再论合同履行中的附随义务

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1、再论合同履行中的附随义务摘要：我国合同法规定了包括通知、协助、保密、保护等内容的附随义务。本文通过对附随义务概念的界定、与其他合同义务的比较及违反附随义务责任承担的问题的详细探讨，以利于司法人员在司法实践中对其的正确运用。最后，阐明经济法调整的特殊合同关系扩展了合同履行过程中的附随义务，使其作用更为凸现，实现了追求实质正义的理念。 关键词：附随义务；合同义务；责任竞合；经济法引论：附随随义务概述附随义务理理论的先河起起源于18661年德国学学者耶林发表表了“契约上的过过失，契约无无效与不成立立时的损害赔赔偿”一文，探讨讨了对合同订订立阶段信赖赖关系保护的的必要性，提提出了缔约过过失责任理论论，

2、随着实践践的发展与认认识的深化，合合同履行时的的附随义务和和后合同义务务均出现于判判例学说之中中。于是，没没有法定和约约定的依据，合合同当事人为为了确保合同同目的的实现现和保护对方方当事人的利利益也承担起起告知、说明明、照顾、保保密等义务。与与合同自由原原则下的约定定义务不同，这这三类义务在在诚信用原则则的指引下，旨旨在调节合同同当事人之间间及当事人与与社会间的利益益关系，以达达到三方利益益的平衡。一、附随义义务的概念附随义务，作作为民法理论的新新兴内容，尽尽管学者们对对其理解各有有出入，但是是达成的基本本共识是：附附随义务是在在法律无明文规规定，当事人人之间亦无明明确约定的情情况下，为了了确

3、保合同目目的的实现并并维护对方当当事人的利益益主要是人人身和财产利利益，遵循诚诚实信用原则则，依据合同同的性质、目目的和交易习习惯所承担的的作为或不作作为的义务。这这表明附随义义务以当事人人之间的合同同关系为前提提，以诚实信信用原则为依依据，其目的的在于确保合合同目的的实实现，并维护护合同当事人人的利益；其其内容也并非非自合同关系系之始就已确确定，而是根根据合同的性性质、目的和和交易习惯，随随着合同关系系的进展逐步步得以确立的的1.虽然学界对对附随义务产产生的前提、目目的、基于的的原则都无异异议，但对于于附随义务所所涵盖的内容容，调整的范范围确依然存存在争议，争争议的焦点在在附随义务是是否包括

4、了先先合同义务和和后合同义务务。附随义务务理论的先河河起源于18861年德国国学者耶林发发表了“契约上的过过失，契约无无效与不成立立时的损害赔赔偿”一文，探讨讨了对合同订订立阶段信赖赖关系保护的的必要性，提提出了缔约过过失责任理论论，随着实践践的发展与认认识的深化，合合同履行时的的附随义务和和后合同义务务均出现于判判例学说之中中。于是，没没有法定和约约定的依据，合合同当事人为为了确保合同同目的的实现现和保护对方方当事人的利利益也承担起起告知、说明明、照顾、保保密等义务。与与合同自由原原则下的约定定义务不同，这这三类义务在在诚信用原则则的指引下，旨旨在调节合同同当事人之间间及当事人与与社会间的利

5、利益关系，以以达到三方利利益的平衡。所所以可以说，合合同履行中的的附随义务和和后合同义务务的都是基于于同先合同义义务一样的理理念那就是诚诚信原则而产产生，三者可可谓同根同宗宗，因此台湾湾学者王泽鉴鉴把附随义务务定义为“债之关系在在其发展过程程中，为使债债权能够圆满满实现，或保保护债权人其其他法益，基基于诚实信用用原则，债务务人除给付义义务外，尚应应履行其他行行为义务，其其主要的有协协力义务、通通知义务、照照顾义务、保保护义务及忠忠实义务”，其意是把把先合同义务务、后合同义义务与合同履履行中的附随随义务统称为为附随义务。但但我国合同同法第四章章中的第600条第2款规规定：“当事人应当当遵循诚实信

6、信用原则，根根据合同的性性质、目的、和和交易习惯履履行通知、协协助、保密等等义务”及下文所列列举的50多多条有关附随随义务的规定定，笔者认为为，按合同同法整个体体系来解释的的话，附随义义务应仅发生生在合同的履履行过程中。而而这样理解的的更深层原因因在于附随义义务相较先合合同义务与后后合同义务的的特殊性，因因为附随义务务是相对于给给付义务而言言的，是依附附于给付义务务，是为了保保证合同给付付义务的顺利利履行基于诚诚信原则而规规定产生的，它它的内容是随随着合同给付付义务完成的的情况变化而而不断变化的的。而先合同同义务则是从从缔约磋商到到合同生效前前的这段时间间缔约人所负负有的义务，由由于合同未成成

7、立，给付义义务尚未产生生，所以它不不依附于给付付义务而存在在，是独立存存在的，是内内容也是比较较确定的22.后合同同义务是合同同给付义务履履行完毕后对对缔约人所负负有的义务，同同样不依附于于给付义务而而存在。综上，三者者确具有不同同功能、承担担不同的责任任，所以不能能简单的把三三者义务同时时归为附随义义务。附随义义务应有广义义和狭义之分分。广义的附附随义务是于于合同关系发发展的各个阶阶段均可发生生的，当事人人依诚信原则则所应负担的的义务，包括括了先合同义义务和后合同同义务。狭义义的附随义务务的概念应定定义为“在合同履行行过程中，为为辅助实现债债权人之给付付利益或周全全保护债权人人之人身或其其财

8、产利益，债债务人遵循诚诚实信用原则则，根据合同同的性质、目目的和交易习习惯而履行的的通知、协助助、保密、保保护等给付义义务以外之义义务”3.我我国合同法中中的附随义务务采用的是狭狭义的概念。二、附随义义务与其他义义务的区别债之关系的的核心在于给给付，给付具具有不同的意意义和功能。除除给付义务外外，债之关系系上尚有先合合同义务、合合同履行中的的附随义务、后后合同义务及及不真正义务务。附随义务务的真正含义义需与其相近近的概念中比比较，方得获获知。（一）与给给付义务的区区别给付义务分分为主给付义义务和从给付付义务。所谓谓主给付义务务是指债之关关系上固有、必必备，并用以以决定债之关关系类型的基基本义务

9、。例例如，在买卖卖合同中，出出卖人应交付付其物及移转转其所有权之之义务，买受受人应支付价价金之义务，均均属主给付义义务。从给付付义务，是不不具有独立的的意义，仅具具有补助主给给付义务义务务的功能，其其存在目的，不不在于决定合合同的类型，而而在于确保债债权人的利益益能够获得最最大的满足的的义务。附随义务与与主给付义务务的区别有三三：（1）主主给付义务自自始确定，并并决定合同类类型。附随义义务则是随着着合同关系的的发展而不断断形成的。它它在任何合同同关系中均可可发生，不受受特定合同类类型的限制。（22）主给付义义务构成双务务合同的对待待给付，一方方在对方未为为对待给付前前，得拒绝自自己的给付，附附

10、随义务原则则上不属于对对待给付，不不能发生同时时履行抗辩权权。（3）不不履行给付义义务，债权人人得解除合同同。反之，不不履行附随义义务，债权人人原则上不得得解除合同，但但可就其所受受损害，依不不完全履行的的规定请求损损害赔偿。当当然，有些合合同上的义务务，究竟属于于给付义务还还是附随义务务尚有争论。附随义务与与从给付义务务存在争论，德德国通说认为为，应以可否否独立以诉请请求履行为判判断标准加以以区别。可以以独立以诉请请求的义务为为从给付义务务。有人称之之为独立的附附随义务。不不得独立以诉诉请求的义务务而附随义务务，有人称这这为不独立的的附随义务。如如，甲卖车给给乙，甲交付付车辆并办理理过户手续

11、为为主给付义务务，提交必要要文件（如行行驶证、保险险书等）为从从给付义务，告告之该车的特特殊危险性为为附随义务。但但有时判断某某义务为从给给付义务或附附随义务并不不容易，如，出出卖人对物品品的使用说明明是从给付义义务还是附随随义务，货物物需方受领货货物是从给付付义务还是附附随义务就存存在争论。一一般认为前例例义务人所负负义务为附随随义务，后例例为从给付义义务4.（二）附随随义务与先合合同义务、后后合同义务的的区别合同法第第42、433条规定了先先合同义务，第第92条规定定了后合同义义务，第600条规定了合合同履行过程程的附随义务务，法条的详详细规定为准准确区分三者者，提供了条条件。虽然先先合同

12、义务、后后合同义务和和合同履行中中的附随义务务皆派生于诚诚实信用原则则，抽象出合合同缔结、履履行、消灭三三个阶段当事事人始终应当当照顾、保护护相对方人身身、财产利益益的共性，但但是三者之间间的差异仍很很明显。主要要表现在两个个方面：第一一，义务的功功能不同。先先合同义务、后后合同义务的的功能主要在在于保护相对对人的人身财财产上的利益益。合同履行行中的附随义义务除了承担担这一功能，还还具有辅助实实现债权人的的给付利益的的功能。第二二，义务违反反后的责任类类型不同。违违反先合同义务，承承担缔约过失失责任，该责责任已成为不不同于侵权责责任、也区别别于违约责任任的一种独立立责任。违反反后合同义务务，与

13、违反合合同义务后果果相同，当事事人依据合同同法原则，承承担债务不履行的的责任5.合同法法第1077条的对“合同义务”违反而承担担违约责任的的规定，亦适适用于对合同同履行中附随随义务的违反反，所以对附附随义务的违违反承担责任任的性质应为为违约责任。 （三）附随随义务与不真真正义务所谓不真正正合同义务是是指合同相对对人虽不得请请求义务人履履行，义务人人违反也不会会发生损害赔赔偿责任，而而仅使负担此此义务者遭受受权利减损或或丧失后果的的义务，理论论上也称间接接义务。合合同法上为为受害人规定定的不真正义义务主要就是是减轻损害的的义务，简称称减损义务。减减损义务所指指的损害是指指受害人自己己的损害，对对

14、这种义务的的违反不得让让义务人赔偿偿他人损害，而而是使其自负负损害，与一一般法定义务务违反的后果果颇不相同，所所以才称为“不真正义务务”。如合同同法第1119条第1款款规定“当事人一方方违约后，对对方应当采取取适当措施防防止损失的扩扩大；没有采采取适当措施施致使损失扩扩大的，不得得就扩大的损损失要求赔偿偿。”二者的区别别主要在于，附附随义务是向向对方所承担担的义务，违违反该义务应应向对方承担担责任；而不不真正义务并并非是向对方方承担的义务务，违反该义义务亦不会产产生向对方担担责的情况，只只是自我遭受受不利益。三、附随义义务的种类债之关系为为一种发展性性之过程。附附随义务是在在债之不断发发展过程

15、中表表现为不同的的义务，唯其其产生不得脱脱离诚实信用用原则，其功功能仅为辅助助给付义务的的实现。我国国合同法中中对附随义务务内容的规定定大体包括了了以下几个方方面：（1）通知知义务通知义义务又称告知知义务，指合合同当事人应应将对合同相相对方利益有有重大影响的的事项告知对对方的义务。关关于告知义务务，合同法法第1588条、第1991条、第2228条、第第230条、第第232条、第第256条、第第257条、第第278条、第第298条、第第309条第第338条、第第370条、第第373条、第第384条、第第389条、第第390条、第第399条、第第413条等等分别作了规规定。（2）关于于说明义务，合

16、合同当事人对对合同相对方方利益有重大大影响的事项项负有向对方方说明义务。合合同法除了了在总则中规规定格式条款款提供者对免免责或限责条条款的说明义义务外，还在在分则第1999条、第2231条、第第304条、第第307条、第第324条、第第356条、第第383条等等中作了较为为具体的规定定。（3）关于于协助义务，协协助义务是指指合同当事人人应协助对方方履行义务，以以使合同能顺顺利履行的义义务。在合同同关系上，债债务人所负的的履行义务多多数是积极的的给付义务，以以满足债权人人利益为目的的。而债权人人要现实地享享有合同利益益，就必须以以自己的行为为接受债务人人的履行，配配合债务人完完成履行行为为。如果

17、没有有债权人的配配合、创造必必要的条件，合合同将无法得得到履行或不不能达到履行行的效果。为为平衡当事人人之间的利益益，诚实信用用原则要求债债权人负协助助义务合同同法第2559条、第2260条、第第275条、第第277条、第第289条、第第309条、第第331条、第第335条、第第357条、第第358条、第第359条、第第385条、第第386条等等均作了相应应的规定。（4）关于于照顾义务，债债务人履行合合同时，应以以谨慎、诚实实的态度照顾顾合同相对方方及合中的标标的物，辅助助债权人实现现给付利益。合合同法第1156条、第第247条、第第265条、第第301条、第第416条则则作了规定。（5）关于

18、于保密义务，保保密义务又称称为忠实义务务，是指合同同当事人负有有将通过合同同关系而了解解到的对方的的秘密予以保保密的义务。在在合同订立时时，为了使对对方了解和信信任，一方往往往要向对方方透露自己的的一些秘密。这这些秘密主要要表现为商业业秘密、技术术秘密等，合合同法法第第266条、第第324条、第第346条、第第347条、第第350条、第第351条、第第352条作作出了规定。（6）关于于保护义务，当当事人履行合合同时，应尽尽交易上的必必要注意，保保护相对方人人身和财产利利益。合同同法第3333条、第2282条、第第303条亦亦有规定。由上可知，我我国合同法对对附随义务给给予了全面的的认可。可以以

19、说，附随义义务使社会对合同利利益关系的调调节更加严密密、更加细腻腻。虽然附随随义务及其法法定化，对维维护社会权利利，追求衡平平正义意义重重大，但是如如果认为依靠靠合同法对附附随义务的法法定化，可以以完全达到现现代合同关系系中个人利益益与社会利益益之衡平，实实现实质正义义，则期望值值过高。合同同法的属性与与社会现实两两方面决定了了附随义务法法定化只是民民法在其能力力所及范围之之内协调个人人利益与社会会利益矛盾、追追求实质公平平正义的方法法，因而具有有显而易见的的局限性：其其一，附随义义务法定化并并未改变其“附随性”。附随义务务为合同法确确认之后，成成为合同当事事人的法定义义务，无疑提提高了附随义

20、义务的法律地位；但但是并没有从从根本改变其其附随性。首首先，合同法法对其关注程程度远远不及及对约定义务务及与约定相相关的法定义义务的关注程程度。例如，我我国合同法共共有428条条，而对附随随义务之规范范从总则到分分则不过500余条。其次次，从实际的的合同关系看看，亦是如此此。附随义务务一般是依据据合同的性质质、目的和交交易习惯而产产生的，告知知、说明、照照顾、保密、保保护等义务内内容均是根据据合同之事项项和现实情况况确定，因此此，附随义务务从属于约定定义务。这也也说明了现代代合同法中社社会权利之于于个人权利、社社会利益之于于个人利益亦亦具有附随性性，其保障社社会权利、维维护社会利益益的程度和范

21、范围与个人权权利和个人利利益相比不可可同日而语。个个中原因是在在合同法视角角里，合同依依然是以意思思自治为主的的民事关系，契契约自由原则则尽管受到一一定限制，但但是此限制与与其作用的空空间相比微不不足道。因为为合同当事人人的意思自治治是市场之手调节节经济的微观基基础，扼杀自自由意志便会会窒息市场生生气6.附随义务的的功能与民法法的基本原则则存在不可调调和性的冲突突，因此，孕孕育于民法中中的附随义务务随着发展，其其本身具有的的潜在力量已已有突破合同同法束缚的趋趋势，寻求其其新的生存发发展之地经济法。四、责任承承担和责任竞竞合义务是责任任发生的前提提，责任是义义务不履行的的结果，无义义务则无责任任

22、。因此，对对于合同履行行过程中附随随义务的违反反必然发生承承担责任的问问题。我国合合同法规定定：“当事人一方方不履行合同同义务或者履履行合同义务务不符合约定定的，应当承承担继续履行行，采取补救救措施或者赔赔偿损失等违违约责任”，此处的合合同义务包括括了给付义务务和附随义务务。因此，违违反附随义务务应承担违约约责任无论在在司法实践还还是理论研究究上都不存在在问题，当然然，由于附随随义务的“附随性”，对此类义义务的违反大大多数情况下下不会导致合合同目的的落落空，不构成成根本违约，不不应导致合同同被解除。然然而，在现实实生活中，由由于民事纠纷纷的复杂性、多多样性，同一一违法行为常常常具有多重重性质，

23、这就就可能导致两两种或两种以以上的责任产产生，发生责责任竞合。追追求实质正义义的功能附随随义务大多规规定了以保护护人身权、财财产权等绝对对权，因此，违违反附随义务务就有可能侵侵害这些绝对对权，由于这这些又是侵权权法律关系中中的客体，就就有可能产生生违约责任和和侵权责任的的竞合。违约约责任和侵权权责任在法律律上存在着重重大的差异，对对两类责任的的不同选择将将极大影响到到当事人的权权利和义务。我我国合同法法规定了当当事人的选择择权，但可以以选择是法律律上的应然问问题，什么情情况下选择、如如何选择是现现实中的实然然问题。在司司法实践中，后后者比前者更更为重要，因因此，有必要要进行分析。根据我国的的立

24、法和司法法实践，对于于因违反合同同附随义务产产生的责任竞竞合的情形主主要有以下几几种：第一，不法法行为造成受受害人人身伤伤亡和精神损损害。当事人人之间虽然存存在着合同关关系，但由于于合同责任主主要是财产损损失的赔偿，不不包括人身伤伤害所引起的的间接损失的的赔偿和精神神损害的赔偿偿，因此，受受害人此时因因提起侵权诉诉讼，通过侵侵权损害赔偿偿寻求救济。第二，不法法行为产生的的加害给付情情形。当事人人之间事先存存在合同关系，由由于一方所给给付的标的存存在瑕疵而其其并没有进行行必要的说明明致使另一方方合同关系之之外的财产或或人身受到损损害。此时，当当事人就有必必要进行利益益衡量，考虑虑损失大小兼兼顾诉

25、讼效率率的比较结论论出发，选择择请求权。 第三，不法法行为仅造成成财产损失。由由于，违约责责任主要适用用严格责任原原则，侵权责责任主要适用用过错责任原原则，在仅涉涉及财产损失失的情形下，追追究义务人的的违约可以免免除受害的举举证责任，方方便受害人行行使救济权。第四，当事事人约定免除除侵权责任承承担的情形。双双方当事人在在订立合同时时，约定仅承承担违约责任任而不承担侵侵权责任，一一般情况下当当事人的意思思表示应予以以尊重，违反反附随义务只只承担违约责责任。但如果果一方是故意意或重大过失失造成另一方方财产损害或或一方造成对对方人身损害害的，此时免免责条款无效效，仍要承担担侵权责任。五、经济法法对合

26、同履行行中附随义务务的扩展所谓经济法法通常是指具具有政府干预预性质，调整整非平等民事事主体之间法法律关系。我我国经济法主主要包括：拍拍卖法、招招标投标法、产产品质量法、消消费者权益保保护法、劳劳动法等。从从上述所列举举的法律，可可以看出法律律所调整的仍仍然是合同关关系，只是因因为合同双方方信息不对称称、地位不对对等、经济实实力悬殊，为为追求实质的的公正理念，故故对合同中一一方苛以更多多的义务，以以达到天平的的均衡。当然然有些归属于于经济法的法法律内容并不不完全由合同同体现，如个个人所得税、土土地管理法，但但这并不影响响本文的论述述，因为论证证附随义务在在经济法中的的扩展，并不不是要求附随随义务

27、在经济济法每部法律律中都有所体体现，而只是是证明由于附附随义务追求求实质正义的的目的与经济济法所调整法法律关系目的的相似性，进进而附随义务务在经济法的的一些法律中中更能发挥其其功能，附随随义务在经济济法中的法律律规范中条款款之多，违反反条款责任之之重是合同法法所无法比拟拟的。经济法与合合同法的区别别主要表现在在，合同法以以形式正义为为理念，以概概括性规范为为主要内容，在在最广泛的范范围内最大的的程度上给予予市场主体等待待遇，协调最最一般最经常常的交易行为为，鼓励了交交易活动；经经济法以实质质正义为理念念，给予具体体市场主体以以差别待遇，调调整了特殊的的合同关系，保保障了合同法法正常发挥作作用的

28、经济基基础。因此在在经济法中对对具有平衡个个人权利、利利益与社会权利、利利益，追求实实质正义的功功能附随义务务的规定具有有了不同于合合同法的规规定。由于篇篇幅限制及没没有必要列举举更多的法律律加以证明，所所以在举例时时仅列举与民民事主体最密密的消费者者权益保护法法加以论证证附随义务在在经济法中的的扩展。主要要体现在77：（1）首先先，在经济法法中，附随义义务由合同法法中的附随地地位上升为主主体地位。因因为经济法调调整与社会权权利、社会利利益有重大利利害关系的特特殊的合同关关系或者合同同关系的特殊殊方面，附随随义务无论在在宗旨、目的的抑或性质、作作用上与其均均具有极强的的同质性。故故而，将附随随

29、义务纳为主主要内容，在在部门经济法法中屡见不鲜鲜。消费者者权益保护法法重点规定定经营者的义义务、消费者者的权利。这这些义务以内内容而言，即即是保护义务务、说明义务务、告知义务务等。（2）其次次，经济法强强调了合同关关系中强者的的附随义务。合合同法奉行抽抽象人格之立立法模式，在在其视野中合合同当事人的的实力和地位位没有差别，因因而对当事人人承担的附随随义务之内容容和机率的规规范是中庸持持平的。但是是在经济法的的视野内，合合同当事人不不仅有经济实实力之别，亦亦有信息实力力之别，当事事人承担的义义务是既难以以亦不应持平平的。通过消消费者权益保保护法加强强了作为强者者的经营者的的义务与责任任，以保护合

30、合同关系之弱弱者消费者，实实现实质公平平。（3）经济济法保障附随随义务履行的的力度加强。仅仅就对附随义义务地位的强强化、承担方方的确定、以以及义务内容容明确化而言言，经济法不不过是对合同同当事人权利利义务的某些些强制性规定定而已，似乎乎可将经济法法看作合同法法的特别法。但但是当经济法法将国家的司司法机关、行行政机关、立立法机关乃至至社会团体确确立为保障附附随义务履行行的监管机关关时，与合同同法的区别便便凸显出来。消消费者权益保保护法第四四章规定国家家、各级人民民政府、各级级工商行政管理理部门和其他他有关行政部部门应在各自自的职权范围围内，采取措措施维护消费费者合法权益益；法院应当当采取措施，方

31、方便消费者提提起诉讼，对对符合中华华人民共和国国民事诉讼法法起诉条件件的消费者权权益争议，必必须受理，及及时审理。（4）经济济法细化了附附随义务的内内容。合同法法对附随义务务内容的规定定极不明确，经经济法则对相相应内容作出出了详细而明明确的规定。例例如，我国消消费者权益保保护法第88条规定了消消费者知悉真真情权：“消费者享有有知悉其购买买、使用的商商品或者接受受的服务的真真实情况的权权利。消费者者有权根据商商品或者服务务的不同情况况、要求经营营者提供商品品的价格、产产地、生产者者、用途、性性能、规格、等等级、主要成成份、生产日日期、有效期期限、检验合格证明明、使用方法法说明书、售售后服务、或或

32、者服务的内内容、价格、费费用等有关情情况。”（5）经济济法加重了违违反附随义务务的法律责任任。根据我国国合同法规定定，附随义务务已成为民事事义务的重要要组成部分；违反此类义义务应承担民民事责任。但但是经济法所所规定的违反反附随义务的的责任大大加加强，它可能能对违反附随随义务的一方方承担损害赔赔偿的民事责责任，亦有可可能承担罚款款等行政责任任。注释：1、6、77霍阳、王王全兴：从从民法的附随义义务到经济法法的基本义务务2蓝蓝蓝：对缔约约几个基本理理论问题的探探讨“，南开开学报，22000年第第6期第322页3道文文著：试析析合同法上的的附随义务，法学，1999年第10期，第26页。4王泽泽鉴著：债债法原理第第一册，中国国政法大学出出版社，20000版，第第39-411页。王利明明、崔建远著著：合同法法新论。总则则，中国政政法大学出版版社，20003年版，第第213-2214页。5王泽泽鉴著：债债法原理第第一册，中国国政法大学出出版社，第446页。参考文献及及书目：1杨振振山主编：中中国民法教程程（修订本），中中国政法大学学出版社，11999年版版。2王家家福主编：民民法债权，法法律出版社，11991年版版。3梁慧慧星著：民民法学说判例例与立法研究究，中国政政法大学出版版社，19993年版。