担保法律要点

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1、 融资类信托业务常见担保法律问题要点第一部分 担保一般问题1. 独立担保的约定定是否有效？在信托业务开展展过程中，经经常在担保合合同中设定独立担担保条款。独独立担保包括括独立保证和和独立担保物物权，主要体现为无条件件不可撤销担担保、放弃主主合同一切抗抗辩权担保以以及见索即付付担保、见单单即付担保等形式。最高人民法院对对独立担保效效力的认定和和适用范围的的立场是：独独立担保目前前只能在国际际商事交易中中使用，禁止止当事人在国国内交易中约约定独立担保保。如果当事事人在国内交交易中约定了了独立担保，则则应以主合同同效力状况为为标准区分两两种情形分别别处理：一是是在主合同无无效的场合，应应依法认定独独

2、立担保合同同无效，判令令担保人承担担相应的缔约约过失责任；二是在主合合同有效的场场合，应否定定担保合同的的独立性效力力，将其转换换为有效的从从属性担保合合同。据上，国内交易易中独立担保保的独立性当前前不被法院认可。因此，虽然然可以在担保保合同文本中中继续沿用独独立担保的表表述，但应当当严格审查主主合同的效力力，防止出现现因主合同无效效而导致担保合合同无效。2. 如何识别无条件件不可撤销担保保？ 无条件件不可撤销担保经常体现现为“担保人提供供无条件和不不可撤销的担担保”、“无论如何，担担保人的担保保都不可撤销销”之类的约定定。3. 如何识别放弃主主合同一切抗抗辩权担保？放弃主合同一切切抗辩权担保

3、保通常体现为为“放弃主合同同一切抗辩权权”、“主合同无效效、被撤销、丧丧失强制执行行力、诉讼时时效期间届满满等，均不影影响担保人承承担担保责任任”之类的约定定。4. 担保合同无效时时如何承担民事事责任？担保合同无效时时，担保人不不承担担保责责任，其是否承担其其他法律责任任，应按如下下情形区别处理：（1）主合同无无效而致使担保合同同无效时，担担保人无过错错的，担保人人不承担民事责任。（2）主合同无无效而致使担保合同同无效时，担保保人有过错的的，担保人承承担民事责任任的部分，不不应超过债务务人不能清偿偿部分的三分分之一。此时时担保人的过过错，是指担担保人明知或或应当知道主主合同无效仍仍然提供担保保

4、等缔约过错。（3）主合同有有效而担保合合同无效，债债权人无过错错的，担保人人与债务人对对主合同债权权人的经济损损失承担连带带赔偿责任。该该种担保人承承担连带赔偿偿责任的情形形，主要是指指债务人与担担保人违反法法律禁止性或或强制性规定定以及恶意串串通欺骗债权权人而缔结担担保合同的情情形。（4）主合同有有效而担保合合同无效，债债权人、担保保人有过错的的，担保人承承担民事责任任的部分，不不应超过债务务人不能清偿偿部分的二分分之一。担保保合同被确认认无效后，不不影响主合同同的效力。但但是，以提供供担保作为主主合同生效要要件的，担保保合同无效时时，主合同应应确认未生效效。担保合同同无效或者被被撤销后，有

5、有过错的一方方应当赔偿对对方因此受到到的损失，双双方都有过错错的，应各自自承担相应的的民事责任。以上几种情形中中担保人承担担的民事责任任，其法律性性质属于缔约约过失责任，责责任范围一般般而言小于担担保责任，所所以担保合同同无效对于债债权人较为不利。据此，应防止担担保合同因主主合同无效而而无效或者自自身无效的情情形。5. 什么是担保合同同无效责任中中的债务人“不能清偿”？担保合同无效责责任中的债务务人“不能清偿”，不是指债债务人的全部部财产不能清偿，而是指对对债务人的存存款、现金、有有价证券、成成品、半成品品、原材料、交交通工具等可可以执行的动动产和其他方方便执行的财财产执行完毕毕后，债务仍仍未

6、能得到清清偿的状态。6. 主合同变更对担担保合同有何何影响？未经担保人书面面同意，如果变变更主合同，不得加重担保人的责任任，具体如下下：（1）如果主合合同变更减轻轻了债务人的的责任，担保保人仍应对变更后的合合同承担责任任；（2）如果主合合同变更加重了债债务人的责任任，未经担保人人同意的，担担保人对加重重债务人债务务的部分不承承担担保责任任；（3）如果债权权人与债务人人对主合同履履行期限作了了变动，未经经担保人书面面同意，担保保人仍按照原原来约定的担担保期间或法法律规定的担担保期间承担担保证责任；（4）如果债权权人与债务人人协议变更主主合同内容但但并未实际履履行，担保人人仍应当按照照原担保合同同

7、的约定承担担担保责任；（5）如果主合合同明确约定定主合同变更更后担保人不再再承担担保责责任，担保人在主主合同变更后后不再承担担担保责任。据此，应当关注注信托业务中中主合同变更更可能给担保保合同带来的的影响，注意控制担担保风险，避避免出现诸如如因延长合同同履行期限而而导致脱保之之类的情形。7. 债权转让对担保保合同有何影响？如果债权人转让让主债权的，担担保人在原担担保的范围内内继续承担责责任；如果担保人与债权人事事先约定仅对对特定债权人人承担担保责责任或者禁止止债权转让，债权人在将主债权转让的，担保人不再承担担保责任。据此，担保合同同存续期间，应应当关注担保合合同是否约定定了担保人因因债权转让而

8、不再承担担担保责任的条条款，审慎转转让债权，避避免出现担保保人不承担担担保责任的情情形。8. 债务转移对担保保合同有何影响？债权人未经担保保人书面同意意许可债务人人转让部分债债务的，担保保人对未经其其同意转让部部分的债务不不再承担保证证责任。据此，担保合同同存续期间，许许可债务人转转让债务应以以经过担保人人书面同意为为前提，以避免出现担担保人不承担担担保责任的的情形。9. 人保与物保并存存时如何处理理？人保与物保并存存，是指同一一债权既有人人的担保即保保证，又有抵抵押、质押等等物的担保。我我国相关法律律对人保与物物保并存时的的相关规定并不不统一，在法法律适用上应应区别情况作如如下处理： （1）

9、当事人人约定优先。如如果当事人就就人保和物保保的关系有明明确约定，应当遵照约定。即主债权既有人保又有物保的，债务务人不履行到到期债务或者者发生当事人人约定的实现现担保的情形形，相关担保保人应按照约约定各自承担担担保责任。 （2）物保的的法定责任。如果当事人就人保和物保的关系没有约定或者约定不明确的，物保人区分两种情形分别承担责任：一是债务人自己己提供物保的的，采取保证证人绝对优待待主义，即债权人应当当先就该物保保实现债权，物物保不足清偿偿时，由人保承担担补充清偿责责任。同时，债务人人自己设定抵抵押，抵押权权人如果放弃弃该抵押权、抵抵押权顺位或或者变更抵押押权，其他担担保人除非承诺仍然然提供担保

10、，否则在抵押权权人丧失优先先受偿权益的的范围内免除除担保责任。二是第三人提供供物保的，采采取平等主义义，即物保与与人保属于同同一清偿顺序序，债权人可可以就物保实实现债权，也也可以要求保保证人承担保保证责任。据上，当某一信信托业务存在在物保与人保保并存的情形形时，应当明确约定各各担保人的担保责任任，并事先排排除保证人绝绝对优待主义义的适用，避避免保证人以以此行使抗辩辩权。10. 人保与物保并存存时，债权人人与保证人约约定保证人放放弃物保法定定责任抗辩权，该约定是是否效?债权人与保证人人约定，由保保证人放弃法法律所赋予的的物保法定责责任的抗辩权权，属于保证证人对私权的的放弃，这种种放弃不损害害其他

11、当事人人的合法权益益，应当有效效。11. 公司违反内部程程序为他人提供担保保是否有效？ 公司违违反内部程序序为他人提供供担保的，不能简单单认定担保合同无效效，理由在于于：第一，法律并未明确确规定公司违违反上述规定定对外提供担担保导致担保保合同无效；第二，公司司内部决议程程序，不得约约束第三人；第三，仅以以此认定担保保合同无效，不不利于维护合合同的稳定和和交易的安全全。尽管如此，如果果信托公司明明知公司提供担保保违反内部程序序而仍然接受受担保，属于于恶意签约，应应就担保合同同无效承担相应应的责任。据上，为防范法法律风险，应应当要求担保保方提供公司司章程、公司司董事会、股东会决议及其他他相关内部文

12、文件，以审查并确确定担保方提提供担保符合其内内部程序。12. 境外担保是否应应经国家外汇汇管理部门批批准？境外担保，是指指境外机构或个人对境内内债务进行担担保，主要包包括境外机构构或个人以特特定资产设定定抵押、质押押等担保物权权以及提供保保证担保。按照相关规定，未经国家外汇管理局批准，境内中资企业向境内金融机构借用贷款不得接受境外机构或个人提供的担保；但境内金融机构向外商投资企业发放本外币贷款时如果接受境外担保，应于每月初10个工作日内向所在地外汇局填报境外担保项下贷款和履约情况登记表，办理债权登记。当前，国家外汇管理局部分分局正在试行境内中资企业的外保内贷额度试点工作。境内中资企业非非因向境

13、内金金融机构借用用贷款而接受受境外机构或或个人担保，是是否需要经过过国家外汇管管理部门批准准，没有明确确规定，但根根据中华人人民共和国外外汇管理条例例、外债管理理暂行办法 等相关规定的精神，不排除国家外汇管理部门对之进行相应形式的监管。如果接受境外主主体以其境内内资产提供物的担保，鉴于担保资资产位于境内内，将来实现现担保权益时时不会发生结汇问题，即使需要批准准但不经批准，基本上也不会由此影响将来实现现担保物权。如果接受境外主主体提供的保保证担保，且境外主体在境内没没有可供执行行的财产，将将来担保权益益实现时可能能发生结汇问题题。因此，如如果事先没有有经过国家外外汇管理部门门的批准，将将来可能出

14、现无无法结汇的问问题，影响担担保权益的实现。 13. 境外担保在法律律适用上应关关注什么？境外担保属于涉涉外民事法律关系系，涉及涉外外民事法律关关系的法律适适用问题。对于境外保证担担保而言，当当事人有权选选择处理合同同争议所适用用的法律，没没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因此，在订立保证合同时，应当选择中国法律作为处理保证合同争议适用的法律。此外，如果保证人在中国境内没有可供执行的财产，未来执行时还涉及司法协助问题，执行难度相对较大。对于以境内财产产设定担保物物权而言，因因涉及物权，不属于单纯纯的合同争议议，不动产担担保物

15、权适用用不动产所在在地法律，动动产担保物权权的当事人可可以协议选择择适用的法律律，没有选择的的，适用法律律事实发生时时动产所在地地法律。按上述有关原则则确定适用的的法律，往往适用标的物所在地国法法律即中国法法律。此外，未来来执行时往往往也不涉及司法协助问问题，执行难难度相对较小小。据上，接受境外外担保时，应应优先考虑由担保人人以其境内财财产设定担保保物权。第二部分 保保证14. 保证合同的形式式有哪些？债权人与保证人人签署保证合合同，是常见见的保证合同形式。但在实践中，还还存在如下形形式的保证合合同：债权人、债务人人与保证人共共同订立一个个合同，该合合同中有保证证条款，此为为主从条款式式的保证

16、合同同。主合同中虽然没没有保证条款款，但保证人人在主合同上上以保证人的的身份或在“保证人”栏下签字盖章章，此为以保保证人身份在在合同上承保保的保证合同同。保证人单方以书书面形式向债债权人出具保保证书，债权权人接受且未未提出异议，此为保证书书形式的保证证合同。以上保证合合同形式均合合法有效。15. 安慰函是否构成成保证？无论是国内企业业出具还是国国外企业出具具安慰函，原则则上均应按照照安慰函的内内容认定出具具人应当承担担的法律责任任。一般而言言，安慰函不不是保证合同同，仅在特殊情况况下具备保证证合同的内容容时，才构成保证。据上，在开展融融资类信托业业务过程中，原则上不应当把安慰函视为保证，如果出

17、于设定保保证担保的目目的，应当要要求保证人签签订保证合同同或者出具保保证函。16. 承诺函是否构成成保证？承诺函是否构成成保证，关键键在于承诺函函中有无明确的的承担保证责责任的意思表表示。从内容容来看，如果果与主合同无关的的第三人向合合同债权人出出具承诺函，但但未明确表示示承担保证责责任，不能推推定其出具承承诺函的行为为构成担保保法意义上上的保证。承承诺函中约约定“负责解决”、“不让蒙受损损失”等，均不属于于承担保证责责任的意思表表示。据上，在开展融融资类信托业业务过程中，原则上不应当把承诺函视为保证，如果出于设定保证担保的目的，应当要求保证人签订保证合同或者出具保证函。17. 商业银行出具按

18、按期足额兑付付理财产品收收益的承诺函函是否构成保保证？在银信合作信托托业务中，信信托公司常常常设立集合资资金信托计划划，以信托资资金购买商业业银行发行的的理财产品。如果商业银行向信托公司出具承诺函，承诺于约定期日按照理财协议约定的收益率足额兑付信托计划投资该理财产品应获得的收益。该承诺函是否构成保证？保证是指债务人人以外的第三三人(即保证证人)与债权权人约定，当当债务人不履履行债务时，保保证人按照约约定履行债务务或者承担责责任的担保方方式。可见，保证是双方约约定由保证人人担保债务人人履行债务的的行为，保证证人须为债务务人以外的第第三人。商业银行本身就就是债务人，商业银行出具的承诺函，其实际效果

19、是重复了其在理财协议项下所承担的义务，因此不构成保证。18. 监督专款专用承承诺是否构成成保证？监督专款专用承承诺是指银行等金融机机构或其他主主体对相对人人承诺，仅在在被监管人符符合专款专用用条件时才向向其发放资金金或允许其使使用资金，以保障障资金安全。 监督专款专用承承诺不具备典典型意义上保保证方式的特特征，不是保保证，但应当根据情况况判定银行作作为第三人是否应当承担补充充赔偿责任：（1）第三人承承担责任的前前提是没有尽尽到承诺义务务，在履行监监督义务时具具有过错。比如，对资金使用方方提交的资金金划转申请审审查不严，未未发现明显瑕疵，从而造成款项项流失。如果果第三人在履履行义务过程程中没有过

20、错错，则不应承担责任。（2）第三人承承担补充赔偿偿责任。债务务人将特定款款项挪用，或或者因其他原原因造成款项项流失时，即即使第三人存存在过错应当当承担责任，也也应先由债务务人承担责任任，第三人仅仅对债务人不不能清偿的部分承担补补充赔偿责任。据上，不应当把把监督专款专专用承诺视为为保证。19. 不具有代为清偿偿债务能力的的主体签署的的保证合同是是否有效？不具有代为清偿偿债务能力的的法人、其他他组织或者公公民签署的保保证合同不因因此而无效。当然，为了强化化保证合同的保证效效果，应当事事先注意保证证人的代为清清偿能力，选选择有代为清清偿能力的主主体提供保证证。20. 国家机关提供的的保证是否有效？除

21、经国务院批准准为使用外国国政府或者国国际经济组织织贷款进行转转贷的外，国家机关不不得为保证人人，其提供的的担保无效，因因此不承担担担保责任。当当然，国家机机关应当按照对保证合合同无效的过过错大小，承担相应的的缔约过失责责任。一般情情况下，债权权人对保证人人的资格应具具有审慎义务务，因国家机机关提供保证证而导致担保保合同无效时时债权人应被被认定为没有有履行审查义义务，具有过过错，也应当当承担相应的的缔约过失责责任。因此，原则上不不应当单独接受国家机关关提供的担保保，至多可以以作为辅助性保障措施对待。21. 从事经营活动的的事业单位、社社会团体提供供的保证是否有效效？事业单位、社会会团体可否充充任

22、保证人不不可一概而论论，对那些从从事经营活动动的事业单位位或者社会团团体，应当认认为其有从事事保证活动的的民事权利能能力，可以担担任保证人。这这些单位作为保证人时时，如无其他他导致保证合合同无效的情情形，其签订的的保证合同应应当认定为有有效。事业单位和社会会团体是否从从事经营活动动，其主要判判断依据为是是否在工商部部门登记并领领取营业执照照。22. 以公益为目的的的事业单位、社社会团体提供供的保证是否否有效？学校、幼儿园、医医院等以公益益为目的的事事业单位、社社会团体不得得为保证人。以以公益为目的的的事业单位位、社会团体体违反法律规规定提供担保保的，担保合合同无效。因因此给债权人人造成损失的的

23、，应当按照照对保证合同同无效的过错错大小，承担担相应的缔约约过失责任。23. 企业法人分支机机构未经法人书面面授权提供保保证是否有效效？企业法人分支机机构指依法领领取营业执照照、在法人授授权范围内从从事独立经营营活动的经济济组织，如分分公司、分厂厂、分店、分分行等。企业法人分支机机构未经法人人书面授权提提供保证的，保保证合同无效效或者超出授授权范围与债债权人订立保保证合同的，该该合同无效或或者超出授权权范围的部分分无效。因此此给债权人造造成损失应当当承担赔偿责责任的，由分分支机构经营营管理的财产产承担。债权权人和企业法法人有过错的的，应当根据据其过错各自自承担相应的的民事责任；债权人无过过错的

24、，由企企业法人承担担民事责任。24. 金融机构的分支支机构提供担担保是否需经经法人书面授授权？金融机构在性质质上仍属企业业，其分支机机构作为保证证人与一般企企业的分支机机构作为保证证人应作相同同的认定，也也应当经过金金融机构的书书面授权。以银行为例，商商业银行对分分支机构对外外担保的权限即单笔担担保和担保总总额审批权限限进行授权，各各分支机构在在授权的额度度及其他要求求范围内可以以对外提供担担保。授权分为直接接授权和转授授权两个层次次，直接授权是是指商业银行行总行对管辖辖分行的授权权，转授权是指指管辖分行在在总行授权权权限内对本行行所辖分支行行的授权。商商业银行的授授权，应有书书面形式的授授权

25、书，授权人与受受权人应当在在授权书上签签字和盖章。25. 金融机构分支机机构超出授权权提供保证是是否有效？企业法人分支机机构不得超出出授权范围提提供保证，该该规定属于法法律禁止性规规定，任何单位和和个人不得以以不知法律有有此规定而要要求豁免适用用。债权人接接受企业法人人分支机构提提供的保证，应应当尽必要的注意意义务，如果明明知或应知企企业法人分支支机构超出授授权范围提供供保证，对于于保证合同无无效存在过错错，原则上应应当承担相应应的民事责任任。据上，接受金融融机构分支机机构保证的，应当要求金融机构分支机构提供授权书，以审查并确定其提供保证符合其法人的授权；对于超过授权书授权范围的，应当取得特别

26、授权。26. 企业法人分支机机构经法人书书面授权提供供保证的，如何承担担保证责任？企业法人的分支支机构经法人人书面授权提提供保证的，由企业法人的分支机构经营管理的财产承担保证责任；企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。如果法人的书面面授权范围不不明，企业法人的分分支机构应当当对保证合同同约定的全部部债务承担保保证责任。27. 法人的职能部门门提供的保证证是否有效？法人的职能部门门，是指法人人内部执行某某一职能的组组织机构，如如企业法人内内部承担具体经营管管理职能的生生产部门、销销售部门、人人事部门、财财务部门、质质量控制部门门、保卫部门门、法律合规规部门

27、等。 法人的的职能部门不不具备独立的的法人资格，也也不具备分支支机构的营业业资格，不得得作为保证人人，其提供保保证的，保证证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知道保证人为职能部门的，因此造成的损失由各方按照各自的过错程度分担。尽管在理论上不不排除债权人人不知道、也也不应当知道道保证人为职职能部门的情情况，但在实实践中，职能能部门如果以职能部部门的名义签签订保证合同，债债权人应当知知悉职能部门门的性质。因因此，不得接接受职能部门门提供的保证证。28. 代表处提供的保保证是否有效？关于代表处的含含义和性质，法法律上并无规规定。在通常意义上上

28、，代表处近近似于分支机机构，如国外外公司、经济济组织在我国国设立的代表表处，即设立立在我国的常常设分支机构构。代表处的权权限由设立单单位授权决定定。担保属于额外的的债务负担，并并非日常活动动，基于我国担担保法关于于分支机构需需特别授权才才能对外担保保的规定精神神，代表处作作为保证人的的，应当参照照适用担保保法关于分分支机构作保保证人的规定定，除非代表表处的行为符符合表见代表表的要求，否则则，没有设立立单位的授权，代表处处提供的保证无效。29. 融资性担保公司司如何提供保证证？融资性担保公司司的融资性担担保责任余额额不得超过其其净资产的110倍；融资性担保保公司不得为为其母公司或或子公司提供供融

29、资性担保保。该等规定就其性性质而言，属于取缔性性强制性规定定，而非效力性强制制性规定。如如果提供担保保的融资性担担保公司违反反该等规定提供供担保，担保合同并不不因此而无效效。30. 保证人放弃先诉诉抗辩权的保证是否有效效？ 先诉抗抗辩权也称检检索抗辩权，是一般保证人享有的一项权利，指主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，一般保证人对债权人可拒绝承担保证责任。 一般保保证人放弃先先诉抗辩权，其其保证责任转转化成连带责责任保证，并并不因此导致致保证无效。31. 如何区分一般保保证与连带责责任保证？一般保证责任的的承担前提是是债务人不能能履行债务，当事人人在保证合同同中

30、约定，债债务人不能履履行债务时，由由保证人承担担保证责任的的，为一般保保证。连带保证责任的的承担的前提提是债务人不不履行债务，当当事人在保证证合同中约定定保证人与债债务人对债务务承担连带责责任的，是连连带责任保证证。连带责任任保证的债务务人在主合同同规定的债务务履行期届满满没有履行债债务的，债权权人可以要求求债务人履行行债务，也可可以要求保证证人在其保证证范围内承担担保证责任。32. 什么是连带共同同保证？两个以上保证人人对同一债务务同时或者分分别提供保证证时，各保证证人与债权人人没有约定保保证份额的，为连带带共同保证。连带共同保证关系中，各个保证人不分履行顺序，均向债权人承担全部债务的连带清

31、偿责任。鉴于连带共同保保证有利于增增强对债权的的保护力度，当当两个以上保保证人提供保保证时，原则则上应当要求求提供连带共共同保证。33. 主合同履行期限限没有约定，保保证期间如何何起算？ 主合同同当事人没有有约定主债务务的履行期，如如何确定保证证期间，前提提是首先确定定主债务的履履行期。合同同履行期限不不明确的，债债务人可以随随时向债权人人履行义务，债权人也可以以随时要求债债务人履行义义务，但是应应当给对方必必要的准备时时间。主合同对主债务务履行期限没没有约定或者者约定不明的的，保证期间间自债权人要要求债务人履履行义务的宽宽限期届满之之日起计算。债债权人提出合合理的宽限期期，使主债务履履行期得

32、以确确定，从而也也确定了保证期期间的起算点点。34. 主债务分期履行行合同的保证证期间如何起算？主债务分期履行行合同的保证证期间的起算算，应从最后一一期债务的履行期期限届满之日起开始。35. 当事人约定保证证期间超过两两年是否有效效？司法实践中，当当事人约定保保证期间短于于6个月或者者长于2年的的情况比较常常见。应当尊重当当事人的约定定。保证期间间超过两年，如如为三、五年年的，原则上上从其约定。但是，如果当事事人的意思违违反诚实信用用、公序良俗俗等原则，对对一方当事人人极度不公，该该约定不能获获得法律保护护。比如，将保证期间间约定为长达达几十年，这对债权人或或者保证人极极度不公平，法律不应应保

33、护。36. 没有约定或约定定不明时保证证期间如何确确定？ 无论是是一般保证还还是连带责任任保证，保证证人与债权人人未约定保证证期间的，保保证期间均为主债务履履行期届满之之日起六个月月。保证合同约约定的保证期期间早于或者者等于主债务务履行期限的的，视为没有有约定。保证合同约定保保证人承担保保证责任直至至主债务本息息还清时为止止等类似内容容的，视为约约定不明。无论是一般般保证还是连连带责任保证证，保证期间间均为主债务履履行期届满之之日起二年。37. 保证合同无效后后时效期间如如何计算？保证合同被确认认无效后，关关于保证期间间的约定无效效，不再存在保证期期间的计算问问题，而只是是如何起算诉诉讼时效期

34、间间。在一般保证的情情况下，依主主、从债务原原则，保证合合同无效后的的诉讼时效期期间根据主合合同的时效期期间确定，主主合同诉讼时时效期间中断断的，保证合合同的诉讼时时效期间亦发发生中断。在连带保证的情情况下，保证证合同的诉讼讼时效期间独独立于主合同同的诉讼时效效期间。此时时，应当从主主合同履行期期限届满，保保证人应当承承担责任之日日起算无效连连带保证合同同的诉讼时效效期间，但债债权人在保证证合同约定的的履行保证责责任的期间内内主张权利的的，主张权利利之日作为无无效连带保证证合同诉讼时时效期间中断断，重新起算算诉讼时效的的时间点。38. 保证期间届满后后保证人又在在催款通知书书上签字是否否承担保

35、证责责任？保证期间届满，债权人未依依法向保证人人主张保证责责任的，保证证责任消灭。保证责任消消灭后，债权权人书面通知知保证人要求求承担保证责责任或者清偿偿债务，保证证人在催款通通知书上签字字的，原则上上不得认定保保证人继续承承担保证责任任。39. 保证与并存的债债务承担如何何区分？并存的债务承担担类似于保证证，因原债务务仍然存在，又又有新的债务务人加入进来来承担债务，使使原债务的履履行进一步得得到保障，有有增强责任财财产的功能。并存的债务承担担与保证尤其其是连带责任任保证相似，甚甚至有人认为为实质上是一一种担保。但但两者也有区区别，在债务承担中中，各债务是是独立的；而而在保证中，保保证债务是从

36、从债务，从属属于主债务，且且存在担保法法中的各种特特殊规则。如果当事人的意意思表示中有有较为明显的的保证含义，可可以认定为保保证。当事人意思思不明时，其其偏向为债务人的的利益而为承承担行为时，可可认为是保证证，承担人有直直接及实际的的利益时，可可认为是债务务承担。为避免发生纠纷纷，最好事先先明确约定是保证还是并存的债债务承担。40. 保证方式约定不不明时应当如如何认定？担保实践中，有有些保证人仅仅在保证合同同或者主合同同保证条款上上注明“到时债务人人不履行债务务，由保证人人承担保证责责任”，或者注明明“到时债务人人不履行债务务，由保证人人代为履行债债务”，有些保证人甚甚至仅在主合同保证人人处盖

37、上单位位印章或者签签上个人签名名。这些对保证方方式约定不明明或未作约定定的情况，引引起了大量纠纠纷。根据法律规定，当事人人对保证方式式没有约定或或约定不明确确的，按照连连带责任保证证承担保证责责任。因此，当当事人在订立立保证合同时时，应当加强强责任意识，对对保证方式做做出明确约定定。41. 保证责任诉讼时时效期间如何何起算？ 一般保保证的债权人人在保证期间间届满前对债债务人提起诉诉讼或者申请请仲裁的，从从判决或者仲仲裁生效之日日起，开始计计算保证合同同的诉讼时效效。连带责任任保证的债权权人在保证期期间届满前要要求保证人承承担保证责任任的，从债权权人要求保证证人承担保证证责任之日起起，开始计算算

38、保证合同的的诉讼时效。42. 以贷还贷对保证证人有何影响响？所谓以贷还贷，是是指金融机构构与借款人约约定以新贷款款偿还旧贷款款的行为。以以贷还贷对保保证人的影响响分为如下三种情况况：（一）如果旧贷贷与新贷均有有保证人且保保证人为同一一人，保证人人应当承担保保证责任。（二）如果旧贷贷没有担保或或旧贷与新贷贷的保证人不不是同一人，新贷的保证证人如果不知知道且不应当知道道主合同双方方当事人以贷贷还贷，应免免除其保证责任。（三）如果主合合同写明是以以贷还贷，或或者能够提供供证据证明保保证人知道或或应当知道以以贷还贷的事事实还提供担担保的，保证证人应当承担保证证责任。43. 债务人改制、合合并、分立对对

39、保证责任有有何影响？债务人发生企业业改制、分立立、合并情况况的，属于债债务人组织形形式的变更，可可能不发生债债务转移的后后果，比如企企业改制；但也有可能能发生债务转转移的情况，比比如企业合并并、分立。债债务人发生出出售、改制但但未发生债务务转移的，不不影响保证人人承担保证责责任；发生债务转转移的，属于于法定转移，不能直接适用有关免除保证人保证责任的规定。44. 保证人合并、分分立对保证责责任有何影响响？保证人合并的，无无论是新设合合并还是吸收收合并，保证证人承担的保保证债务都将将由合并后的的法人或者其其他组织行使使合同权利，履履行合同义务务。保证人分立的，除除债权人与保保证人另有约约定，保证人

40、分立立后形成的法法人或者其他他组织之间构构成连带共同同保证关系。45. 保证人进行企业业改制对保证证责任有何影影响？企业改制存在不不同形式，比比如职工参股股、租股结合合、公司化改改造等。保证人企业改改制形式不同同，保证责任任的承担也不不同。 保证人进行公公司化改造、股份合作制改造，不影响企业承担保证责任。如果股份合作制改造造过程中，企企业遗漏债务务或者故意隐瞒瞒保证债务，改制前企业业的股东(出出资人、投资资人、开办单单位等)应当当与改制后的的企业一起，对对遗漏的保证证债务承担连连带清偿责任任。 第三部部分 抵押押46. 抵押权是否可以以对抗税款优优先权？抵押权、质权、留留置权等担保保物权具有优

41、优先受偿效力力，原则上优优先于税款债债权受偿。但但是，税款优先先权在一定条条件下可以限限制担保物权权的优先受偿偿性。如果纳税人欠欠缴的税款发发生在纳税人人以其财产设设定抵押、质质押或者纳税税人的财产被被留置之前，税税款先于抵押权权、质权、留留置权执行。据上，在设定抵抵押权、质权权时，应当适适当关注是否否存在欠缴税税款的情形，避免担保物权的效力遭受减损。47. 超值抵押是否有有效？超值抵押是指抵抵押物担保的债权权超出抵押物物的价值。担保法规定定，抵押人所担担保的债权不不得超出其抵抵押物的价值值；财产抵押后后，该财产的的价值大于所所担保债权的的余额部分，可可以再次抵押押，但不得超超出其余额部部分。

42、但物权法不再再规定抵押人人所担保的债债权不得超出出其抵押物的的价值，并且增加了了与抵押权顺位位相关的条文，这说明明物权法允许许超值抵押。据上，目前超值值抵押是有效效的。48. 以公益为目的的的事业单位、社社会团体的财财产能否抵押押？学校、幼儿园、医医院等以公益益为目的的事事业单位、社社会团体，其其教育设施、医医疗卫生设施施和其他社会会公益设施不不得抵押，但但可以以其教教育设施、医医疗卫生设施施和其他社会会公益设施以以外的财产为为自身债务设设定抵押。至于学校、幼儿儿园、医院等等以公益为目目的的事业单单位、社会团团体，是否可以以其教育育设施、医疗疗卫生设施和和其他社会公公益设施以外外的财产为他人债

43、务设设定抵押，司司法实践中存存在较大争议。为防范范法律风险，不不宜接受此种种抵押。49. 企业法人分支机机构能否未经授权权以登记在其其名下的房地地产提供抵押押？企业法人的分支支机构未经法法人书面授权权或者超出授授权范围与债债权人订立保保证合同的，该该合同无效或或者超出授权权范围的部分分无效。但与保证担保保不同，抵押押担保是否有效效，关键看抵抵押人对抵押押物是否拥有有处分权。由由于不动产登登记具有公示性，企业业法人分支机机构以登记在在其名下的房房地产为他人人提供抵押担担保，债权人有理理由认为该分支机构对对抵押物有处处分权，可以以视为企业法法人对分支机机构的授权，因因此抵押担保是有有效的。据上，企

44、业法人人分支机构以以登记在其名名下的房地产产提供抵押，抵抵押合同有效效。50. 国有企业的财产产设定抵押是否否应经过政府府主管部门批批准？抵押人有权处分分的国有的土土地使用权、房房屋和其他地地上定着物，机器、交通通运输工具和和其他财产可可以抵押，政府主管部部门批准并不不是抵押合同同的生效要件件，不应当仅仅以未经政府府主管部门批批准为由认定定抵押合同无效效。51. 尚未办理权属证证书的房屋能否设定定抵押？以尚未办理权属属证书的预售售商品房抵押押，应当提交主债债权合同、抵押合同、预购商品房房预告登记证证明、当事人关于于预告登记的的约定以及其他必要要材料，申请请办理登记。据上，尚未办理理权属证书的的

45、房地产可以以设定抵押，但应当当办理预购商商品房抵押登记。当事人人取得房地产产权属证书后后，应当重新新办理房地产产抵押登记。52. 企业名称变更，但但房屋所有权证证名称未变更更，可以办理理抵押登记吗吗?实践中，房地产产登记机关在在办理房地产产登记时，要要求申请人与与依法提交的的材料记载的的主体一致，否否则不予登记记。比如，办办理房屋所有有权登记时，申请人与依法提交的材料记载的主体应当一致；办理所有权登记后，如果房屋所有权人的姓名或者名称变更，应当办理变更登记。办理抵押登记时，登记机关也要求抵押人与所有权登记中的主体一致。因此，房屋所有权人名称发生变化，应当对房地产登记进行变更登记，变更登记后才能

46、办理抵押登记。对于土地使用权权而言，情况况基本类似。53. 国有划拨土地使使用权设定抵押是否应经经审批？有关法律文件曾曾规定，经市市、县人民政政府土地管理理部门批准，划划拨取得的土土地使用权抵抵押应满足以以下条件：（一一）土地使用用者为公司、企企业、其他经经济组织和个个人；（二）领领有国有土地地使用证；（三三）具有合法法的地上建筑筑物、其他附附着物产权证证明；（四）依依照条例和和本办法规定定签订土地使使用权出让合合同，向当地地市、县人民民政府交付土土地使用权出出让金或者以以转让、出租租、抵押所获获收益抵交土土地使用权出出让金。但国土资源部部关于国有划划拨土地使用用权抵押登记记有关问题的的通知后

47、来来明确，以划拨拨土地使用权权为标的物设设定抵押，土土地行政管理理部门依法办办理抵押登记记手续，即视视同已经具有有审批权限的的土地行政管管理部门批准准，不必再另另行办理土地地使用权抵押押的审批手续续。据上，以划拨土土地使用权为为标的物设定定抵押，不必必再另行办理理审批手续。54. 国有划拨土地使使用权抵押实实现时能否优优先于土地出出让金受偿？根据法律规定，处处分划拨取得得的土地使用用权及其上建建筑时，应当当从处分所得得的价款中缴缴纳相当于应应缴纳的土地地使用权出让让金的款额后后，抵押权人人方可就剩余余款项优先受受偿。因此，以国有划划拨土地使用用权抵押的，抵押权不不能优先于土土地出让金受受偿，在

48、事先评估抵押押土地价值时，应当剔除应缴缴纳的土地使使用权出让金金。55. 集体土地使用权权是否可以设设定抵押？集体土地使用权权是指单位或或个人依照法法律规定对农农民集体所有有的土地所享享有的使用权权，主要包括宅基基地使用权、土地承包经经营权以及乡镇、村企业、乡乡村公共设施施和公益事业业建设用地使使用权。目前法律对集体体土地使用权的的抵押范围采采取严格限制制的态度，能够设定抵抵押的集体土土地使用权仅仅限于依法经经发包方同意意的“四荒”土地承包经经营权和乡镇镇、村企业的的厂房等建筑筑物所占用的的集体土地使使用权两种，对对于耕地、宅宅基地、自留留地、自留山山等集体土地地使用权仍然然禁止抵押。56.

49、乡镇、村企业的的建设用地使使用权如何设设定抵押？首先，法律禁止止乡镇、村企企业以建设用用地使用权单单独抵押。其次，建设用地地使用权随厂厂房等建筑物物一并抵押的，应应限于该抵押押建筑物占用用范围内的建建设用地使用用权。此外，以乡镇、村村企业的厂房房等建筑物占占用范围内的的建设用地使使用权抵押的的，实现抵押押权后，未经法定程程序不得改变变土地所有权的的性质和土地地的用途。据上，土地所有有权的性质和和土地用途的的局限导致集集体土地使用用权流通性差差，加上国家家土地政策的严严格管制，导导致抵押权的的实现缺乏可可预测性，实实践中可能出出现抵押权无无法实现、难难以实现，甚甚至落空的情情况。57. “四荒”

50、土地承承包经营权如如何设定抵押押？“四荒”土地承承包经营权是是指依法承包包的荒山、荒荒沟、荒丘、荒荒滩等农村集集体的土地使使用权。“四荒”土地承包经经营权设定抵抵押必须满足足下列条件：第一，须是以招招标、拍卖、公公开协商等方方式取得的荒荒地土地承包包经营权；第二，要经过发发包方同意。 58. 什么是土地储备备？土地储备是指市市、县人民政政府国土资源源管理部门为为实现调控土土地市场、促促进土地资源源合理利用目目标，依法取取得土地，进进行前期开发发、储存以备备供应土地的的行为；土地储备工工作的具体实实施，由土地地储备机构承承担；土地储备机机构应为市、县县人民政府批批准成立、具具有独立的法法人资格、

51、隶隶属于国土资资源管理部门门、统一承担担本行政辖区区内土地储备备工作的事业业单位。59. 储备土地使用权权是否可以抵押押？储备土地并未入入市交易，其其持有人只能能是土地储备备机构，即使使是受土地储储备机构委托托进行储备土土地一级开发发的单位，也也不应登记为为储备土地的的权利人。因因此，非土地地储备机构作作为储备土地地的权利人并并以此设定抵抵押，存在较较大的合规风风险。同时，银监会已已明令叫停以以信托资金发发放土地储备备贷款，即向向借款人发放放的用于土地地收购及土地地前期开发、整整理的贷款。60. 土地使用权是否否可以办理分分割抵押？原来国家土地管管理局允许土土地使用权分分割抵押，分分割抵押时，

52、由由土地管理部部门确定抵押押土地的界线线和面积。随随着物权法法以及土土地登记办法法的出台，土土地以宗地为为单位进行登登记的原则逐逐渐被理论界界与实务界广广泛接受。按按照土地登登记办法的的规定，同一一宗地多次抵抵押的，以抵抵押登记申请请先后为序办办理抵押登记记。依此规定定，应当理解解为同一宗地地不宜分割抵抵押。当然，目前的法法律、法规及及部门规章也也未明文禁止止分割抵押，一些地方土土地登记部门门还在推行分分割抵押。但但严格而言，这这样的做法不不符合土地地登记办法的规定，也存在一定的法律风险。据上，应当尽量量避免办理宗地地的分割抵押。61. 应采取但未采取取公开程序取取得的土地使使用权能否抵抵押？

53、根据目前的土地地管理法规，经营性用地或同一宗土地上有两个以上意向用地者的，应当经过招、拍、挂等公开程序出让土地使用权，其他土地使用权可通过协议等方式取得。对于应当采取但但未采取公开开程序而取得得的土地使用用权，目前没有法律法规规明确否认其其效力。而且，抵押押权人作为第第三人，信赖赖土地登记及及其权属证书书的记载，并进进而设定了抵抵押权，抵押押权应受土地地登记公信力力的保护。但是应当注意，在在实践中，人人民政府或者者土地管理部部门可能以程序违法为由由撤销在先的抵抵押土地出让让行为，从而而导致抵押权灭失。62. 未签署出让合同同、未缴纳出让让金的土地使用权权能否抵押？土地使用权出让让应当签订书书面

54、出让合同同，土地使用者者必须按照出出让合同约定定，支付土地地使用权出让让金；未按照出让让合同约定支支付土地使用用权出让金的的，土地管理理部门有权解解除合同，并并可以请求违违约赔偿。如果企业未签署署土地使用权权出让合同且且未缴纳土地地出让金，虽虽然取得了土地使用权权证，但因为为违反法律、行政法规的的效力性强制制性规定而无无效，并不享有土土地使用权。如以该等土地使使用权设定抵抵押，事后可可能会因为土土地管理部门门解除合同而而收回土地，从而导致抵押权灭失。63. 未取得建设用地地规划许可证证的土地使用用权能否抵押押？规划条件未纳入入国有土地使使用权出让合合同的，该国国有土地使用用权出让合同同无效；对

55、未未取得建设用用地规划许可可证的建设单单位批准用地地的，由县级级以上人民政政府撤销有关关批准文件；占用土地的的，应当及时时退回；给当当事人造成损损失的，应当当依法给予赔赔偿。据上，以未取得得建设用地规规划许可证的的土地使用权权设定抵押，事后可能会因为土地管理部门收回土地，从而导致抵押权灭失。64. 什么是闲置土地地？闲置土地是指国国有建设用地地使用权人超超过国有建设设用地使用权权有偿使用合合同或者划拨拨决定书约定定、规定的动动工开发日期期满一年未动动工开发的国国有建设用地地。已动工开发但开开发建设用地地面积占应动动工开发建设设用地总面积积不足三分之之一或者已投投资额占总投投资额不足百百分之二十

56、五五，中止开发发建设满一年年的国有建设设用地，也可可以认定为闲闲置土地。65. 是否可以接受闲闲置土地抵押押？非因政府、政府府有关部门的的行为造成动动工开发延迟迟的闲置土地未动动工开发满一一年的，由市市、县国土资资源主管部门门报经本级人人民政府批准准后，向国有有建设用地使使用权人下达达征缴土地闲闲置费决定书书，按照土地地出让或者划划拨价款的220%征缴土土地闲置费。土土地闲置费不不得列入生产产成本。非因政府、政府府有关部门的的行为造成动动工开发延迟迟的闲置土地未动动工开发满两两年的，由市市、县国土资资源主管部门门按照规定，报报经有批准权权的人民政府府批准后，向向国有建设用用地使用权人人下达收回

57、国国有建设用地地使用权决定定书，无偿收收回国有建设设用地使用权权。闲置土地地设有抵押权权的，同时抄抄送相关土地地抵押权人。据上，对于政府府、政府有关关部门的行为为造成动工开开发延迟满二二年的闲置土土地，政府可可以无偿收回回土地使用权权，如果以该等闲置土地地的土地使用用权设定抵押押，事后可能能会因为政府府收回土地从从而导致抵押权灭失。因此此，不宜接受受该等土地抵抵押。66. 因政府行为造成成动工开发延延迟的土地闲置情形有哪哪些？因政府、政府有有关部门的行行为造成动工工开发延迟的的土地闲置情情形，主要包包括如下情形：（一）因未按照照国有建设用用地使用权有有偿使用合同同或者划拨决决定书约定、规规定的

58、期限、条条件将土地交交付给国有建建设用地使用用权人，致使使项目不具备备动工开发条条件；（二）因土地利利用总体规划划、城乡规划划依法修改，造造成国有建设设用地使用权权人不能按照照国有建设用用地使用权有有偿使用合同同或者划拨决决定书约定、规规定的用途、规规划和建设条条件开发；（三）因国家出出台相关政策策，需要对约约定、规定的的规划和建设设条件进行修修改；（四）因处置土土地上相关群群众信访事项项等无法动工工开发；（五）因军事管管制、文物保保护等无法动动工开发；（六）政府、政政府有关部门门的其他行为为。67. 是否可以接受因因政府行为造造成动工开发发延迟的闲置置土地抵押？因政府、政府有有关部门的行行为

59、造成动工工开发延迟的的土地闲置，市市、县国土资资源主管部门门应当与国有有建设用地使使用权人协商商，选择下列列方式处置：（一）延长长动工开发期期限。签订补补充协议，重重新约定动工工开发、竣工工期限和违约约责任。从补补充协议约定定的动工开发发日期起，延延长动工开发发期限最长不不得超过一年年；（二）调整整土地用途、规规划条件。按按照新用途或或者新规划条条件重新办理理相关用地手手续，并按照照新用途或者者新规划条件件核算、收缴缴或者退还土土地价款。改改变用途后的的土地利用必必须符合土地地利用总体规规划和城乡规规划；（三）由政政府安排临时时使用。待原原项目具备开开发建设条件件，国有建设设用地使用权权人重新

60、开发发建设。从安安排临时使用用之日起，临临时使用期限限最长不得超超过两年；（四）协议议有偿收回国国有建设用地地使用权； （五）置置换土地。对对已缴清土地地价款、落实实项目资金，且且因规划依法法修改造成闲闲置的，可以以为国有建设设用地使用权权人置换其它它价值相当、用用途相同的国国有建设用地地进行开发建建设。涉及出出让土地的，应应当重新签订订土地出让合合同，并在合合同中注明为为置换土地；（六）市、县县国土资源主主管部门还可可以根据实际际情况规定其其他处置方式式。除前款第四四项规定外，动动工开发时间间按照新约定定、规定的时时间重新起算算。据上，因政府、政政府有关部门门的行为造成成动工开发延延迟的土地

61、闲置，其其处置方式多样，闲置置土地是否可可以抵押，应应当结合具体体的处置方式加以以判断，审慎慎接受。68. 是否可以接受因因自然灾害等等不可抗力导导致闲置的土土地抵押？因自然灾害等不不可抗力导致致土地闲置的的，依照因政府、政府府有关部门的的行为造成动工开发延延迟的土地闲闲置进行处理理，处置方式式多样，闲置置土地是否可可以抵押，也也应当结合具具体的处置方式加以以判断，审慎慎接受。69. 在建工程抵押有有何限制？在建工程抵押是是指为担保债债务的履行，债债务人或者第第三人不转移移在建工程的的占有，将其其通过合法方方式取得的建建设用地使用用权连同其上上在建工程的的投入资产抵抵押给债权人人，债务人不不履

62、行到期债债务或者发生生当事人约定定的实现抵押押权的情形，债债权人有权就就该财产优先先受偿。但在实践中，在在建工程抵押押登记业务往往往按照原建建设部城市市房地产抵押押管理办法的规定进行，在建工程抵押受到如下限制：第一、抵押人与与债务人必须须为同一人，即即抵押人只能能为自己债务务设定抵押。第二、借款用途途只能为在建工程续建建，需在一般抵押押登记的借款款合同或最高高额抵押登记记的授信额度度协议书上体体现。70. 在建工程抵押应应当提供什么么材料？按照规定，在建建工程抵押应应当申请在建建工程抵押权权设立登记，申申请登记时应提交如下材料料：（一）登记申申请书；(二二)申请人的的身份证明；(三)抵押押合同

63、；有的的地方登记机机关要求抵押押合同中载明明如下事项：抵押合同还还应当载明以以下内容：国国有土地使用用权证、建建设用地规划划许可证和和建设工程程规划许可证证编号，已交纳的土土地使用权出出让金或需交交纳的相当于于土地使用权权出让金的款款额， 已投入在建工程程的工程款，施工进度及及工程竣工日日期，已完成的工工作量和工程程量等；(四)主债债权合同；(五)建设用用地使用权证证书或者记载载土地使用权权状况的房地地产权证书；(六)建设设工程规划许许可证；(七)其他他必要材料。 当前，各各地房地产登登记部门对在在建工程抵押押登记的要求求不尽相同，比比如有的还要要求提供预售售许可证，比比如南京；但但有的对于已已经办理了预预售许可证的的则不予办理理，比如天津津。为此，在在办理在建工工程抵押登记记前，应到各各地房地产登登记部门落实实具体要求。71. 在建工程抵押权权与建设工程程价款优先权权有何冲突？债务人或者第三三人有权处分分的正在建造造的建筑物可可以抵押，具具体情形有两两种：一是在在建工程抵押押，二是预购商品品房抵押。在在实践中，房房地产开发企企业常常将工工程发包给施施工企业，施施工企业对房房地产开发企企业拥有建设设工程价款债债权。依照规定，建筑筑工程的承包包人的优先受受偿权优于抵抵押权和其他他债权；建筑工程价价款包括承包包人为建设工工程应当支付付的工作人员员报酬、材料料款等实