刑法的私塾读后感

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1、在案例中思考刑法的私塾读后感这是一本采用对话体的形式，原汁原味地真实回放刑法讨论会的现场的书，阅读本书如 同亲临张明楷老师与学生的讨论会，跟着张明楷老师一起学刑法，学习庖丁解牛般地剖析和 处理疑难案例。诚然，案例分析是法学学习不可或缺的一部分，从案例中分析正当防卫与紧急避险的区 别，从案例中分析因果关系和客观归责，显然比纯理论的分析更引人思考。笔者看完张老师 与学生关于这两部分内容的讨论之后，就此衍生了一个案例，希望就这一案例谈谈关于自己 对这两部分内容的浅见。案例：A与B是登山攀岩的好友，某日二人在深山登山攀岩时，由于钢钉脱落而导致以 同一绳索上下绑在一起的A与B吊在悬崖半空中。当时该绳索已

2、经无法同时撑住A、B两人 的重量，因此A为了要保住自己的性命准备拿刀割断下方的绳索，B大叫救命。此时，猎人 甲（领有合法猎枪执照）从对面的山头走过，立即拿起猎枪朝A开了 一枪，结果A中枪身亡， B 也因受到枪声的惊吓而放手，致使自己坠崖身亡。问甲的责任？讨论甲对A死亡是否应负的责任，是一个较为复杂的问题，首先需要对A的行为进行 讨论：若认为A成立紧急避险，则需要进一步判断A的行为是否属于合法行为。若是，那 么甲对A构成假想防卫应对A的死亡负责，成立过失致人死亡罪；若不是，则对于不法 行为，甲可以进行正当防卫。若认为A不成立紧急避险，则A的行为毫无疑问是不法行为， 甲对A可以进行正当防卫。至于甲

3、是否对B的死亡负责，则须确认甲的行为与B的死亡结果是否存在因果关系。 或者也可以直接采用客观归责说。首先，需要对A的行为进行讨论，A为了自身的生命权益免受正在发生的危险，不得 已损害B的生命权益，采取了割断下方绳子的行为，是否属于紧急避险？紧急避险的成立须满足五个条件：（1）必须发生了现实的危险；（2）必须是正在发生的 危险；（3）必须出于不得已损害另一法益；（4）必须出于保护国家、公共利益、本人或者他 人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的；（5）必须没有超过必要限度造成不 应有的损害。A在深山登山攀岩时因钢钉脱落而吊在悬崖半空中，绳索已经无法同时撑住两 人的重量，属于正在发生现实

4、的危险，为了要保住自己的性命，而不得已须损害B的生命 权益。这里存在争论的是，保护的法益（A的生命）与牺牲的法益（B的生命）具有同等的 价值时，应如何处理？这个探讨实际上已经跨越了紧急避险是否成立的范畴，而是在讨论紧 急避险的本质。关于这点，国内外刑法学中，存在着不同的见解：二分说是战后占德国主流的观点，代表者主要有李斯特、阿里斯多德，该说也被称为“区 别理论”，即对紧急避险进行科学研究必须从这样的认识出发，即在紧急情况下为挽救受法 律保护的利益具有不同的意义，在某些场合，是违法阻却事由，在有些场合，是责任阻却事 由。该理论也在德国立法中得到了体现，德国刑法典在三十四条和三十五条中分别对正 当

5、化的紧急避险和免责的紧急避险做出了规定。两分说具体又可以分为以违法阻却为基础的 假想防卫，又称误想防卫或错觉防卫，我国通说认为，其是指行为人把实际上并非不法侵害的行为误认 为是不法侵害，错误地进行防卫，造成他人无辜损害的情形。通说认为其主要有三个要件，一是不法侵害 并不存在而行为人假想了不法侵害的存在，二是行为人要具有防卫意图，三是行为人实施了所谓的防卫行 为，并给无辜的人造成了一定的损害。二分说和以责任阻却为基础的二分说。（1）以违法阻却为基础的二分说当两种法益的大小具有可比性时，为了保全较大的利益而牺牲较小的利益的紧急避险行 为，是违法阻却事由；而当所要保护的法益与受到侵害的法益的价值之间

6、价值相等时（法益 价值的大小难以比较时视为价值相等），则是责任阻却事由。其原因在于，当法益大小是同 样的，或大小的比较不可能时，行为人就没有理由主张自己的利益具有优越性，因此避险行 为虽然没有责任但却不能成为违法阻却事由。（2）以责任阻却说为主的二分说 这种二分说认为，紧急避险行为原则上不是适法行为，只是由于没有实施合法行为的期 待可能性而阻却其承担刑事责任；但是某些情况下，如互相冲突的两个法益之间价值相差悬 殊的时候，它也会例外地成为违法阻却事由。赞成此学说的有德国学者梭尔以及日本学者森 下忠等。如森下忠认为，因为紧急避险行为侵害的是无辜第三人的合法利益，所以原则上讲 是违法的，然而由于行为

7、人无期待可能性的缘故，因而阻却其责任。但是在相冲突的两个法 益之间有显著的价值之差时，为了维护明显较大的法益而损害较小法益的紧急避险行为，例 外地成为阻却其违法性的事由。为什么为了保护显著的利益的避险行为被认为是适法的？原 因在于在其限度内“优越利益原则”的妥当性为国民观念所肯定。在日本、台湾和中国大陆的通说并不区分阻却违法还是阻却责任，一概认为正当防卫、 紧急避险行为属于违法阻却行为。但是紧急避险和正当防卫不同，其所侵害的是完全无辜的 第三者的合法利益，因此需要严格限定避险的范围，超出紧急避险范围的行为即被认为是不 法行为，需要承担相应的责任。因此，在牺牲利益和保全利益价值同等，或者根本就无

8、法进 行衡量时，如何选择就成为其中的难点，亦成为该行为是否合法的关键。我国通说坚持，刑 法决不允许以牺牲他人生命来保全自己的生命，不允许为保全局部、较小的利益去牺牲整体、 较大的利益。近年来，“不超过且必要说”作为近年来的有力学说，主要以零损害理论和期待可能性 理论为依据。零损害理论从法益比较衡量的角度来看，保护法益和牺牲法益等价，就意味着 二者之间的冲突结果为“0”。既然是“0”，就意味着没有出现必须作为刑法处罚对象的法益 受到严重侵害的负面结果。期待可能性理论认为在危急状态之下避险人是不可能会放弃任何 能够让生存目的得以实现的方式，哪怕是以他人的生命为代价，哪怕是获救之后也难免法律 的残酷

9、制裁，因此对避险人实施合法行为没有期待可能性。但是该学说旨在论证紧急避险的 成立条件，且并不一概认为紧急避险属于违法阻却行为。相关案例有很多，我国80年代的“女干部换床案”就是典型，古希腊哲学家卡纳安德 斯也曾经提出过一个有名的所谓“卡纳安德斯之板”的假说，另外一个例子就是美国法学 马克昌：比较刑法原理一外国刑法学总论，武汉大学出版社 2001 年版，第 343 页。 田宏杰：正当行为论，中国检察出版社 2004 年版，第 316 页。 马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社 1999 年版，第 801 页。 上世纪 80 年代，一个农村女干部骑着自行车下乡，返程中路遇劫匪抢劫，在争斗中女干部将

10、劫匪打晕后 夺过自行车车逃走。由于慌不择路逃进附近村庄一户人家求宿，受到该户户主母女二人的收留。由于见天 色已晚，老太太便安排女干部与其女儿同睡。深夜劫匪回家，竟发现女干部的自行车停在自己家中，就问 其母缘故，这才发现女干部原来误投宿进自己家中。劫匪就想杀人灭口，在与其母在窗前商议时，被未睡 熟的女干部惊觉，于是女干部悄悄与劫匪之妹交换了睡觉的位置，后劫匪在黑暗中摸进房间，误认女干部 睡觉的位置拿刀乱刺，将其妹刺死后逃走，后女干部起身逃脱报警将歹徒抓获。 “卡纳安德斯之板”假说也叫“船板”假说，卡纳安德斯假设：在一首船沉没之后，两个幸存的两人争夺 一块只能承载一人的船板以求逃生，这种情况下，无

11、非只会出现四种情形：一是其中一人舍己为人，自愿 放弃船板而让他人获救；二是其中一人舍人为己，将对方推开使自己获救；三是二人一起放弃船板，两人 同时死亡；四是二人发生争夺，但是都没有抢到，结果一同沉没。其中第三、四种情形是最坏的结果，第 一种情况的发生则需要建立在人们髙尚的道德基础之上。而如果将第二种情况即抢夺他人求生机会的 行为，视为犯罪的话，那岂不就等于是强制要求人们选择第一种情形放弃自己的生命去保全他人，这 家彼得萨伯所提出的著名的虚拟案例“洞穴奇案”。笔者比较赞同在牺牲利益和保全利益价值同等，或者无法进行衡量时，将紧急避险行为 的违法性和有责性进行区分，认为此时的紧急避险行为虽然不是合法

12、行为，但行为人不应承 担责任，即承认阻却责任的紧急避险。认为此时的紧急避险不是合法行为的理由在于生命的 不可衡量性和生命衡量旳主观性，而阻却责任的正当化根据就是没有期待可能性。人的生命 的价值对于他自身来说是至高无上的，因此很难强制人们接受为了保全其他社会价值利益而 牺牲某个个体生命的做法，即使这种牺牲所带来的社会价值利益是无比崇高，那也以不违背 个体自身意愿为限。当然，如果是两个同等财产法益的比较，即使是等价的，也可能算作违 法的紧急避险。其原因倒可以用零损害理论来解释，此时，行为造成的法益损害，充其量只 是零。就像西田典之教授说的那样，正是因为从社会整体利益去考虑，才设置紧急避险这个 制度

13、。零比零或者一比一的时候，从社会整体利益的角度考虑，不就等于没有法益侵害吗？ 但是，值得注意的是，这里的同等法益并不包括人的生命法益。因此，本案中,A为了自己 的生命安全而割断绳索使B坠亡的行为符合紧急避险的成立条件。但A的紧急避险行为属 于不法行为，他人可以对该不法行为进行正当防卫。因此，甲为了 B 的人身安全免受正在 进行的不法侵害，而采取对不法侵害人 A 造成损害的方法，制止了不法侵害，成立正当防 卫。正当防卫的必要限度远大于紧急避险，所以这里无须讨论防卫过当的问题，甲的行为属 于合法行为。至于对于B的死亡，根据第一种思路，先判断甲的行为与B的死亡之间是否存在因果 关系。甲开枪射杀绳索上

14、端的，致使绳索下端的B受到了惊吓而放开了绳索，虽然造成B 死亡的结果介入了B的异常行为，但考虑到B因听到枪击声的惊恐心理、长时间挂在绳索 下方的紧绷的神经，其介入行为仍然具有通常性，应当肯定因果关系。例如，数个被告人追 杀被害人，被害人无路可逃跳入水库溺死，或者逃入高速公路被车撞死，都应当肯定追杀行 为与死亡结果之间存在因果关系。再如，甲向站在悬崖边的乙开枪，乙听到枪声后坠崖身亡， 甲的行为与乙的死亡之间也具有因果关系。肯定因果关系之后，接下来的问题就在于正当防卫行为导致第三人伤亡时应当如何处理？ 对此，刑法理论上主要存在两种不同的观点：（1）正当防卫行为人成立紧急避险。因为行 为人的行为不是

15、对不法侵害本身的反击，而是对无关第三者或被害人的反击，完全符合紧急 避险的条件。但是，紧急避险与正当防卫的条件不同，将正当防卫行为一概认定为紧急避险 也有疑问。（2）成立假想防卫。因为第三人或被害人没有实施不法侵害，但正当防卫人的防 卫行为导致了第三人或被害人的伤害结果，所以应视为一种假想防卫，阻却故意责任。笔者认为，从理论上讲，无辜第三人只有义务容忍对其生活方式所造成的暂时性损害， 而无须承受自身自由权利的重大损失。换言之，无辜第三人面对正当防卫时，只要求牺牲其 一定程度的财产法益、有限的自由权益，或者至多承受较轻程度的身体伤害，其没有义务承 受对自己生命的损害或者对自己身体法益的严重侵犯。

16、本案中，甲为了B的利益而对A作 出正当防卫，结果该行为导致了B的死亡，若认为B对该行为有容忍义务，确实无法令人样的选择等于是将法律建立在人性的崇高基础之上，卡纳安德斯认为这样的法律类似于空中楼阁，比较缺 乏现实基础而难以实现。 洞穴奇案：五名同伴结伴出游，在洞穴探险时不幸遇到了塌方受困在山洞里。过了十多天后，他们通过 无线电与外界救援者取得了联络，但是却被告知需要再有十多天才能获救；同时医生也告诉他们在没有食 物的情况下他们很难活到获救的时刻。这时有人提议大家杀死一个人，然后靠吃他的尸体来维持生命，直 至获救。但是在大家同意之后，第一个提议者又表示要撤回提议，要求继续等待，然而其他人却都坚持实

17、 施这个提议。最后大家约定通过投散子来决定吃掉哪个人，第一个提议者拒绝掷骰子，但是其他人替代他 掷，结果第一个提议者被选中，终于被其他人杀死吃掉，剩下的人依靠吃他的尸体撑到了获救。获救之后 的四人也立刻因杀人行为被逮捕，公众对四人的行为的性质发生了较大的争议，到底是紧急避险的正当行 为，还是故意杀人的犯罪行为引发了社会各界的广泛争议，而对四人的审判以及不同大法官的判词就构成 了 “洞穴奇案”。 张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社 2007 年版，第 164 页。接受。但问题是，甲的行为与B的死亡之间虽然存在因果关系，但甲既没有主观上的故意， 也没有过失。就疏忽大意的过失而言，行为人缺乏预见可

18、能性（不能预见）时，刑法就不能 期待其预见（不应当预见），因而不能成立过失犯；就过于自信的过失而言，行为人预见自 己的行为会发生法益侵害结果时，如果他不可能避免结果发生，就不能期待其避免结果（与 不作为犯存在交叉与重合）。只有当行为人预见了法益侵害结果，能够放弃该行为或者采取 有效措施避免结果时，刑法才期待他放弃该行为或者采取有效措施，进而肯定过失犯的成立。本案中，甲可以预见B的惊恐，甚至可能预见B因惊恐而放手坠崖的行为，但甲无法避免 B坠崖结果的发生，或者说，甲能预见到自己开枪，B有可能坠崖；但甲更能预见到自己若 不开枪，B一定会坠崖的事实。因此，甲不需要对B的死亡承担责任。若根据第二种思路

19、，则不需要考虑猎人甲的行为与B死亡之间的因果关系，而直接考 虑甲是否应对 B 的死亡承担责任。客观归责具有以下三个基本规则：即制造法所不容许的 风险、实现法所不容许的风险，以及结果没有超出构成要件的保护范围。这里需要重点讨论 的是甲的行为是否制造了法所不容许的风险。法所禁止的仅仅是不被允许的风险，因此要对一定的风险到底是法所允许还是法所不允 许进行认定。与故意犯罪不同，在过失犯罪中一种风险是否被法所允许，关键还是在于行为 人是否尽到了一定的注意义务，也就是是否具有过失行为本身。如果尽到了一定的注意义务， 即使风险发生也不能归责于行为人；反之，在没有遵守注意义务的情况下造成的风险，就是 法所不允

20、许的风险，应予归责。本案中，需要判断的是猎人甲是否尽到了一定的注意义务。 笔者认为，猎人甲在朝A开枪时明知B悬挂于A的下方，应该能预见到自己的行为可能导 致B的惊恐和因惊恐而采取的过激的行为，但是若甲不开枪，B就会因为A割断绳索而死 亡，也就是说此时甲不可能避免结果的发生（B因为A割断绳子而摔死或可能因受到甲的 枪声惊吓而放手坠崖），因此，这里我们不能期待甲采取其他有效措施避免结果的发生，甲 不存在过失。这里我们还需要注意所谓的假定的因果关系。假定的因果关系，是指存在一个代替性行 为人，假如行为人不实施某一法律所禁止或处罚的行为，他人也会合法或者非法地实施该行 为。存在这种假定的因果关系，是否

21、排斥对行为人的客观归责呢？罗克辛认为，一种对违法 行为构成完成的归责，是不能就这样被排除的，因为一个代替性行为人已经准备好了，他在 实施行为人停止行为的时候，就要接管这个构成行为（接管原则）。因此，罗克辛得出以下 结论：法律制度不能由于另外一个人已经准备好违反法律就应当收回自己的禁令。在假定 的因果关系中，代替性行为人的行为既可以是合法的，也可以是非法的，但都不能排除原行 为人的客观归责。通常举的例子是：在死刑执行时，甲以私人身份撞开了死刑执行官，自己 充当死刑执行官并且在他的位置上开动了电椅，将死刑犯乙杀死。在这种情况下，不能以如 果甲不杀乙，反正乙也要被执行死刑而排除甲的客观归责。因为虽然

22、乙被判处死刑，但法律 只授权死刑执行官对乙执行死刑，甲剥杀乙的生命仍然是非法的，属于杀人行为。本案中， 也许会有人辩驳，不能因为即使没有甲的行为，B也会坠崖身亡的假定因果过程而否认甲的 责任，但是罗克辛在得出此结论时的前提是，行为人所实施的是一个法律所禁止的行为。而 本案中，甲的行为并不为法律所禁止，因为甲既没有故意，也不存在过失，既没有疏忽大意 的过失，也没有过于自信的过失。更何况法律亦不该强人所难，若甲发现该情况后视若无睹、径直走开，可能会被追究其 不作为的责任，若甲欲救助B，则唯一的选择就是对A开枪，导致B的死亡是甲所不能控 制的，此时若追究甲责任，那甲究竟该如何自处？若最终的结果是甲应被追究责任，法律是 否在引导一种见危不救的社会观念？ 张明楷：期待可能性理论的梳理，法学研究 2009 年第 1 期。 【德】罗克辛：德国刑法学总论第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第249页。