只有有双方知道，侦侦查机关即使使破了案，也也面临取证难难的问题;另另一类是有组组织犯罪，该该类犯罪组织织严密、犯罪罪活动系统性性强，有很强强的专业性和和封闭性，尤尤其在实现“企企业化”后，往往往披有合法法外衣的保护护。对付这类类犯罪，一般般侦查措施根根本无济于事事，而必须综

15、综合运用诱捕捕侦查和电子子监听等先进进的调查和取取证手段。三、诱捕侦侦查的程序控控制正由于诱捕捕侦查是一种种有效益的侦侦查措施，各各国立法对诱诱捕侦查的合合法性都是予予以肯认的。有有的国家在刑刑事诉讼法典典中明确将诱诱捕侦查列为为侦查机关可可供选择的侦侦查措施之一一，如德国国刑事诉讼法法典第八章章有关于派遣遣秘密侦查员员的规定，该该法第1100条。第二款款规定：“秘秘密侦查员是是利用为他们们安排的、有有一定时间性性和经过了更更改的身份(传奇身份)进行侦查的的警察机构官官员。他们允允许以传奇身身份参与法律律关系交往。”有有的国家则在在有关侦查机机关的行政法法规中对此作作出了规定，有有的国家在司司

16、法判例上承承认诱捕侦查查的合法性，并并对其适用的的程序和条件件作出了规定定。但是，正正如前面指出出的，诱捕侦侦查只能在特特定案件情形形中采用才是是有效益的，因因而各国均对对诱捕侦查措措施的采用规规定了严格的的法定程序，以以确保诱捕侦侦查的有效益益使用。具体体而言：1、主体特特定原则。即即诱捕侦查的的行动计划人人应是侦查机机关，普通公公民不能成为为行动计划人人。至于实施施诱捕行动的的具体人员，则则根据案情需需要可以是侦侦查员，也可可以是普通公公民。但普通通公民参与诱诱捕侦查，其其人身安全应应得到保障。普普通公民应有有协助司法的的义务，若无无合法、合理理原因而拒不不与侦查机关关合作，将可可能被控犯

17、罪罪，如加拿拿大刑法典第第118条规规定：“任何何人无合理原原因于公务员员或安全官逮逮捕人犯或维维持治安之际际，经合理通通知应予协助助而不为协助助者，为公诉诉罪，处2年年有期徒刑。”法法国刑法典第第R6421条也有类类似规定。因因而，当侦查查机关根据案案情需要要求求普通公民参参与诱捕时，如如要求普通公公民充当侦查查“诱饵”，以以引诱罪犯实实施犯罪行为为时，普通公公民不得拒绝绝，但在公民民认为其人身身安全无法得得到保障时，拒拒绝合作是合合理的，此时时该义务已与与普通公民的的身分不相符符，若立法规规定普通公民民有义务不惜惜人身安全去去协助侦查机机关实施诱捕捕侦查，则未未免直接成本本太过高昂。关于普

18、通公公民能否成为为诱捕侦查的的行动计划人人，各国理论论与实践素有有争论。一种种观点认为，普普通公民可以以成为诱捕侦侦查的行动计计划人，可以以诱捕他人，但但该公民本身身不得参与犯犯罪活动或不不得给犯罪提提供帮助，否否则仍将被判判共同犯罪;另一种观点点认为，普通通公民不是侦侦探，不是司司法人员，不不能诱捕他人人。5我我们认为，应应当禁止普通通公民诱捕他他人。因为为为使诱捕侦查查有效益，必必须将总成本本控制在一定定限度内，而而要控制总成成本必须优化化直接成本与与错误成本之之间的比例关关系。由于直直接成本与错错误成本之间间存在着此消消彼长的零和和关系，直接接成本的缩减减可能会造成成错误成本的的大幅度上

19、升升;增加投入入一定量的直直接成本则可可能降低错误误成本。为实实现诱捕侦查查的效益，必必须将错误成成本控制在一一定量之下，这这就间接要求求直接成本必必须保持在足足够投人量上上。而普通公公民受客观条条件所限，在在诱捕他人时时，根本不可可能保持这一一直接成本投投入量，因而而在普通公民民诱捕他人的的情形中，错错误成本必将将大幅度上升升，使得诱捕捕无效益可言言。2、对象特特定原则。前前面已指出，诱诱捕侦查的效效益规律十分分特殊，它只只能在特定案案件情形中适适用，才会有有效益。因而而为了确保对对诱捕侦查的的有效益使用用，国家运用用立法手段直直接规定其适适用的案件情情形：一是诱诱捕侦查一般般只能适用特特殊

20、类型的犯犯罪。如德德国刑事诉讼讼法典第1110条n第第一项规定：下列犯罪可可以派遣秘密密侦查员：在麻醉药品品，武器非法法交易以及伪伪造货币、有有价证券领域域内;在涉涉及国家安全全领域内;职业性或常常业性地;由团伙成员员或者以其他他方式有组织织地实施了重重大犯罪行为为的。根据一一定事实认为为存在累犯危危险时，也允允许派遣隐蔽蔽的侦查员侦侦查犯罪行为为。当然，作作为例外情形形，在其他一一般犯罪中也也可以采用诱诱捕侦查，但但法律规定必必须符合两项项条件：(11)案情特别别重大;(22)采用其他他措施将难以以奏效。两项项条件必须同同时具备，这这是因为诱捕捕侦查的成本本较高，在采采用其他措施施能奏效时，

21、采采用诱捕侦查查就是无效益益的;虽采用用其他措施将将难以奏效，但但若并非案情情特别重大，也也不宜采用诱诱捕，因为诱诱捕侦查的直直接成本较高高，而国家对对侦查的司法法资源投入总总是有限的，对对案情不重大大的案件一律律采取诱捕侦侦查，将占用用过多的司法法资源，相应应地使其他侦侦查措施的司司法资源投入入减少，影响响重大案件的的侦破。在日日本，理论上上认为，采用用诱捕侦查必必须注意几个个条件：一是是使用这种侦侦查方法的必必要性;二是是没有其他有有效的侦查方方法可以替代代。因此，诱诱捕侦查的对对象仅限于严严重的犯罪，而而且是侦查上上有困难的，受受政治左右的的可能性很小小的犯罪，如如极少数毒品品犯罪等，对

22、对于杀人、伤伤害等侵犯人人身的犯罪，不不允许使用诱诱捕。63、必要性性原则。诱捕捕侦查只能在在采用其他侦侦查手段十分分困难的情形形下才能采用用，它应当是是侦查机关的的最后选择。德德国刑事诉讼讼法典第1118条第一一项规定：“对对秘密侦查员员，只能在采采用其他方式式侦查将成效效渺茫或是十十分困难的情情况下，才准准许派遣。”这这是总的原则则要求，即便便是在前述特特殊类型犯罪罪中，如果用用其他方式侦侦查能侦破案案件，则须用用其他侦查措措施，只有运运用其他侦查查措施侦查将将十分困难的的情况下才允允许采用诱捕捕侦查。这是是因为诱捕侦侦查的成本高高于其他侦查查措施，若采采用其他措施施侦查能产生生相等收益，

23、当当然就该选用用低成本才会会更有效益。另另外，基于人人权保障的需需要，如果采采用诱捕侦查查可能给第三三人造成重大大人身伤害的的情形中禁止止采用诱捕侦侦查。由于人人身权被视为为人的最高权权利，对第三三人造成严重重人身伤害，将将使诱捕侦查查的成本大幅幅度提高，无无效益可言。4、审批原原则。审批原原则有两层含含义：一是采采用诱捕侦查查须经侦查机机关本机关首首脑的批准;二是须向有有侦查控制权权的其他权力力机关报批，一一般是检察院院或法院。在在美国，联邦邦调查局的特特工人员在决决定采用“有有争议”的侦侦查措施时，必必须事先征求求检察官的意意见，而诱捕捕侦查正是一一种有争议的的侦查措施。7在德国国，秘密侦

24、查查员只有经检检察院同意才才准许派遣，在在延误就有危危险并且不能能及时得到检检察院的决定定时，警察机机关可以先派派遣，然后提提请检察院同同意。但检察察院在三日内内未予同意的的要停止措施施。法律还特特别规定，在在下列情形下下，必须经过过法院审查批批准，才能派派遣秘密侦察察员：针对对特定的被指指控人派遣;执行任务务时秘密侦查查员要进入不不能公共出入入的住房的，还还必须取得法法官的同意。同同时，报批和和同意的决定定均须以书面面形式作出，这这是坚持书面面审批的原则则。确立审批批原则的目的的在于缩减诱诱捕侦查的总总成本，因为为诱捕侦查的的总成本是直直接成本与错错误成本之和和，而直接成成本与错误成成本之间

25、文存存在着此消彼彼长的零和关关系，增加投投入一定量的的直接成本将将可能降低错错误成本。确确立审批原则则虽因增加一一道程序而增增加了诱捕侦侦查的直接成成本，但却能能通过审批程程序有效地减减少了错误成成本的产生率率，因而从总总成本上看，诱诱捕侦查的成成本投入仍然然得到缩减，效效益得到提高高。错误成本就就整个诱捕侦侦查措施而言言是一项必要要的成本投入入，但在具体体的某次诱捕捕侦查行动中中却是可以避避免产生的，因因而缩减错误误成本仍是可可能的，除通通过前述对诱诱捕侦查的行行动计划进行行审批外，加加强对诱捕侦侦查措施的执执行过程的程程序控制，也也是缩减错误误成本所必需需的。由于错错误成本是由由于诱捕侦查

26、查变质为警察察圈套所造成成，因而要避避免产生错误误成本，就要要采取措施防防止诱捕变质质为警察圈套套;这可以通通过两条措施施来实现：一一是明确诱捕捕侦查行为与与警察圈套行行为的区别，以以使侦查机关关在采取行动动时，有明确确的行为规范范作参照，进进行自我约束束;二是明确确规定警察圈圈套行为的法法律后果，以以实现外部约约束。1、诱捕侦侦查与警察圈圈套的区别。美国最高法法院19322年和19558年，通过过两个判例确确立了作为合合法辩护理由由的警察圈套套的构成要件件：(1)诱诱使者的身分分，必须是司司法人员;(2)诱使者者的行为，即即警察不仅仅仅是提供了犯犯罪机会，还还必须以积极极行为诱使被被告人实施

27、犯犯罪，这是客客观要件;(3)被告人人的心理状态态，即被告人人本来是无辜辜的，其犯罪罪念头是因司司法人员的引引诱而萌发的的，并不是原原先就有的，这这是主观要件件。但在司法法实践中，各各级法院对客客观、主观要要件往往有不不同的侧重，分分为客观说、主主观说。88主观说侧侧重主观要件件，认为应以以被告人的心心理状态为标标准来判断是是否存在警察察圈套，客观观要件则是无无关紧要的，如如果被告人在在被设计的圈圈套引诱时，就就已经存在犯犯意，就不存存在警察圈套套合法辩护的的根据;如果果被告人的犯犯罪意图是圈圈套诱使的结结果，就可以以进行无罪辩辩护，而判断断被告人在实实施犯罪行为为前是否已经经存在犯罪意意图的

28、标准，通通常是被告人人以前有没有有类似的犯罪罪记录。对此此，客观说认认为，主观说说用过去的犯犯罪记录来证证明被告人后后来存在犯意意，无异于承承认“天生犯犯人”这种已已遭到否定的的犯罪学理论论。据此，客客观说侧重客客观要件，主主张警察圈套套合法辩护成成立与否不取取决于被告人人的主观心理理状态，而是是在于圈套设设计者的行为为是否足以引引起一个假定定没有犯罪心心理倾向的人人去实施犯罪罪。如是，则则为主动行为为或称积极行行为，构成警警察圈套;反反之则为被动动行为或曰消消极行为，不不构成警察圈圈套。日本在在参考、借鉴鉴美国关于诱诱捕侦查和警警察圈套的判判例的基础上上，发展起了了自己的诱捕捕侦查理论。日日

29、本最高法院院在19533年的一个关关于诱惑侦查查的判例中指指出，“在他他人的诱饵下下产生犯意或或者在他人的的诱饵下强化化了犯意的人人实施犯罪的的情况下，”“不不能以诱饵者者不是个人而而是侦查机关关这一事实，阻阻却该犯罪实实行者的犯罪罪构成要件该该当性和责任任，也不能违违反提起公诉诉程序的规定定放弃公诉权权。”根据这这个判例，日日本全面承认认了诱捕侦查查。据此，日日本将诱捕侦侦查区分为两两种类型：一一是诱惑者接接触被诱惑者者，使其产生生犯罪意图并并实行犯罪。这这种方式称为为犯意诱发型型的诱捕侦查查。二是诱惑惑者为已具犯犯意的被诱惑惑者提供犯罪罪机会，这种种方式称为提提供机会型的的诱捕侦查。理理论

30、和判例上上认为，提供供机会型诱捕捕侦查，尽管管没有法律规规定，但作为为任意侦查是是允许的，而而诱发犯意性性诱捕侦查则则因为侵犯国国民的人格自自律权，而不不能允许。但但正如其判例例中指出的，有有时很难判断断是否诱发了了犯罪意图，实实施诱惑侦查查时，对有前前科劣迹的人人使用诱发犯犯意型手段容容易被否定，使使用提供机会会性则容易被被认定。在这这方面，日本本也采取了主主观说和客观观说的观点。主主观说强调被被诱捕者的心心理因素，认认为判断诱发发犯意型和提提供机会型的的标准是有没没有诱发犯意意; 而客观观说则强调诱诱饵者的行为为因素，认为为使用的手段段和内容超过过正常的范围围而强行劝诱诱或鼓动时，这这种手

31、段本身身就会诱发犯犯意而且严重重侵犯人格权权，是属于诱诱发犯意型的的诱捕侦查，是是违法的。9我们认为，主主观说的缺陷陷已如前述，但但客观说也难难谓正确，因因为客观说在在实践中可能能面临这样一一个尴尬局面面，那就是，在在某些情形下下，犯罪人是是否本已有犯犯罪意图是能能单独证明的的。如有这样样一个真实案案例，19997年11月月8日的中中国律师报)上登载了一一则案例。被被告人高某、韩韩某预谋盗窃窃某厂生产的的钢球，因该该种钢球是一一种特定产品品，只有有销销售渠道经济济价值才高，否否则只能当废废品出卖，就就在两被告人人四处寻找买买主之际，公公安机关得到到消息，于是是派遣侦查员员化装成买主主与高某等人

32、人洽谈收购并并预付定金11000元，高高某等人在收收到定金后，立立即着手实施施了盗窃行为为，将某厂价价值2万元的的钢球盗出，在在交货时被当当场抓获。在在该案例中，被被告人韩某、高高某在公安机机关采取诱捕捕侦查之前本本已有犯罪意意图是确凿无无疑的，如果果这时候侦查查员在诱捕该该罪犯时的行行为又是主动动行为，那么么按客观说，这这仍将构成警警察圈套，被被告人将获无无罪判决。但但是，这似乎乎于理不合，因因为被告人本本已有犯意，即即使没有侦查查员的诱使行行为，按正常常逻辑发展，被被告人仍会实实施犯罪。在在这种情况下下，认定构成成警察圈套，从从而判决被告告人无罪，似似有放纵犯罪罪之嫌。其实，所谓谓警察圈套

33、就就是侦查员的的行为客观上上教唆被告人人犯罪(尽管管侦查员主观观上可能没有有教唆犯罪的的故意)，所所谓主动行为为或曰积极行行为实则是教教唆行为。根根据刑法有关关理论，教唆唆犯罪的本质质特征是“造造意”与“被被造意”。因因此我们主张张：判断是否否构成警察圈圈套的标准，应应以被告人实实施犯罪是否否是由于侦查查员的侦查行行为客观上教教唆的结果，即即被告人的犯犯罪意图是本本已有的，还还是侦查员的的行为“造意意”的结果。在在这个意义上上，我们认为为，主观说确确立的以被告告人的心理状状态为标准来来判断是否构构成警察圈套套的观点是正正确的，但主主观说进一步步提出以过去去的犯罪记录录来证明被告告人后来存在在犯

34、意的观点点则是错误的的。实际上，被被告人的心理理状态即是否否本已有犯罪罪意图，有时时是可以通过过其他事实单单独证明的，在在这种情形下下，无论侦查查员的行为是是主动行为还还是被动行为为，均不成立立警察圈套，因因为已经证明明被告人的犯犯罪行为并非非侦查员的行行为造意的结结果，在无法法单独证明时时，则以客观观说为标准进进行判断：侦侦查员行为是是主动行为，应应根据无罪推推定原则认定定被告人的犯犯罪意图是侦侦查员的行为为造意的结果果，若侦查员员的行为是被被动行为，则则足以认定被被告人犯罪意意图是本已有有的。因而，在在被告人的犯犯罪意图已单单独证明而侦侦查员又有主主动行为的情情形下，仍应应认定为诱捕捕侦查

35、而非警警察圈套。需需注意的是，由由于证明“没没有犯意”很很难，因此证证明责任应当当由侦控机关关承担，即在在证明责任的的分配上由侦侦控机关来证证明被告人“有有犯意”。2、警察圈圈套的法律后后果(1)是否否允许被告人人以警察圈套套为由作无罪罪辩护。在大大多数国家，不不允许被告人人以警察圈套套为由作无罪罪辩护，警察察圈套的成立立对被告人定定罪量刑不产产生影响。在在这方面，法法院的态度一一直是，不看看是谁设下了了诱饵，而是是看是谁吞下下了诱饵。10美国国刑法则允许许被告人以警警察圈套为由由作无罪辩护护。11英国刑法虽虽未将警察圈圈套列为被告告人合法辩护护理由，但法法官在量刑时时可以考虑警警察圈套这一一

36、事实而减轻轻刑罚。英国国上议院在桑桑一案的判决决中指出，法法院无权排除除起诉方提出出的由一个坐坐探所促成的的犯罪的证据据，因为这种种证据实际上上是同样有效效的。122我们认为，从从效益的角度度考虑，应允允许被告人以以警察圈套作作无罪辩护。理理由在于：警警察圈套本身身是无效益的的，它只能造造成私人和社社会两方面资资源的浪费;如果再对被被告人定罪量量刑，只会造造成业已产生生的资源浪费费的进一步扩扩大。因为国国家对被告人人定罪判刑，投投入一定刑罚罚成本是要获获取一定收益益的，这就是是：惩罚犯罪罪和预防犯罪罪。但是，利利用警察圈套套抓获的被告告人并非真正正的罪犯，而而是国家制造造的罪犯，对对其定罪量刑

37、刑，投入刑罚罚成本，并不不能产生预期期的惩罚犯罪罪和预防犯罪罪的收益，被被告人会认为为自已很冤，社社会舆论也会会认为是国家家侦查机关设设圈套陷害无无辜公民，这这种情况下，国国家对其投入入刑罚成本就就是无效益的的。因而，在在确认构成警警察圈套后，将将被告人无罪罪释放，才能能节约社会资资源，防止社社会资源进一一步无效利用用。(2)在成成立警察圈套套的情形下，采采取行动的侦侦查员是否承承担法律责任任在美国，警警察不承担法法律责任。在在英国，如果果同时具备下下列三个条件件，则警察不不负刑事责任任，否则至少少应负“教唆唆”责任：犯罪行为宜宜行者没有造造成不可挽回回的显著损害害;警察并并没有实际去去参与犯

38、罪活活动;这个个行动事先得得到警察局长长同意。113我们以为：美国规定太太松而英国规规定太严。侦侦查员是否承承担法律责任任，应根据侦侦查员的主观观目的不同而而分别认定。如如果侦查员是是因为立功心心切，履行职职务热心过度度等善意原因因导致对他人人实施了主动动行为成立警警察圈套的，则则不应追究侦侦查员的刑事事责任。这是是因为刑法调调控范围也是是受效益规律律支配的;刑刑法介人社会会生活的广度度和深度，即即立法者应将将哪些行为规规定为犯罪且且以刑罚相威威胁，也应从从成本与收益益的比例关系系出发追求效效益最大化。14具体体而言，将侦侦查员的上述述行为规定为为犯罪并处于于刑罚是不效效益的，对该该行为处以刑刑罚难以实现现预期的惩罚罚犯仆和预防防犯罪的收益益，因为“违违法侦查往往往是侦查机关关的统一方针针在具体侦查查官员身上的的表现，仅仅仅对具体的违违法侦查官员员追究刑事责责任，显然有有失公平。”况况且，对该类类行为处罚还还会“打击侦侦查机关积极极性，导致整整个侦查系统统的不满和抵抵制。” 15但如如果侦查员主主观上是为了了陷害他人而而利用诱捕侦侦查的机会实实施了主动行行为，使那些些本来不会犯犯罪的人实施施了犯罪行为为的，则应以以教唆犯罪处处罚之