民法 李石山 民法主观题的答题与复习

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1、民法主观题的答题与复习民法主观题的答题与复习以以2010年国家司法考试试卷四年国家司法考试试卷四第四题为例第四题为例引言引言n一、试卷四第四题的特点一、试卷四第四题的特点1。案情通常较为复杂，一般都涉及多个法。案情通常较为复杂，一般都涉及多个法律关系。律关系。2。案情的叙述通常都比较长。案情的叙述通常都比较长。3。各个题目之间的内在逻辑联系不强。各个题目之间的内在逻辑联系不强。n二、试卷四评卷的特点二、试卷四评卷的特点1。评卷速度快。评卷速度快。2。评卷多。评卷多。3。评卷弹性较大。评卷弹性较大。2010年国家司法考试试卷四年国家司法考试试卷四四、四、（本题（本题20分）分）案情案情甲公司委派

2、业务员张某去乙公司采购甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。授权委托书前往。甲、乙公司于甲、乙公司于2010年年3月月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司万元，货交丙公司后甲公司付付50万元货款，货到甲公司后再付清余款万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款

3、中包含定金万元货款中包含定金20万元，如任何一方万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金违约，需向守约方赔付违约金30万元。万元。张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年年3月月1日日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。蒜买卖合同的约定相同。2010年年4月月1日，乙公司按照约定将大蒜日

4、，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货万元大蒜货款和款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。至甲公司。2010年年4月月5日，甲、丁公司签订以日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。万元价格转卖大蒜的合同。4月月7日因大蒜价日因大蒜价格大涨，甲公司又以格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月月8日，丙公司运送大蒜过程中，

5、因山洪暴发日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款公司大蒜尾款50万元。万元。后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。绿豆。关系图示关系图示题题1大蒜运至丙公司时，所有权归谁？

6、为大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？什么？参考答案及评分标准：甲公司（参考答案及评分标准：甲公司（1分）。因分）。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。（故此时甲公司是大蒜所有权人。（2分）分）实际参考答案：理由答实际参考答案：理由答“货物交付货物交付”、“合合同约定同约定”均得分。均得分。【设题陷阱与常见错误分析】【设题陷阱与常见错误分析】1.有的考生有的考生误认为货交承

7、运人丙公司后并未完成交付，误认为货交承运人丙公司后并未完成交付，只有当货被送至买受人处时才算完成交付，只有当货被送至买受人处时才算完成交付，因此所有权归乙公司。因此所有权归乙公司。【解题思路与方法分析】【解题思路与方法分析】1.根据根据物权法物权法第第23条和条和合同法合同法第第133条的规定，动产物权的设立和转让，自交条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。本付时发生效力，但法律另有规定的除外。本题中，甲公司与乙公司约定的交付方式为货题中，甲公司与乙公司约定的交付方式为货交承运人时即完成交付，当大蒜交给丙公司交承运人时即完成交付，当大蒜交给丙公司时，大蒜的所有

8、权已移转至甲公司。故所有时，大蒜的所有权已移转至甲公司。故所有权归甲公司所有。权归甲公司所有。一、动产所有权的移转一、动产所有权的移转n（一）合同法上的交付与物权法上的交付（一）合同法上的交付与物权法上的交付1交付的目的不同。合同中的交付是合同交付的目的不同。合同中的交付是合同履行的一部分；物权法中，交付是公示方法。履行的一部分；物权法中，交付是公示方法。2交付的方式不完全相同。合同法中的交交付的方式不完全相同。合同法中的交付方式多样，既可是法律规定也可以是当事付方式多样，既可是法律规定也可以是当事人约定；物权法中的交付不能由当事人自由人约定；物权法中的交付不能由当事人自由约定。约定。3交付的

9、标的物有瑕疵的后果不同。合同交付的标的物有瑕疵的后果不同。合同法中交付的标的物如果有瑕疵，构成违约；法中交付的标的物如果有瑕疵，构成违约；物权法中的标的物交付即使有瑕疵，也发生物权法中的标的物交付即使有瑕疵，也发生物权变动的后果。物权变动的后果。u交给第三人如何产生物权法上的效果呢？交给第三人如何产生物权法上的效果呢？n（二）动产所有权转移的基本规定（二）动产所有权转移的基本规定动产物权变动的基本模式：债权行为基础动产物权变动的基本模式：债权行为基础+作为事实行为的交付。作为事实行为的交付。合同法合同法第第133条标的物的所有权自标的条标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者物交

10、付时起转移，但法律另有规定或者当事人当事人另有约定的另有约定的除外。除外。1。当事人有约定的，依照规定；。当事人有约定的，依照规定；2法律另有规定的，依照规定；法律另有规定的，依照规定；3在所有权保留买卖中，从其规则；在所有权保留买卖中，从其规则；4除上述情形外，以交付完成时间为所有除上述情形外，以交付完成时间为所有权移转时间。权移转时间。练习练习甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定款，约定5天后取画。丙听说后，表示愿出比天后取画。丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。乙得

11、知此事，诱使甲约定第二天交货。乙得知此事，诱使甲8岁的岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间，被丁盗走。此时该名画的所有权属有期间，被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人？（于下列哪个人？（2008年国家司法考试试卷年国家司法考试试卷三三一一9）A甲甲B乙乙C丙丙D丁丁答案：答案：An（三）动产所有权转移的一般规则（三）动产所有权转移的一般规则在合同法上，交付一般指现实交付，包括在合同法上，交付一般指现实交付，包括以下情形：以下情形：1出卖人送货上门的，以出卖人送货到约出卖人送货上门的，以出卖人送货到约定地点并经买受人验收后为交付；定地点并经

12、买受人验收后为交付；2出卖人代办托运的，以办理托运手续后出卖人代办托运的，以办理托运手续后为交付；为交付；3出卖人邮寄的，以办理邮寄手续后为交出卖人邮寄的，以办理邮寄手续后为交付；付；4买受人自提的，以出卖人通知的提货时买受人自提的，以出卖人通知的提货时间（双方约定时间或合理时间）为交货时间。间（双方约定时间或合理时间）为交货时间。练习练习甲、乙于甲、乙于2010年年9月月2日订立一货物买卖合同，日订立一货物买卖合同，约定甲于约定甲于9月月15日交货，交货方式为代办托运。日交货，交货方式为代办托运。9月月20日，甲办妥与铁路局的托运手续。问：日，甲办妥与铁路局的托运手续。问：货物所有权何时归乙

13、所有？货物所有权何时归乙所有？答案：答案：9月月20日日设上例中双方约定交付方式为自提。设上例中双方约定交付方式为自提。9月月20日日甲通知乙务必于甲通知乙务必于9月月30日提货。问：所有权何日提货。问：所有权何时归乙？时归乙？答案：答案：9月月30日日题题2甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？的合同的效力如何？为什么？参考答案及评分标准：有效（参考答案及评分标准：有效（1分）。大蒜分）。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖

14、合同，合同的效力相互之间是不排斥的。（同，合同的效力相互之间是不排斥的。（1分）分）实际参考答案：理由答实际参考答案：理由答“效力相容性效力相容性”，“合同效力与物权转移相区分合同效力与物权转移相区分”。【设题陷阱与常见错误分析】【设题陷阱与常见错误分析】2.有的考生误有的考生误认为甲与丁的合同应当认定为有效，而甲与认为甲与丁的合同应当认定为有效，而甲与戊的合同应当认定为无效合同。因为在途货戊的合同应当认定为无效合同。因为在途货物运输中，货物的所有权及风险自签订合同物运输中，货物的所有权及风险自签订合同时转移，而甲、丁签订合同时所有权及风险时转移，而甲、丁签订合同时所有权及风险已经转移给丁，此

15、时甲再与戊签订买卖合同已经转移给丁，此时甲再与戊签订买卖合同属于无权处分。属于无权处分。【解题思路与方法分析】【解题思路与方法分析】2.根据根据合同法合同法第第144条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除另有约定外，毁损灭失的风险自合同成立时物，除另有约定外，毁损灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。这里仅仅规定的是在途货物的风起由买受人承担。这里仅仅规定的是在途货物的风险负担的移转规则，并不涉及所有权的移转规则。险负担的移转规则，并不涉及所有权的移转规则。动产所有权的移转规则是自交付时起完成移转，具动产所有权的移转规则是自交付时起完成移

16、转，具体的交付方式可以由当事人约定。在当事人未有约体的交付方式可以由当事人约定。在当事人未有约定的情形下，一般应认定为自动产实际交至买受人定的情形下，一般应认定为自动产实际交至买受人处才算完成交付。在本题中，甲、丁签订合同时风处才算完成交付。在本题中，甲、丁签订合同时风险已经转移给丁，但所有权并未随之移转，此时甲险已经转移给丁，但所有权并未随之移转，此时甲再与戊签订买卖合同仍属于有权处分。出卖人就同再与戊签订买卖合同仍属于有权处分。出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。故甲公司与丁、戊公司签订的转卖间是不排斥的。故甲公司

17、与丁、戊公司签订的转卖大蒜的合同都是有效的。大蒜的合同都是有效的。二、有权处分下法律行为的效力及所有二、有权处分下法律行为的效力及所有权的取得权的取得n（一）一物数卖的，各买卖合同均有效（一）一物数卖的，各买卖合同均有效1在合同签订后，对后买受人交付的情况在合同签订后，对后买受人交付的情况下。下。（1）后买受人取得电脑的所有权）后买受人取得电脑的所有权（2）出卖人对其他各买受人负违约责任。）出卖人对其他各买受人负违约责任。3后买受人是善意或者恶意对合同效力的后买受人是善意或者恶意对合同效力的影响影响（1）恶意不构成侵权行为。）恶意不构成侵权行为。（2）故意以违背善良风俗的方法加害于他）故意以违

18、背善良风俗的方法加害于他人构成第三人侵害债权。人构成第三人侵害债权。3在合同签订后，均未交付的情况下在合同签订后，均未交付的情况下（1）先行支付价款的买受人有优先的继续）先行支付价款的买受人有优先的继续履行请求权。履行请求权。（2）均未受领交付，也未支付价款，依法）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人有优先的继续履行请成立在先合同的买受人有优先的继续履行请求权。求权。（3）其他各买受人可解除合同，并要求赔）其他各买受人可解除合同，并要求赔偿损失。偿损失。n（二）出卖人以将来财产为标的订立的买（二）出卖人以将来财产为标的订立的买卖合同，仍有效。履行期届至时仍未取得所卖合同，仍有效

19、。履行期届至时仍未取得所有权的，负违约责任。有权的，负违约责任。题题3大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？谁承担？为什么？参考答案及评分标准：戊公司承担（参考答案及评分标准：戊公司承担（1分）。分）。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。故标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。（大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。（2分）分）解析：解析：合同法合同法第第144条出卖人出卖交由条出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约承运人运输的在

20、途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。起由买受人承担。【设题陷阱与常见错误分析】【设题陷阱与常见错误分析】3.有的考生误有的考生误认为所有权属于丁，所以风险由丁来承担。认为所有权属于丁，所以风险由丁来承担。【解题思路与方法分析】【解题思路与方法分析】3.根据根据合同法合同法第第144条的规定，出卖人出卖交由承运人运输条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除另有约定外，毁损灭失的的在途标的物，除另有约定外，毁损灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。故大蒜风险自合同成立时起由买受人承担。故大蒜毁损灭失的风险由买

21、方戊公司承担。毁损灭失的风险由买方戊公司承担。三、买卖合同标的物风险负担三、买卖合同标的物风险负担n（一）一般原则（一）一般原则买卖合同标的物风险负担采买卖合同标的物风险负担采“交付交付”主义。主义。n（二）动产买卖合同风险负担规则（二）动产买卖合同风险负担规则1送货上门的，在途风险由出卖人承担；送货上门的，在途风险由出卖人承担；2自提的，回途风险由买受人承担；自提的，回途风险由买受人承担；3简易交付的，自合同生效时风险由买受简易交付的，自合同生效时风险由买受人承担；人承担；4代办托运、邮寄的，办完托运、邮寄手代办托运、邮寄的，办完托运、邮寄手续后由买受人承担。续后由买受人承担。练习练习199

22、7年年6月月2日杜某将自己家的耕牛借给邻居日杜某将自己家的耕牛借给邻居刘某使用。刘某使用。6月月8日刘某向杜某提出将耕牛卖日刘某向杜某提出将耕牛卖给自己，杜某表示同意。双方商定了价格，给自己，杜某表示同意。双方商定了价格，并约定三天后交付价款。但并约定三天后交付价款。但6月月10日，该头耕日，该头耕牛失脚坠下山崖摔死。对于该耕牛死亡的财牛失脚坠下山崖摔死。对于该耕牛死亡的财产损失，应当由谁来承担？产损失，应当由谁来承担？（1998年律师资年律师资格考试试卷三第格考试试卷三第6题）题）A杜某杜某B刘某刘某C杜某与刘某各承担一半杜某与刘某各承担一半D杜某承担三分之一，刘某承担三分之二杜某承担三分之

23、一，刘某承担三分之二答案：答案：Bn（三）动产买卖合同风险负担特殊规则（三）动产买卖合同风险负担特殊规则1在途买卖。在途买卖。除当事人另有约定的以外，自合同成立时起除当事人另有约定的以外，自合同成立时起由买受人承担由买受人承担2试用买卖试用买卖（1）试用期间的风险，归出卖人负担；）试用期间的风险，归出卖人负担；注意：试用期间的确定。注意：试用期间的确定。（2）试用人同意购买或试用期间届满，买受）试用人同意购买或试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的（视为购买），人对是否购买标的物未作表示的（视为购买），风险归买受人负担（此时构成简易交付）。风险归买受人负担（此时构成简易交付）。（3）试

24、用人明示不购买的，风险归出卖人负）试用人明示不购买的，风险归出卖人负担。担。3分期付款买卖分期付款买卖练习练习曾某购买某汽车销售公司的轿车一辆，总价款曾某购买某汽车销售公司的轿车一辆，总价款20万元，约定分万元，约定分10次付清，每次两万元，每月的第一次付清，每次两万元，每月的第一天支付。曾某按期支付六次共计天支付。曾某按期支付六次共计12万元后，因该款汽万元后，因该款汽车大幅降价，曾某遂停止付款。下列哪些表述是正确车大幅降价，曾某遂停止付款。下列哪些表述是正确的？的？（2009卷三第卷三第59题）题）A汽车销售公司有权要求曾某一次性付清余下的八汽车销售公司有权要求曾某一次性付清余下的八万元价

25、款万元价款B汽车销售公司有权通知曾某解除合同汽车销售公司有权通知曾某解除合同C汽车销售公司有权收回汽车，并且收取曾某汽车汽车销售公司有权收回汽车，并且收取曾某汽车使用费使用费D汽车销售公司有权收回汽车，但不退还曾某已经汽车销售公司有权收回汽车，但不退还曾某已经支付的支付的12万元价款万元价款答案：答案：ABC合同法合同法第第167条分期付款的买受人未支条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买者解除合同。出卖人解除合同的，可以

26、向买受人要求支付该标的物的使用费。受人要求支付该标的物的使用费。练习练习设上例中，曾某在购买后的第三个月，设上例中，曾某在购买后的第三个月，因为突发洪水汽车被冲走，曾某是否有义务因为突发洪水汽车被冲走，曾某是否有义务付余款呢？为什么？付余款呢？为什么？参考答案：有。因为标的物灭失的风险由其参考答案：有。因为标的物灭失的风险由其负担，则其仍有义务支付余款。负担，则其仍有义务支付余款。分期付款买中，出卖人保留所有权，动产所分期付款买中，出卖人保留所有权，动产所有权自买受人付清全部价金时移转，但风险有权自买受人付清全部价金时移转，但风险适用适用“交付主义交付主义”，自交付时起移转。，自交付时起移转。

27、4有违约行为的有违约行为的例例甲、乙订立买卖电脑合同，约定甲、乙订立买卖电脑合同，约定10月月1日前送货日前送货至乙处。甲于至乙处。甲于10月月1日送货至乙处，但乙以无仓库存日送货至乙处，但乙以无仓库存放为由，要求三天后验收。甲车队只好将载货汽车停放为由，要求三天后验收。甲车队只好将载货汽车停在一停车场。当晚，风雷大作，货物遭雷击起火而烧在一停车场。当晚，风雷大作，货物遭雷击起火而烧毁。问：谁担风险？毁。问：谁担风险？（1）因买受人的原因不能按期交付的，买受人应当）因买受人的原因不能按期交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。（

28、2）因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现）因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。同，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。n（三）不动产买卖合同风险负担规则（三）不动产买卖合同风险负担规则例例甲与乙于甲与乙于2006年年7月月10日签订房屋买卖日签订房屋买卖合同，合同，7月月14日甲交钥匙给乙，乙当天搬进居日甲交钥匙给乙，乙当天搬进居住。二人约定于住。二人约定于7月月30日之前办理产权过户手日之前办理产权过户手续，尔后付款。续，尔后付款。7月月25日晚，楼房遭

29、雷击起火日晚，楼房遭雷击起火被烧毁。后甲要求乙付款，乙拒绝，遂生纠被烧毁。后甲要求乙付款，乙拒绝，遂生纠纷。问：乙应否付款？纷。问：乙应否付款？解析：适用交付主义。解析：适用交付主义。（1）转移占有，视为交付。）转移占有，视为交付。（2）买受人接到出卖人的书面交房通知，）买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，风险自书面交房通无正当理由拒绝接收的，风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担。知确定的交付使用之日起由买受人承担。题题4甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？参

30、考答案及评分标准：不能（参考答案及评分标准：不能（1分）。因为分）。因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。（原因拒付尾款。（2分）分）实际参考答案：理由开放。实际参考答案：理由开放。【设题陷阱与常见错误分析】【设题陷阱与常见错误分析】4.有的考生误有的考生误认为甲公司可以因为第三人戊公司的违约而认为甲公司可以因为第三人戊公司的违约而拒付乙公司的尾款。拒付乙公司的尾款。【解题思路与方法分析】【解题思路与方法分析】4.根据根据合同法合同法第第121条的规定，当事人一方

31、因第三人的原因条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。甲乙公司是大蒜购销定或者按照约定解决。甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。司的原因拒付尾款。题题5乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？任？为什么？参考答案及评分标准：不能（参考答案及评分标

32、准：不能（1分）。因为分）。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。（或者定金。（2分）分）实际参考答案：必须答实际参考答案：必须答“不能选择不能选择”。【设题陷阱与常见错误分析】【设题陷阱与常见错误分析】5.有的考生误有的考生误认为定金罚则和违约金可以合并适用。认为定金罚则和违约金可以合并适用。【解题思路与方法分析】【解题思路与方法分析】5.根据根据合同法合同法第第116条的规定，当事人既约定违约金，又约条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以

33、选择适用定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。也就是说，定金罚则违约金或者定金条款。也就是说，定金罚则和违约金只能选择适用，而不能合并适用。和违约金只能选择适用，而不能合并适用。在本题中，因为甲公司和乙公司大蒜购销合在本题中，因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。选择适用违约金或者定金。题题6甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？效力如何？为什么？参考答案及评分标准：有效（参考答案及评分标准：有效（1分）。因为分）。因为甲公司通过向乙公司支付

34、甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。（追认。（2分）分）实际参考答案：表见代理不得分。实际参考答案：表见代理不得分。【设题陷阱与常见错误分析】【设题陷阱与常见错误分析】6.有的考生误有的考生误认为张某代理甲公司与乙公司签订的绿豆买认为张某代理甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同超越了代理权限，所以该合同因无权卖合同超越了代理权限，所以该合同因无权代理而无效。代理而无效。【解题思路与方法分析】【解题思路与方法分析】6.根据根据民法通则民法通则第第66条和条和合同法合同法第第48条的规定，超越代条的规定

35、，超越代理权的行为，只有经过被代理人追认，对被理权的行为，只有经过被代理人追认，对被代理人才发生效力。在本题中，尽管甲公司代理人才发生效力。在本题中，尽管甲公司委派业务员张某只是去乙公司采购大蒜，并委派业务员张某只是去乙公司采购大蒜，并未授权其购买绿豆，张某购买绿豆的行为是未授权其购买绿豆，张某购买绿豆的行为是超越代理权的无权代理，但是甲公司通过向超越代理权的无权代理，但是甲公司通过向乙公司支付乙公司支付50万元绿豆货款的行为，表示其万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。故甲公已对张某无权代理行为进行了追认。故甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同是有效的。司与乙公司签订的绿豆买

36、卖合同是有效的。题题7丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？律效力如何？为什么？参考答案及评分标准：无效（参考答案及评分标准：无效（1分）。丙公分）。丙公司的转卖行为属无权处分（效力待定）行为，司的转卖行为属无权处分（效力待定）行为，因为甲公司拒绝追认丙公司行为。因为甲公司拒绝追认丙公司行为。实际参考答案：效力待定亦得分。实际参考答案：效力待定亦得分。解析：解析：合同法合同法第第51条无处分权的人处分条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。订立合同后取得处分权

37、的，该合同有效。【设题陷阱与常见错误分析】【设题陷阱与常见错误分析】7.有的考生误有的考生误认为善意取得可以矫正原无权处分（效力待认为善意取得可以矫正原无权处分（效力待定）行为的效力。定）行为的效力。【解题思路与方法分析】【解题思路与方法分析】7.丙公司作为承运丙公司作为承运人，并不拥有货物的所有权，丙公司的转卖人，并不拥有货物的所有权，丙公司的转卖行为属无权处分（效力待定）行为，且甲公行为属无权处分（效力待定）行为，且甲公司拒绝追认丙公司行为，故丙公司将绿豆转司拒绝追认丙公司行为，故丙公司将绿豆转卖给己公司的行为无效。卖给己公司的行为无效。四、无权处分行为的效力四、无权处分行为的效力n（一）

38、无权处分合同有效的情形（一）无权处分合同有效的情形1经权利人追认；经权利人追认；2事后无权处分人取得处分权。事后无权处分人取得处分权。n（二）未经权利人追认、无权处分人亦未取得处（二）未经权利人追认、无权处分人亦未取得处分权的无权处分合同的效力分以下以情形：分权的无权处分合同的效力分以下以情形：1只是签订了无权处分合同而未实际进行公示的只是签订了无权处分合同而未实际进行公示的（1）无权处分合同有效；）无权处分合同有效；（2）出卖人承担违约责任；）出卖人承担违约责任；（3）买受人可解除合同，并主张损害赔偿请求权。）买受人可解除合同，并主张损害赔偿请求权。例：甲委托乙保管一台电脑，乙保管期间，例：

39、甲委托乙保管一台电脑，乙保管期间，未经甲同意，即以自己名义与丙订立合同。未经甲同意，即以自己名义与丙订立合同。乙、丙订立合同后，乙尚未将该电脑交付给乙、丙订立合同后，乙尚未将该电脑交付给丙，甲即取回了自己的电脑。丙得不到电脑，丙，甲即取回了自己的电脑。丙得不到电脑，诉至法院。问：乙、丙之合同纠纷如何处理？诉至法院。问：乙、丙之合同纠纷如何处理？解析：出卖人就同一标的物订立多重买卖合解析：出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖

40、人违约责任的，标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。（人民法院应予支持。（合同法解释合同法解释（二）（二）第第15条）条）2若第三人符合善意取得要件（已进行公若第三人符合善意取得要件（已进行公示）。示）。（1）善意买受人取得所有权；）善意买受人取得所有权；（2）原权利人请求无权处分人返还所得价金）原权利人请求无权处分人返还所得价金并赔偿损失。并赔偿损失。最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释用法律问题的解释第三条当事人一方以出卖第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为人在缔约时对标的物没有所有权或者

41、处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。民法院应予支持。题题8甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？为什么？参考答案及评分标准：无权（参考答案及评分标准：无权（1分）。因为分）。因为己公司构成善意取得。（己公司构成善意取得。（1分）分）【设题陷阱与常见错误分析】【设

42、题陷阱与常见错误分析】8.有的考生误认为构有的考生误认为构成善意取得要求是不知情，已支付对价，并且已经成善意取得要求是不知情，已支付对价，并且已经交付。而丙公司尚未收取货款，己公司没有支付对交付。而丙公司尚未收取货款，己公司没有支付对价，不符合善意取得的构成要件。价，不符合善意取得的构成要件。【解题思路与方法分析】【解题思路与方法分析】8.根据根据物权法物权法第第106条第条第1款的规定，无处分权人将不动产或者动产转款的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者定外，符合

43、下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。由该条经登记，不需要登记的已经交付给受让人。由该条可知，善意取得的构成要件中只是需要对价合理，可知，善意取得的构成要件中只是需要对价合理，并无已支付对价的要求，故没有支付对价不构成否并无已支付对价的要求，故没有支付对价不构成否定善意取得成立的理由。丙公司将绿豆转卖给己公定善意取得成立的理由。丙公司将绿豆转卖给己公司完全符合善意取得的构成要件。故己公司构成善司完全符合善意取得的构成要件。故己公司构成善意取得，甲公司无权要求己公司返还绿豆。意取得，甲公司无权要求己公司返还绿豆。