高铭暄-马克昌《刑法学》第四版-要点笔记

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1、刑法学要点第一章 刑法概说第二章 刑法的基本原则第二节 罪刑法定原则一、含义罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。思想渊源：1215大宪章；资产阶级启蒙思想家；资产阶级革命胜利后。各国刑法中最普遍、最重要的原则。理论基础：1、自然法思想；2、费尔巴哈的心理强制说；3、卢梭和孟德斯鸠的三权分立论传统内容：1、排斥习惯法；2、排斥绝对不定期刑；3、禁止有罪类推；4、禁止重法溯及既往现代内容：1、适当性（刑法只处罚应处罚的犯罪；禁止适用残酷的非常刑罚）；2、明确性二、在我国刑法中的体现97刑法，明确规定了罪刑法定原则，并禁止类推。第3条。1、实现了犯罪和刑罚的法定化。2、取消了79

2、刑法的类推制度3、重申了79刑法的溯及力问题上的从旧兼从轻4、分则的罪名相当完备5、具体犯罪的罪状以及更重犯罪的法定刑设置方面，增强了法条的可操作性。三、司法适用1、正确认定犯罪和判处刑罚2、正确进行司法解释第三节 适用刑法人人平等原则一、含义适用刑法人人平等原则是指，对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应当追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。二、具体体现 （一）定罪上一律平等 （二）量刑上一律平等 （三）行刑上一律平等第四节 罪责刑相适应原则一、含义罪责刑相适应原则是指，犯多大的罪，就应

3、当承担多大的责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重刑，轻罪轻刑，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和犯罪各方面因素综合体现的社会危害程度，从而确定其形式责任程度，适用相应轻重的刑罚。犯罪和刑罚之间通过刑事责任这个中介来调节；把刑罚个别化包含在内的。 是从传统的罪刑相适应原则发展而来的。二、立法体现（一）确立了科学严密的刑罚体系（二）规定了区别对待的处罚原则（三）设置了轻重不同的法定刑幅度三、司法适用（一）纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑和定罪置于同等重要的地位。（二）纠正重刑主义的错误

4、倾向，强化量刑公正的执法观念。（三）纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。第三章 刑法的效力范围第一节 刑法的空间效力一、概念和原则刑法的空间效力，就是指刑法对地对人的效力，也就是要解决刑事管辖权的范围问题。1、属地原则2、属人原则3、保护原则4、普遍原则孤立看起来，都有它的正确性，也有其局限性。现代大多数国家，都采用属地原则为基础，兼采其他原则。二、我国刑法的属地管辖权6条1款：凡在中国领域内犯罪的，除法律有特别规定的除外，都适用本法。领域：我国境内的全部区域。1、领陆；2、领水；3、领空法律有特别规定：1、享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。2、

5、民族自治地方的变通和补充规定。3、特别行政区基本法做出的例外规定。4、刑法实施后国家立法机关所指定的特别刑法的特定规定。拟制领土：1、凡在我国船舶或者航空器内犯罪的，不论改船舶或者航空器在任何地点，我国均有行使管辖权。2、在我国驻外大使馆、领事馆内犯罪的，也适用我国刑法。犯罪地标准：行为或者结果有一项发生在中国领域内的。三、我国刑法的属人管辖权1、中国公民在中国领域外犯本法之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑在三年以下有期徒刑的，可以不予追究。2、中国国家工作人员和军人在中国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。我国公民在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以

6、依照我国刑法追究。但是，在外国已经受过刑事处罚的，可以免除或者减轻处罚。四、我国刑法的保护管辖权外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑期在三年以上有期徒刑的，可以使用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。五、我国刑法的普遍管辖权对于中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中国在所承担条约义务的范围内行使行使管辖权的，适用本法。第四章 犯罪概念和犯罪构成第一节 犯罪概念一、类型（一）形式概念 仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不揭示法律何以将该行为规定犯罪。（二）实质概念 不强调犯罪的法律特征，而试图揭示犯罪现象的本质所在，或者说，是想说明犯罪行为之所以被刑法规定为

7、犯罪的理由和根据。（三）混合概念 是指犯罪的实质概念和形式概念合二为一，既指出犯罪的本质特征，又指出犯罪的法律特征的概念。二、我国刑法中的犯罪概念13条：特征：（一）是危害社会的行为，即具有一定的社会危害性 是犯罪的最根本的特征，是指，对行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样的损害。行为没有社会危害性，就没有犯罪、社会危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪。 危害性的轻重大小的决定因素： 一、决定于侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系 二、决定于行为的手段、后果以及时间和地点。 三、决定于行为人的抢矿及其主观因素。 如何考察社会危害性： 一、历史观点 二、全面观点 三、透过现象

8、抓住事物笨猪 （二）是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性 只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性，才可能被认定为犯罪。 （三）是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性 如果一个行为不应当受到刑罚处罚，也就意味着它不是犯罪。 以上三个特征是紧密结合的。第五章 犯罪客体第三节 犯罪客体与犯罪对象一、概念犯罪对象是指刑法分则条文规定的，犯罪行为所作用的，客观存在的具体人或者具体物。基本含义：1、具体的人或物2、犯罪行为直接作用的人或物3、刑法规定的人或物二、犯罪对象与犯罪客体的联系和区别联系：作为具体犯罪对象的具体物是具体社会关系的物质表现；作为具体犯罪对象的具体人是具体社会关系的

9、主体或参加者。 犯罪分子的行为作用于犯罪对象，就是通过犯罪对象即具体物或者具体人来侵害一定的社会关系。区别：1、犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。2、犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件，而犯罪对象仅是某些犯罪的构成要件。3、任何犯罪都会使犯罪客体受到侵害，而犯罪对象则不一定受到损害。4、犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。第六章 犯罪客观方面第一节 犯罪客观方面概述一、概念和特征犯罪客观方面是指刑法所规定的、说明行为对刑法说保护的社会关系造成损害的客观外在实施特征。必备要件。特征：1、为刑法说规定而具有法定性2、以客观实施特征为内容3、是说明行为对刑法说保护的社会关系有所侵犯的客观事实

10、特征4、是成立犯罪所必须具备的核心要素二、要件犯罪客观方面要件是指犯罪成立在犯罪客观方面所必须具备的要件。是客观方面的下位概念。具体表现：危害行为必备要件；危害结果、特定的时间地点方法选择要件。三、意义1、罪与非罪2、此罪与彼罪3、犯罪完成于未完成形态4、分析认定犯罪的主观要件5、正确量刑第二节 危害行为一、概念和特征（一）行为的含义（二）危害行为的含义和特征 危害行为是指在人的意志或意识支配下实施的危害社会的身体动静。 特征： 1、在客观上是人的身体动静。外在特征、有体性特征 2、在主观上是基于行为人的意志或意识支配下的身体动静。内在特征、有意性特征 无意志或无意识的身体动静：1、人在睡梦中

11、或精神错乱状态下的举动。2、人在不可抗力作用下的举动。3、人在身体受强制情况下的行为。 3、在法律上是对社会有危害的身体动静。价值评价特征或社会性特征（三）言论能否治罪的问题 言论本身和发表言论二、表现形式（一）作为 1、概念：作为是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。 2、实施方式： （1）利用自己身体 （2）利用物质性工具 （3）利用自然力 （4）利用动物 （5）利用他人（三）持有 持有市值行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。 持有属于行为，但属于何种行为有不同观点：作为说；不作为说、择一行为说；独立性为说 法治价值：严密刑事法网，减轻公诉机关的证明责任，节省司法

12、成本，提高司法效率，增加刑法的威慑作用。三、地位和作用（一）地位：核心（二）作用：定罪量刑；限定犯罪的基本范围，把思想犯排除在犯罪之外的作用。第三节 危害结果一、概念和特征 （一）概念： 广义的危害结果： 狭义的危害结果：（有形的、可以具体测量的危害结果；无形的、不能具体测量的危害结果） （二）特征： 1、客观性 2、因果性 3、侵害性 4、多样性二、种类（一）构成结果与非构成结果是否是犯罪构成要件为标准 构成结果：过失犯罪和间接故意犯罪 非构成结果：只影响到行为的社会危害性程度大小，进而影响到量刑的轻重。 表现：1、未遂犯或中止犯的中间结果；2、结果加重犯中的、超出基本构成的构成结果之外的加

13、重结果；3、存在于任何性质、任何形态中的随意结果。 意义：定罪量刑（二）物质结果与非物质结果危害结果的现象形态 物质性结果：物质性变化的危害结果 非物质结果：非物质变化的危害结果 意义：全面认识危害结果（三）直接结果与间接结果依据危害结果距离危害行为的远近和联系形式 直接结果：直接造成的，与危害行为之间不存在独立的另一现象作为中介 间接结果：间接造成的，与危害行为之间存在着独立的另一现象作为中介 意义：直接定罪量刑；间接量刑三、地位 应当立足狭义的角度去理解危害结果。 危害结果并非犯罪构成的共同要件，它只是某些犯罪即结果犯的构成要件。第四节 危害行为与危害结果之间的因果关系 概念：是指犯罪构成

14、要件客观方面要件中的危害行为同危害结果之间存在的引起与被引起关系。 罪责自负：一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。因此，当危害结果发生时，要使某人对该结果负责，就必须查明他所实施的危害行为与该结果之间存在因果关系。这种因果关系，是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。一、客观性 作为客观现象间引起与被引起的关系，它是客观存在的，并不以人们主观是否认识到为前提。二、相对性 这里的因果关系只能是人的危害行为与危害结果之间的因果联系，这就是刑法因果关系的特定性。 1、作为因果关系中结果，是指法律所要求的已经造成的有形的、可以具体测量的结果。 2、作为因果关系中原因，是指

15、危害社会的行为。三、时间序列性 在刑事案件中，只能从危害结果发生前的危害行为中去找原因；在结果之前的行为只有起了引起和决定结果发生的作用，才能证明是结果发生的原因。四、条件性和具体性一种行为能引起什么样的结果，没有一个固定不变的模式。因此，查明因果关系时，一定要从危害行为实施的时间、地点、条件等具体情况出发来考虑。五、复杂性 （一）一果多因（责任事故类过失犯罪案件中；共同犯罪案件中） （二）一因多果六、因果关系的必然联系与偶然联系问题必然联系：两种现象之间有着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的联系。基本和主要表现形式。偶然联系：某种行为本身不包含产生某种危害结果的必然性，但是在其发展过程

16、中，偶然又有其他原因加入其中，即偶然地同另一原因的展开过程相交错，由后来介入的这一原因合乎规律地引起了危害结果。偶然因果关系通常对量刑具有一定意义；对定罪与否也有一定的影响。七、不作为犯罪的因果关系问题因果关系是客观存在的，不是法律强加的。不作为的原因力，就在于它应该阻止而没有阻止事物向危险方向发展，以至于引起了危害结果的发生。特殊性只在于，行为人负有特定的义务为前提，除此之外，它的因果关系应与作为犯罪一样解决。八、刑法因果关系与刑事责任的联系和区别联系：具备犯罪构成才能追究刑事责任。区别：解决了刑法上的因果关系，只是确立了行为人对特定危害结果负刑事责任的客观基础，但不等于解决了其刑事责任问题

17、。要使行为人对自己的行为造成的危害结果负刑事责任，行为人还必须具备主观上的故意或过失。第七章 犯罪主体第一节 犯罪主体概述一、概念： 犯罪主体：是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。自然人犯罪主体：具备刑事责任能力，实施危害社会的行为并且依法应负刑事责任的自然人。共同要件：（一）犯罪主体必须是自然人 根据：1、犯罪是主客观要件的统一。 2、犯罪与刑事责任和刑罚存在内在的联系（二）必须具备刑事责任能力 核心和关键要件二、意义（一）定罪意义（二）量刑意义第二节 刑事责任能力一、概念刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的

18、能力。简言之，刑事责任能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力。二、内容辨认能力：行为人具备对自己的行为在刑法上的意义、性质、后果的分辨、认识能力。控制能力：行为人具备决定自己是否以行为触犯刑法的能力。二者之间存在有机联系。辨认能力是刑事责任能力的基础；控制能力是刑事责任能力的关键。总之，刑事责任能力的存在，要求辨认能力与控制能力必须齐备，缺一不可。三、程度两个方面的因素：一是知识和智力成熟程度；二是精神即人的大脑功能正常与否的状况。理论分类：三分法或四分法我国刑法采取四分法：（一）完全刑事责任能力 年满18周岁，精神和生理功能健全而智力和知识发展正常的人，都是完全刑事责任能力的人。（二）完全无

19、刑事责任能力 不满14周岁的人和行为时因精神疾病而不能辨认或者不能控制自己行为的人。（三）相对无刑事责任能力 已满14周岁不满16周岁的人（四）减轻刑事责任能力 1、已满14周岁不满18周岁的未成年人因其年龄因素影响而不具备完全的刑事责任能力；2、又聋又哑的人可能不具备完全的刑事责任能力；3、盲人也可能不具备完全性质刑事责任能力；4、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人不具备完全的刑事责任能力。第三节 与刑事责任能力有关的因素有无、程度一、刑事责任年龄（一）概念：刑事责任年龄是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。辨认控制自己行为的能力决定

20、于行为人智力和社会知识的发展程度。（二）划分：都采用三分法或四分法我国采用三分法1、完全不负刑事责任年龄阶段 不满14周岁，是完全不负刑事责任年龄阶段。2、相对负刑事责任年龄阶段 已满14周岁不满16周岁，是相对负刑事责任年龄阶段，也称相对无刑事责任年龄阶段。犯故意杀人、故意伤害致人重伤死亡，强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。3、完全负形式责任年龄阶段 已满16周岁的未成年人，进入完全负刑事责任年龄阶段。 二、精神障碍人即使达到负刑事责任年龄，如果存在精神障碍，尤其是存在精神病性精神障碍，就可能影响其责任能力，而使责任能力减弱甚至不具备，从而使其实施危害行为时

21、的刑事责任也受到一定的影响。（一）完全无刑事责任的精神病人 经法定程序鉴定确认的，不负形式责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和治疗；必要时，由政府强制医疗。 （1）医学标准：基于精神病理的作用（2）心理学标准：行为时丧失了辨认或者控制自己触犯刑法之行为的能力。（二）完全负刑事责任的精神病人（1）精神正常时期的间歇性精神病人（2）大多数非精神病性精神障碍人（三）限制刑事责任的精神障碍人 中间状态的精神障碍人；应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。三、生理功能丧失人由于中药的生理功能如视能、听能、语能的丧失而影响到期接受教育，影响其学习知识和开发智力，进而影响到其刑法意义的辨认或控制

22、行为的能力不完备；我国刑法19：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。注意以下几点：（1）适用对象有两类：一是既聋又哑的人，即同时完全丧失听力和语言功能者；二、盲人，即双目均丧失视力者。（2）对于聋哑人、盲人犯罪坚持应当负刑事责任与可以从轻、减轻或者免除处罚的原则。（3）正确使用从轻、减轻、免除处罚的原则。四、生理醉酒醉酒包括生理醉酒和病理醉酒。我国刑法把二者区分，18条：醉酒的人犯罪应当负刑事责任。根据：1、辨认控制能力只是有所减弱，并未完全丧失；2、醉酒前应当预见到、甚至已经有所预见，具备故意或过失的犯罪主观要件；3、醉酒完全是人为的，是可以戒除的。第五节 单位犯罪一、概念

23、相对于自然人犯罪而言的范畴；79刑法未规定；海关法，首次确认了单位可以成为犯罪主体；97刑法，采用了总则与分则相结合的方式确立了单位犯罪及其刑事责任。单位犯罪是指由公司、企业、事业机关、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。刑法30。特征：1、主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。 公司、企业、事业单位： 个人为进行违法犯罪活动而设立的；或单位设立后已实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。2、只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才寻在单位犯罪及单位承担刑事责任的问题，并非一

24、切犯罪都可以由单位构成。这些单位犯罪多数是故意犯罪，但也有少数属于过失犯罪。二、处罚原则双罚制和单罚制（转嫁制和代罚制）刑法31,根绝这条规定，1、单位犯罪一般采取双罚制（内部分两种情形）。2、但是，当刑法分则和其他法律另有规定不采取双罚制而采取单罚制的，则属于例外情况。体现罪刑相适应原则和起足以警戒作用。强迫职工劳动罪；提供虚假财会报告罪和妨害清算罪。第八章 犯罪主观方面第一节 犯罪主观方面概述一、概念犯罪主观方面是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。罪过必备主观要件；目的选择性主观要件；动机只影响量刑明确以下问题：（一）罪过是刑事责任的主观依据 行为人主观方面在相对自由意

25、志的基础上产生危害社会的故意和过失的心理态度，是认定行为人构成犯罪和应对犯罪负刑事责任的主观依据。（二）犯罪主观方面与犯罪客观方面在定罪中的关系 1、确定一个人的行为构成犯罪，必须确认其同时具备犯罪的主观方面和客观方面。 2、对一个人定罪和追究刑事责任，不但要求犯罪客观要件和主观要件同时具备，而且还要求它们之间存在着有机联系。 （三）犯罪的不同罪过形式及其意义 故意和过失；反映了犯罪人的主观恶性的不同进而影响到犯罪社会危害性的大小和刑罚目的实现的难易，因而刑法对故意犯罪和过失犯罪规定了轻重大小不同的刑罚。二、意义（一）对刑法理论的意义（二）对司法实践的意义 定罪方面；量刑方面三、司法实践中查明

26、犯罪主观方面的要求 1、犯罪主观方面存在的客观性。 2、犯罪主观方面通过犯罪行为得以客观外化。第二节 犯罪故意一、概念和构成要素（一）概念 犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。（二）构成要素 一是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，意识因素。 二是行为人希望或者放任这种危害结果的发生，意志因素。 1、认识因素： 行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。 探讨和明确一下几点： 其一、明知的内容： 一，对行为本身的认识，即对刑法规定的危害社会行为的内容及其性质的认识。 二，对行为结果的认识，即对行为产生或将要产生的危害社会的

27、内容与性质的认识。 三，对危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件事实的认识。 其二、是否包含违法性认识： 只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有再要求行为人明知行为及其结果的刑事违法性。 原因： 1、我国刑法规范与我国社会的行为价值观、是非观是一致的。 2、如果把认识因素要求为明知刑事违法性，这就不现实、不合理，使一般公民难以做到，设置也难以确切地查明行为人是否真的具备或者可能具备这种认识，而且也容易使有些人钻空子，借口不懂法律来实施犯罪并逃避罪责。当然也有例外。 其三、会发生： 1、明知自己的行为必然要发生某种特定的危害结果 2、明知自己的行为可能要发生危害社会的特定结果 2、

28、意志因素 行为人对自己行为所导致的危害结果的发生所报的希望或者放任的心理态度，就是构成犯罪故意的意志因素。 希望危害结果的发生：行为人对危害结果抱着积极追求的心理态度，该危害结果的发生，正是行为人通过一系列犯罪活动所意欲达到的犯罪目的。 放任危害结果的发生：行为人虽然不希望、不是积极追求危害结果的发生，但是也不反对和不设法阻止这种结果的发生，二是对结果的是否发生采取听之任之的心理态度。 3、二者关系 有机联系的因素，在认定构成犯罪的谷一中却以不可。前提和基础；决定性因素和主导作用。二、类型（一）直接故意 犯罪的直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发

29、生的心理态度。 两种表现形式： 1、必然发生+希望发生 2、可能发生+希望发生 可见，直接故意的意志因素，是以希望危害结果的发生为其必要特征的。（二）间接故意 犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。可能发生+放任发生 在认识特征上，间接故意表现为行为人认识到自己的行为可能发生危害社会结果的心理态度。 在意志特征上，间接故意表现为行为人放任危害结果发生的心理态度。 三种情况： 1、行为人追求某一个犯罪目的而放任另一个危害结果的发生。 2、行为人追求一个非犯罪目的而放任某种危害结果的发生。 3、突发性的犯罪，不计后果，放任严重结果的发生。（

30、三）直接故意与间接故意的联系和区别 联系：都属于故意犯罪；认识因素上，二者都明确认识到自己的行为会发生危害社会的结果；在意志因素上，二者都不排斥危害结果的发生。 区别：1、认识因素上看，明知必然或可能；明知可能 2、意志因素上看，希望即积极追求危害结果的发生；不是持有希望的心理态度，二是持放任的心理态度。 3、特定危害结果的发生与否，对这两种故意及其支配下的行为定罪的意义也不相同：危害结果发生与否不影响定罪，而只是在那些以结果为既遂要件的犯罪里是区分既遂与未遂形态的标志；特定危害结果的发生与否，决定了间接故意犯罪的成立与否。（四）二者分类研究意义 1、把握犯罪故意完整的内涵和外延。 2、正确定

31、罪。 3、轻重不同的处罚。第三节 犯罪过失一、概念犯罪过失，就是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。 (一) 犯罪过失与犯罪故意的区别认识因素：明知；虽然应当预见到但实际上并未预见到，或者只是预见到在他看来并非现实的可能性。意志因素：希望或放任；排斥、反对简言之：明知故犯；缺乏必要谨慎导致危害社会结果的心理态度主观恶性不同，客观危害行为不同，危害性不同，惩罚结果也不同。（二）过失犯罪负刑事责任的主观依据 行为人的过失心理态度。二、类型（一）过于自信的过失 过于自信的过失，是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果

32、，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。 1、特征：（1）、认识因素：行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。（2）、意志因素：行为人之所以实施行为，是轻信能够避免危害结果的发生。2、过于自信的过失与间接故意的异同 联系：认识因素：预见到行为可能发生危害社会的结果；意志因素：都不希望危害结果的发生 区别：一、认识因素：主观认识和客观结果之间并未产生错误，主观与客观是一致的；主观对可能转化为现实的客观事实发生了错误认识，主观与客观是不一致的。 二、意志因素：虽不希望结果发生，但也不反对排斥危害结果的发生；排斥、反对危害结果的发生。（二）疏忽大意的过失 疏忽大意的过失，是指行为人应

33、当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。 1、特征： （1）行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果 应当预见：是指行为人在行为时负有预见到行为可能发生危害结果的义务。这种预见义务，来源于法律的规定，或者职务、业务的要求，或是公共生活准则的要求。 判断能否预见以什么为标准：客观标准说；主观标准说；以主观标准说为依据、以客观标准说为参考的观点。我们赞同第三种，即一般理智正常的人能够预见到的危害结果，理智正常的行为人在正常条件下也应当能够预见。但是，判定行为能否预见的具有决定性意义的标准，只能是行为人的实际认识能力和行为时的具体条件。（

34、2）行为人由于疏忽大意，而没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。 所谓没有预见到：指行为人在行为当时没有想到自己的行为，可能发生危害社会的结果。2、疏忽大意的过失与过于自信的过失的区别 认识因素：有所预见；没有预见 意志因素：疏忽；轻信能够避免 有助于把握犯罪过失内涵与外延，有助于把过失犯罪与间接故意犯罪以及无罪过的意外事件区别开来。第四节 与罪过相关的几个特殊问题一、不可抗力事件不可抗力事件，是指行为人在客观上虽然造成损害后果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的。特征：1、客观上造成了损害后果2、主观上没有故意或者过失3、损害后果是由不能抗拒的力量引起的。二

35、、意外事件意外事件,是指行为在客观上虽然造成了一定的损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的。特征：1、客观上造成了损害后果2、主观上没有故意或者过失3、损害后果是由不能预见的原因引起的。不可抗力事件和意外事件的区别和联系：联系：1、都对危害结果的发生持反对态度；2、主观上都没有故意或者过失。区别：认识到；未认识到意外事件与疏忽大意的过失的区别和联系： 联系：都是行为人对危害结果的发生没有预见，并且发生了这种结果。 区别：行为人对损害结果的发生不可能预见，不应当预见而没有预见；行为人对行为发生危害结果的可能性能够预见、应当预见，只是由于疏忽大意的心理导致了未能预

36、见不可抗力和意外事件之所以不认为是犯罪，是由我国刑法所坚持的主客观相统一的定罪原则所决定的。三、期待可能性问题期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不试试违法行为而实施其他合法行为。这种理论认为，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的行为进行非难，也就不存在刑法上的责任。德日刑法的理论问题。理论来源为，1897年德国帝国法院对癖马案的判决。理由是：不能期待被告人不顾自己职业损失，违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告不服过失责任。期待可能性对于认定行为人主观上是否存在故意或过失的罪过具有十分重要的意义。四、严格责任问题无犯意则无犯人是英国人确立过错责任原则的格言。但是，

37、出于社会公共政策等因素的考虑，过错责任原则不断被突破，英美法系国家，将严格责任进一步引入了刑事责任领域，承认严格责任的存在。政策考虑：1、保证某些维护公众重大利益的法律得以实施的需要。2、更有效的预防特定犯罪的需要。3、节约诉讼资源的需要。严格责任是一种不问过错的刑事责任。严格责任肯定会出现对于无罪过的行为追究刑事责任的情况。第五节 犯罪目的和犯罪动机一、概念及二者的关系（一）概念 犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。直接故意犯罪的主观方面就包含着犯罪目的的内容。 犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲

38、动或内心起因。（二）联系和区别 联系：（1）主观心理活动，都反映行为人的主观恶性及行为的社会危害程度。（2）前提基础；来源；促使形成。（3）有时表现为直接的联系。 区别：（1）内容、性质、作用：动机比较抽象，是更为内在的发动犯罪的力量；目的比较具体指向外在具体的对象和客体。（2）一罪以犯罪目的；一罪可有不同的犯罪动机。（3）一种犯罪动机可疑导致几个或者不同的犯罪目的；一种犯罪目的也可以同时为多种犯罪动机所推动。（4）有些情况下二者所反映需要并不一致。（5）目的偏重定罪，动机偏重量刑。（三）间接故意犯罪中行为人有无犯罪目的动机 不存在，但行为人可能具有其他的犯罪目的。二、意义（一）犯罪目的的意义

39、 定罪： （1）法律标明，犯罪构成的必备要件。 （2）法律未标明，也是直接故意犯罪中必然存在的一个重要内容。 量刑：正确使用刑罚（二）犯罪动机的意义 （1）犯罪动机侧重量刑 （2）犯罪动机对直接故意犯罪的定罪也有一定意义。第六节 认识错误一、概念认识错误，是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关的实施情况不正确的认识。影响罪过的有无、行为人实施犯罪的既遂与未遂、行为人的刑事责任二、法律认识错误法律认识错误，即行为人在法律上认识的错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到怎么样的刑事处罚的不正确的理解。（一）假象的犯罪：不构成犯罪（二）假象的不犯罪：原则上应负

40、，除非特殊情况。（三）行为人对自己行为的罪名和罪行轻重的误解：按照他实际构成的犯罪及其危害程度定罪量刑。三、事实认识错误事实认识错误，即行为人在事实上认识错误，是指行为人对自己行为的实施情况不正确的理解。（一）客体错误：行为人意图侵犯的客体定罪（二）对象错误： （1）具体的犯罪对象不存在，行为人误以为存在而实施犯罪行为，因而只是犯罪未得逞的，定为犯罪未遂。 （2）行为人误以人为兽而实施杀伤行为，误把非不法侵害人认为是不法侵害人而进行防卫，定为或是过失犯罪或是意外事件。 （3）具体目标错误，对刑事责任不发生影响。（三）行为实际性质的错误：过失犯罪或意外事件。（四）工具错误：犯罪未遂（五）因果关系

41、错误 即行为人对自己所实施的行为和造成的结果之间的因果关系的实际发展有错误认识。 （1）行为人误认为自己的行为已经达到了预期的犯罪结果，事实上并没有发生这种结果。 （2）行为人所追求的结果事实上是由于其他原因造成的，行为人却误以为是自己的行为造成的。 （3）行为人的行为没有按照他预想的方向发展至其预想的目的后停止，二是发生了行为人所预见所追求的目标意外的结果。 （4）行为人实施了甲乙两个行为，伤害结果是由乙行为造成的，行为人却认为是由甲行为造成的。第九章 正当行为第一节 正当行为概述一、概念 正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具

42、备刑事违法性的行为。 特征： 1、形式上具备某些犯罪的客观要件。 2、实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。二、种类我国明文规定只有两种。理论上：1、正当防卫 2、紧急避险 3、这就行为 4、正当业务行为（医疗、竞技） 5、履行职务行为（依法实施的；执行命令的）6、基于权利人承诺或自愿的损害（明示；推定）7、法令行为。三、意义1、有利于理解犯罪的本质特征，更好的区分罪与非罪的界限。2、有利于保障公民充分刑事法定权利、履行法定义务，促进社会的进步和发展。3、有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为做斗争，培养广大公民顾全大局意识。第二节 正当防卫一、概念、意义（

43、一）概念：正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实施的制止其不法侵害且未超过必要限度的行为。把握以下几点：1、是法律赋予公民的一项权利。2、是针对不法侵害行为实施的正当、合法行为。3、除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡而不超过必要限度外，一般情况下对不法侵害则的损害都不能超过必要限度。（二）意义1、及时有效的保障国家、公共的、公民本人的或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。2、有效威慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。3、社会主义精神文明建设。二、条件（一）防卫意图为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在

44、进行的不法侵害。1、正当防卫意图的内容：是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，壁挂希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。（1）防卫认识，即防卫人对正在进行的不侵害的认识。（2）防卫目的，即防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理愿望。2、不具备正当防卫意图的几种情况（1）防卫挑拨：指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，而后借口防卫加害对方的行为。（2）相互的非法侵害行为：指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害行为，如相互斗殴行为。（3）为保护非法利益而实施的防卫。明显缺乏防卫意图的正当性。（二）防卫起因 条件是不法侵害的发生和存

45、在。本质。 注意三方面： （1）必须有不法侵害存在。（2）不法侵害必须是违法行为。（3）不法侵害的存在有现实性。假想防卫：特征：1、防卫人主观上存在防卫意图，前提条件。2、具有社会危害性，本质特征。3、防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果，表现形式。（三）防卫对象 只能为不法侵害人。原因1、能有效地制止正在进行的不法侵害。2、行为的非法性是法律允许防卫人对其利益进行某种反击的根据。对未达到刑事责任年龄的未成年人和无责任能力人能否进行正当防卫：1、可以，客观上也是危害社会的行为，广义上也属于不法侵害。2、需要加以一定限制。动物侵袭是否可以实施反击要具体分析。（四）防卫时间 不法

46、侵害正在处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。 不法侵害已经开始：1、侵害人已经着手实施侵害行为。2、某些情况，虽未着手实施侵害，但合法权益已经直接面临侵害的危险，不实施正当防卫就有可能丧失防卫时机。 不法侵害尚未结束：是指不法侵害行为或其导致危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。防卫不适时的两种形式：1、事先防卫：在不法侵害尚处于准备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为。2、事后防卫：在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为。（五）防卫限度指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。理论：必须

47、说、基本相适应说、相当说：应以制止不法侵害所必须为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段和强度上不存在过于悬殊的差异。合理可行。特殊防卫：鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人的潜在性严重后果，刑法20：对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。注意：1、严重危及人身安全的暴力犯罪。2、不存在过当情形；当然也有严格法律限制。 三、防卫过当及其刑事责任（一）概念 防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负行使责任的行为。与正当防卫关系：区别：非法侵害行为；联系：放

48、卫性，应减轻免除处罚。（二）罪过形式 排除直接故意说（三）责任形式 定罪：对于正当防卫应当根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。 量刑：应当减轻或者免除处罚。综合考虑：1、过当程度；2、权益性质；3、防卫目的；4、罪过形式第三节 紧急避险一、概念和意义（一）概念紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。（二）意义 （1）鼓励公民在必要情况下，通过损害较小合法权益的手段，来保全较大的合法权益。 （2）培养广大公民顾全大局、互助互爱的思想。二、条件（一）避险意图正当避险意图，指避险人对

49、正在发生的危险有明确的认识，并且希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。 （1）避险认识：1、正在发生的危险的存在；2、危险只能以紧急避险的方法来排除。3、损害另一较小的合法权益可以达到避险目的。4、手段、强度和可能造成的后果。 （2）避险目的：只能处于避免国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在发生的危险这一正当目的。（二）避险起因遭受损害危险时。主要来源：1、自然的力量2、动物的侵袭3、非法侵害行为4、人的生理、病理过程假象避险：实际上并不存在危险，行为人却由于对实施的认识错误，误认为危险存在，因而实施了紧急避险。（三）避险时间是损害危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益

50、形成了紧迫的、直接的危险。避险不适时：行为人在危险尚未出现或者已经结束的情况下实行所谓避险。（四）避险对象针对的是第三者的合法权益。本质特征就是为了保全一个较大的合法权益，而将其面临的危险转嫁给另一个较小的合法权益。必须比所保全的合法权益次要，而且他的牺牲确实可以换来较大权益的安全。（五）避险限度不能超过必要限度，造成不必要的损害。造成的损害必须小于所避免的损害。（六）避险限制只能在不得已的情况下才能实施。考察时，要实事求是的分析危险发生时的客观情况，结合行为人的自身生理和心理状况，予以合理认定。（七）避险禁止不适用职务上、业务上负有特定职责的人。以上七个条件，必备要件、缺一不可。三、避险过当

51、及其刑事责任避险过当，是指避险行为超过必要限度，造成不应有的损害的行为。定罪：根据行为人的主观罪过形式及其过当行为特征，按照刑法分则中的相关条款定罪量刑。量刑：减轻或者免除处罚。 第十章 故意犯罪的停止形态第二节 犯罪既遂形态一、概念和特征犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。既遂的构成要件说，以犯罪构成的全部要件作为既遂的标准，以着手实行的犯罪是否具备犯罪构成的全部要件作为既遂与未遂的标志。二、类型（1）结果犯,指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。具体的

52、犯罪结果：专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害结果。（2）行为犯，是指法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。（3）危险犯，是指行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。既遂是以法定的客观危险状态的具备为标志。（4）举动犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成犯罪既遂的犯罪。包括两种：1、原本为预备性质的犯罪构成；2、教唆煽动性质的犯罪构成。三、处罚原则在考虑刑法总则一般量刑原则的指

53、导和约束的基础上，直接按照刑法分则具体犯罪条文规定的法定刑幅度处罚。第三节 犯罪预备形态一、概念和特征（一）概念 犯罪预备形态是故意犯罪过程中未完成形态的一种停止形态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实施犯罪实行行为的犯罪停止形态。（二）特征1、客观特征： （1）行为人已经开始实施犯罪预备行为。为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为。 （2）行为人尚未着手犯罪的实行行为。犯罪活动在具体犯罪实行行为着手以前停止下来。 限定了一个可以发生的时间范围。2、主观特征 （1）行为人进行犯罪预备活动的意图和目的，是为了顺利地着手实施和完成犯罪。（2）行为人在实行行

54、为尚未着手时停止下来，从主观上看是违背行为人的意志的，即是由于行为人意志以外的原因所致。是被迫的，而不是自愿的。 主观和客观特征同时具备和有机结合，就构成了犯罪预备形态的完整内涵。二、类型（一）为实施犯罪准备犯罪工具的行为（二）其他未实施犯罪创造便利条件的行为三、处罚原则对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。第四节 犯罪未遂形态一、概念和特征（一）概念犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。、（二）特征 1、行为人已经着手实行行为 行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。它具备主观和客观两个

55、基本特征。 这是犯罪未遂形态必须具备的特征之一，也是犯罪未遂形态与犯罪预备形态相区别的标志。 认定着手实行犯罪与否：就是借助犯罪预备行为，从犯罪预备行为与实行行为的区别来认定着手实行犯罪与否。 2、犯罪未完成而停止下来。 犯罪未达既遂形态而停止下来，又一重要特征，区别标志。显著标志是看刑法分则具体犯罪构成所规定所要求的犯罪客观要件的完备与否。 3、犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致又一重要特征。区别标志。意志外原因分为三类：1、犯罪人本人以外的原因；2、行为人自身方面对完成犯罪有不利影响的因素；3、行为人主观上对犯罪对象情况、犯罪工具性能以及犯罪结果是否发生或必然发生等的错误认识

56、。上述三个特征，前两个侧重客观特征，第三个侧重主观特征，表现为主客观的统一和齐备。二、类型（一）实行终了未遂与为实行终了未遂以犯罪行为是否实行终了为标准 标准：应以犯罪分子是否自认为实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕为标准。 主客观统一上看，终了未遂社会危害性发，量刑时应较重。（二）能犯未遂与不能犯未遂能否构成犯罪既遂 能犯未遂：指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。 不能犯未遂：指因犯罪人对有关事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。类型：工具不能：对象不能三、处罚原则理论：必减主义；不减主义；得减主义。我国得减主义，对于未遂犯，可以

57、比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五节 犯罪中止形态一、概念和特征（一）概念 犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。（二）特征 1、自动停止犯罪的犯罪中止的特征： （1）时空性。在犯罪处于运动过程中而尚未形成任何停止形态的状况下停止犯罪。客观前提性特征。 （2）自动性。自动停止犯罪。本质特征。根本区别。两层含义：1、行为人自认为当时可以继续实施与完成犯罪，这是前提条件。2、行为人处于本人意志而停止犯罪，关键要件。 （3）彻底性。主观上彻底打消了原来的犯罪意图；客观上彻底放弃了自认为本可能继续进行的犯罪行为，从而主客观相统一上行为

58、人也不打算以后再继续实施此项犯罪。 2、自动有效果地防止犯罪结果发生的犯罪中止的特征|是指在某些犯罪的某些特殊情况下，行为人已经着手实行的犯罪行为可能造成但尚未造成犯罪既遂所要求的犯罪结果，而在这种情况下所成立的犯罪中止。除具备以上三个特征外，还要求具备有效性特征，即行为人还必须有效地防止了他已经实施的犯罪之法定犯罪结果的发生，使犯罪未达到既遂形态而停止下来。（三）自动放弃重复侵害行为的定性是指行为人实施了足以造成既遂危害结果的第一次侵害行为，由于其意志以外的原因而未发生既遂的危害结果，在有当时急需重复实施侵害行为的实际可能性时，行为人自动放弃了实施重复侵害行为，因而使几岁的危害结果没有发生的

59、情况。为犯罪中止不是犯罪未遂，理由为：1、行为人对可能重复的侵害行为的放弃，是发生在犯罪实行未了的过程中，而不是在犯罪行为已被迫停止的未遂形态。2、行为人放弃可能重复的侵害行为是自动的，而不是被迫的。3、由于行为人对可能重复的侵害行为自动而彻底的放弃，使犯罪结果没有发生，犯罪未达到既遂形态。因此，符合犯罪中止的全部要件；定性为中止，也是贯彻罪责刑相适应原则及惩办与宽大相结合之形势政策的需要。二、类型（一）预备中止、实行未终了中止、实行终了中止时空范围1、预备中止，即发生在犯罪预备阶段的中止。2、实行未终了的中止，即发生在犯罪实行行为尚未终了时的中止。3、实行终了的中止，即发生在犯罪实行行为实施终了后的犯罪中止。社会危害性递增。（二）消极中止和积极中止对中止行为的不同要求1、消极中止，即犯罪人仅需自动停止犯罪行为的继续实施便可成立的犯罪中止。2、积极中止，需要作为形式才能构成的中止。即不但要自动停止犯罪的继续实施，而且还需要以积极的作为行为