应区分合同与非合同协议伪协议下41531

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1、应区分合同与非合同协议、伪协议下李锡鹤 华东政法大学 教授 2021-08-02 09:55:24来源：?东学?2021年第2 关键词: 合同；协议；非合同协议；伪协议 内容提要: 合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。不发生法律效力的协议发生不符合缔约人意志的法律效力的协议均非合同。无需相对方承受的表示或有法律效力如设定无对价债权即时设定用益物权即时设定抵押权；或不应有法律效力如许诺设定担保物权；此类表示如为相对方“承受形成伪协议。严格区分合同与非合同协议、伪协议是正确理解合同的前提。通说主张合同成立可不生效保证关系、抵押关系是合同关系债务转让“合同须债权人同意生效均无法理根据。三、非合同协

2、议法理分析指出合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。因此不发生法律效力的协议发生不符合缔约人意志的法律效力的协议均非合同。非合同协议可分类如下：一无法律效力协议1友情行为关系例1.甲上班时向同事乙表示下班后请乙看电影乙承受邀请。2.行为关系例2甲在聚餐会上向乙表示如乙能连喝三杯白酒他绕桌子爬一圈乙表示同意。3施惠恳求关系例3甲恳求乙施舍假设干元乙表示同意。4.要物行为许诺关系例4甲向乙表示在特定限内愿以特定价格委托乙保行李乙表示同意。5赠与许诺关系例5甲向乙表示愿赠与乙某物乙表示愿意承受赠与。试作分析：指出合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。例1属社交场合之友情关系例2属社交场合之关系法律均

3、不介入行为人之表示无法律效力不发生合同关系。例3中甲之表示不变动甲与乙的法律关系无法律效力非民法恳求权之恳求亦非民法之要约。民法恳求权是债权权能有法律之力如无瑕疵债务人不得对抗。民法要约到达相对人生效无意定或法定事由不得撤销。乙之表示亦无法律效力。甲乙双方不发生合同关系。例4中甲乙达成在特定限内以特定价格保存行李之协议但委托保行李属民法要物行为委托人将标的物交付相对人前双方不发生合同关系甲之委托不构成要约乙之同意不构成承诺。需要指出虽然要物行为许诺协议不是合同双方许诺不构成要约或承诺但如含对价交付标的物后双方许诺发生法律效力视为要约或承诺。例4中交付标的物后甲之委托发生要约效力乙之同意发生承诺

4、效力。例5中甲之表示无法律效力乙之表示亦无法律效力双方不发生合同关系。赠与关系立法或规定为要物合同或规定为诺成合同。?人民贯彻执行民法通那么假设干问题的?28条规定：“公民之间赠与关系的成立以赠与物的交付为准。据此赠与关系为要物合同。?合同法?85条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人受赠人表示承受的合同。据此赠与合同只需受赠许诺人许诺承受赠与无须移转标的物占有即可成立属诺成合同。既是合同应发生法律效力。86条款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。据此通说认为赠与许诺人享有“任意撤销权其赠与许诺无法律效力。受赠许诺人之受赠许诺亦无法律效力。此类关系不发生债权债务非

5、合同关系称赠与合同名不副实。86条款与85条冲突。严格地说民事主体为赠与许诺而不交付标的物应称赠与许诺人非赠与人；民事主体许诺承受赠与而未受领标的物应称受赠许诺人非受赠人；双方关系为赠与许诺关系非赠与关系。可以得出结：赠与许诺协议关系非合同关系。赠与许诺协议不移转标的物占有也不移转标的物所有权。赠与许诺协议成立后赠与许诺人仍为标的物所有人可处分标的物。受赠许诺人非标的物所有人不能处分标的物当然不能强迫执行标的物。这是赠与许诺协议不能强迫执行之法理根据。但赠与许诺人不兑现许诺是否需要补偿受赠许诺人的“损失呢？从上文介绍可知赠与关系无规定为诺成合同还是要物合同赠与许诺人不兑现许诺均无需补偿给付。这

6、反映了在赠与许诺关系上不同规定的立法者存在共同的价值观念：赠与许诺人不兑现许诺并不造成受赠许诺人损失不存在补偿损失问题强迫赠与许诺人补偿违背民法公平原那么。可见将赠与合同规定为诺成合同违犯法理。?合同法?86条第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过的赠与合同不适用前款规定。义务是法律范畴有强迫力。道德无强迫力“道德义务概念不成立。通说称公益性赠与为捐赠。通常称帮助别人之行为为公益行为。在法理上帮助别人之行为似可分为两类：帮助对象为特定人为广义公益行为；帮助对象为不特定人为狭义公益行为。所谓捐赠行为应指狭义公益性赠与。赠与许诺可分两类：1非狭义公益性赠与许诺相对人

7、为特定人。2.狭义公益性赠与许诺即捐赠许诺又有两种情况：1相对人为特定范围的不特定人如孤儿、灾民、失学儿童、癌症病人等。2相对人为公益如学校、医院、图书馆、博物馆等形式上为特定人但受益人不特定法理上可视为相对人不特定。赠与行为与受赠行为是相对概念各以相对方成立为自己成立之前提。捐赠许诺相对人如为不特定自然人不存在回绝承受赠与的问题受托转交捐赠财产之慈善机构也不能回绝承受捐赠。捐赠许诺相对人如为公益无法定事由不能回绝承受赠与。因此捐赠许诺人实际上可强迫缔约。此强迫缔约权最终源于捐赠之狭义公益性质。捐赠许诺并非要约但为平衡双律地位无法定事由不能撤销。一般赠与许诺相对人为特定人可回绝承受赠与许诺人无

8、优势法律地位许诺亦不构成要约应不发生法律效力但赠与协议经过除外。可见赠与许诺发生法律效力的法理根据是狭义之公益性表现为相对人不特定不存在回绝承受赠与的问题；或者相对人形式上特定本质上不特定无法定事由不能回绝承受赠与；赠与许诺人可强迫缔约。民法有诚信原那么是老实信誉原那么的简称。所谓“老实就是意思表示必须行为人应承当因表意不给相对人造成的损害。所谓“信誉就是生效意思表示必须履行行为人应承当因不履行生效表意给相对人造成的损害。“老实与“信誉实际上是一个意思。诚信原那么只适用意定性民事关系不适用法定性民事关系并非民法的一般原那么。通说称诚信原那么为民法的“条款。所谓条款只能理解为原那么用以指称诚信原

9、那么并不确切。现实生活有时会发生一些立法时无法预见和无法周延的情况民法为此制定了专门的调整原那么包括诚信原那么公序良俗原那么公平原那么权利不得滥用原那么等均属保底规定适用范围自然不能非常明确。无学理上分析详细的民事关系还是理上调整详细的民事关系总是在适用范围相对明确的民法根本原那么难以适用的情况下才考虑适用包括诚信原那么在内的适用范围相对不明确的根本原那么。因此诚信原那么和其他保底规定均属补充规定。称一条补充规定为“条款根据缺乏。如因人们在生活中都应该老实信誉而推诚信原那么是民法的普遍原那么那是想当然。从例1至例5可知民法虽规定诚信原那么并不等于“一言既出驷马难追。换言之诚信原那么之适用是有门

10、槛的：有些情况民法不允许行为人“说话不算数；有些情况民法允许行为人“说话不算数。如用民法原理表示就是：行为人有些表示生效有些表示不生效。门槛的高度取决于立法者和法官的价值观念。二标的不法协议例6自然人甲向自然人乙表示愿以特定价格向乙购置假设干乙表示同意。试作分析：合同之标的即合同双方之共同目的也就是双方意思表示契合之处例6中即移转假设干所有权。标的不法即行为人追求表现为损害公共秩序包括权利、不特定利、公序良俗。法律不能推定或不特定人可能答应损害自己的权利因此法律必然制止。法律的直接表现就是制止。协议缔约人须承当法律责任包括民事责任、行政责任、刑事责任。因此此类协议有法律效力但并非缔约人追求之法

11、律效力。此类协议制止生效不是合同。可见发生非行为人追求的法律效力之协议非合同。法律行为如不违背法律的详细规定而违背法律的根本原那么称脱法行为。如以借贷形式确认债。法律制止脱法行为脱法行为协议标的不构成合同。至于行为是否脱法即是否违背法律的根本原那么只能由法官依法。三标的不能协议例7甲向乙表示愿以特定价格委托乙制造永动机乙表示同意。试作分析：所谓标的“不能指违背客观规律如买卖已灭失之特定物承揽超越人力之事。学界对法律行为标的不能分类甚多：1不能与法律不能。本文称“不能为“不能“法律不能为“不法。2自始不能与嗣后不能。“自始不能属本文之“不能“嗣后不能非本文之“不能。3客观不能与主观不能。通说所谓

12、“客观不能指不应由行为人承当后果如不可抗力；所谓“主观不能指应由行为人承当后果如因病违约。通说对主客观之分类与主客观本义有出入。通说之“客观不能属本文之“不能“主观不能非本文之“不能。4.永久不能与一时不能。“永久不能属本文之“不能“一时不能非本文之“不能。5全部不能与一部不能。“全部不能属本文之“不能；“一部不能者“不能局部无效。故本文之“标的不能指“不能、“自始不能、“客观不能、“永久不能、“全部不能；“一部不能者“不能局部无效。法律并非一概制止行为人为标的“不能行为如寻求已灭失之特定物制造永动机但制止就“不能标的设定权利义务。这意味着创设此类“法律关系的法律行为不能追务实现效果意思属无效

13、法律行为。在广义上讲就“不能标的设定权利义务可视为损害公序良俗。通说有“合同无效、“无效合同的提法?合同法?即有“合同无效之规定第52条。通说不区分法律行为有效与生效无效与不生效。作为民法范畴法律行为有效、无效、生效、不生效并非其文字意义而有特定含义。法律行为有效表示法律答应行为人追务实现效果意思法律行为生效表示行为人实现效果意思；法律行为无效表示法律制止行为人追务实现效果意思法律行为不生效表示行为人未实现效果意思。所谓“无效合同、“合同无效的提法均不标准标的不法、不能的协议可称无效协议或协议无效。需要指出标的之表述如不标准可能发生不必要分歧如例8。例8甲向乙表示愿以特定价格向乙转让甲出借于丙

14、的手表的返还恳求权以转让手表所有权乙表示同意。试作分析：此即交付。所谓“返还就是恢复原状；交付中只能指恢复占有或占有恳求权。显然交付协议生效存在一个前提：受让人获得标的物所有权前占有标的物或享有标的物给付恳求权。然而不存在上述前提这意味着交付转让之权利并非返还恳求权。交付中人对标的物享有之返还恳求权属特定物给付恳求权。特定物给付恳求权可能因物权或占有阻碍而发生如所有物返还恳求权；可能因其他原因此发生如买受人之标的物给付恳求权。两类恳求权内容一样但后者与恳求权人获得恳求权前之权利状态无关详细地说。恳求权人获得恳求权前是否标的物权利人或合法占有标的物在所不问；前者即物上恳求权含返还恳求权与恳求权人

15、获得恳求权前之权利状态有关详细地说恳求权人获得恳求权前必须是标的物权利人或合法占有标的物。交付转让的仅是恳求第三人给付特定物的行为资格并非恳求第三人返还特定物的行为资格属物上恳求权以外之特定物给付恳求权。物上恳求权是因物权或占有权源阻碍而派生之权利。物权或占有权源不移转物上恳求权不能移转；物权或占有权源移转后如受阻碍物上恳求权当然派生无需另外移转。交付中标的物给付恳求权转让前人享有物上恳求权；标的物给付恳求权转让后交付相对人因享有标的物给付恳求权而获得标的物物权因享有标的物物权而发生物上恳求权。但权利发生与权利转让存在区别交付相对人之物上恳求权非转让获得。这意味着物上恳求权可移转不可转让。民法

16、转让是转让人与受让人之法律行为组合不仅反映变动后果而且反映变动程序。民法移转不以法律行为为要件只反映变动后果不反映变动程序。转让只是移转的一种形式是通过当事人双律行为组合的移转。唐人有句描绘晋代王谢府第成为唐代百姓居所的诗句：“旧时王谢堂前燕飞入寻常百姓家。只表现后果不表现过程即属移转而非转让。将交付过程概括为转让物上恳求权违背和法理。因此严格地说物上恳求权转让协议应属标的不能。9四、伪协议法理分析无需相对方承受的表示如相对方表示“承受形成的不是协议而是伪协议可分两类：一仅一方意志发生法律效力的“协议1设定无对价债权之“协议1保证“合同区分权利设定与权利转让例 9甲向乙表示愿做乙的债务人丙的保

17、证人甲表示同意。试作分析：合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。此处之缔约人包括合同双方。换言之合同反映了合同双方的意志是双方的意思表示。合同效力是法律对双方意思表示的肯定。如“协议中仅一方意志发生法律效力此类意志无需相对方承受此类“协议是伪协议此类“合同是伪合同。在法理上转让权利以相对人承受转让为前提双方必须协议发生合同关系。为别人设定权利双方是否必须协议呢？人身权不可为别人设定。财产权中债权可为别人设定所谓要约即行为人为自己设定债务为受约人设定债权。物权中所有权不得为别人设定用益物权和担保物权均可为别人设定。中法律无用益性规定；担保性即质权可归入担保物权。民事主体为相对人设定债权即许诺为特

18、定行为含不作为有约束力无须相对人同意。许诺给付特定价值而无约束力并非设定债权如赠与许诺。如民事主体设定的债权有对价意味着设定人希望相对人承受自己的意思表示设定人之许诺构成要约；相对人承受要约之许诺亦有法律效力构成承诺；双方之协议构成合同。如民事主体设定之债权无对价意味着设定人无需相对人承受自己的表示设定人之许诺不构成要约如保证关系；相对人的许诺无法律效力不构成承诺；双方的“协议是伪协议、伪合同。严格地说所谓“设定无对价债权之协议是伪概念。然而如相对人向无对价债权设定人表示“不同意或“不承受此类表示有法律效力但并非回绝承诺而应视为放弃债权。民事主体为别人设定物权是答应相对人在特定条件下和特定间内

19、行使设定人物权的特定权能设定人许诺自己不作为即不为阻碍行为有法律效力通常无须相对人同意但有时此类答应以移转物的占有为前提如动产质押以移转标的物占有为成立要件票据质押以移转质权凭证为成立要件而转让占有必须双方合意此属例外。当然为别人设定用益物权通常有对价意味着设定人希望相对人承受自己的意思表示设定人此类许诺有法律效力构成要约；相对人承受要约之许诺亦有法律效力构成承诺；双方之协议构成合同。但不能推设定人之物权设定行为须相对人同意其实是设定人以设定物权为对价之交换行为须相对人配合。民事主客体关系是支配与被支配关系。民法的支配是在对象上实现自己的意志只服从法律可对抗任何人意志。如：土地所有权人使用自己

20、的土地只须根据法律可对抗任何人意志属土地支配关系。土地使用权人使用自己享有使用权的土地只需根据法律可对抗所有权人意志亦属土地支配关系。只能在对象上实现别人答应自己实现的意志非民法的支配。如承租人使用所租土地不得违犯出租人意志属依约使用但可在合同内对抗出租人不是对土地之支配不以土地为客体非土地之物权。借用人使用所借土地不得违犯出借人意志亦属依约使用但对出借人无合同对抗性亦非对土地之支配不以土地为客体非土地之物权。在法理上承租人、借用人使用土地均视为对行为人自己人身的支配。因此民法的答应关系包括多种权利关系：财产关系。包括两种：其一答应相对人不完全支配答应人之权利客体发生他物权关系：其中答应相对人

21、使用性支配答应人之权利客体发生用益物权关系；答应相对人处分性支配答应人的权利客体发生担保物权关系。其二答应相对人非支配性使用答应人的权利客体有偿使用构成租赁关系发生合同内对抗性；无偿使用构成借用关系不发生对抗性。人身关系：即答应相对人在特定领域、特定间非支配性使用自己的人身要素如、名称、肖像、隐私等有偿使用发生合同内对抗性无偿使用不发生对抗性；答应使用可构成民事代理的受权答应使用隐私通常构成答应披露隐私。答应使用别人人身要素被答应人不得支配答应人的人身要素不以答应人人身要素为客体不发生对答应人人身要素的人身权法理上均视为被答应人对自己人身的支配。当然答应别人使用自己的人身要素相对人也无须表示不

22、构成合同。如有对价双方的协议构成合同。但不能推答应使用自己的人身要素行为须相对人同意其实是答应人以此为对价的交换行为须相对人配合。因此转让权利发生合同关系；除以移转物的占有为成立要件的质押关系外设定权利均是单方许诺：保证关系是保证人向相对人许诺作为债权人无须表示非协议关系、合同关系。用益物权关系抵押关系是所有权人或第三人向相对人许诺不作为相对人无须表示非协议关系、合同关系。至于法律规定之他物权设定程序未必反映此类设定的单方行为性质不能否认此类设定本质上是一种答应行为。如立法规定为别人设定不动产他物权行为相对人必须在权利登记簿上签字该签字的法律意义不是“同意或“承受其实是知情；如回绝签字法理上应

23、视为发生相当于涂销登记的法律效力下文将作分析。广义受权行为概念在法学理上代理曾被认为系委任、雇佣、合伙、承揽等契约而发生代理权的授予只是这些契约的外部关系。年第四十二届德国法学家年会上Hans Dolle教授在其著名演讲?法学上之发现?中指出：“Jhering首先说明代理权与委任的区别Laband那么强调两个法律现象彼此间的性。10Hans Dolle教授在演讲中把Laband的理置于法学上各发现之首。学术界称Laband的理为“法学上的一大发现。11Hans Dolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在?商事法杂志?上发表的文中所阐述的代理权授予及其根底关系之区别。简言之

24、也就是代理权授予及委任的区别。12发现受权行为与委任的区别与“发现受权行为与委任“彼此间的性是两件完全不同的事情。实际上后者是不可能“发现的。法律行为效力之间的关系由法律规定。因此假如存在委任与受权两个行为受权行为是否于委任行为只能由法律规定而不可能被法学家“发现。法律行为的性问题是价值问题非问题。Laband真正发现的是代理之受权乃单方行为代理之受权关系非协议关系、合同关系。民法学中广义的受权行为即答应行为答应别人行使自己的权利。通常所谓的受权行为指民事代理之受权即答应别人行使自己的权为狭义的受权行为。用益物权和抵押权设定是答应别人行使自己的局部物权权能可归入广义的受权行为。代理之受权无须登

25、记；而根据登记生效不动产物权设定登记生效；两者存在区别。但任何受权关系均非协议关系合同关系。民法学界承受Laband的理成认代理受权不发生合同关系但认为用益物权和抵押权之设定发生合同关系实际上没有完全理解受权关系反映了现有受权理的不彻底性。例9中甲的表示是为乙设定对丙的债权的保证债权有法律效力无须乙的同意属许诺无对价非要约。乙的“同意无法律效力非许诺非承诺。当然如乙向甲表示“不同意或“不承受应视为乙放弃保证债权。甲与乙的“协议是仅一方意志发生法律效力的“协议无须相对方承受是伪协议伪合同。2无对价履行承当“合同例10甲向乙表示愿意承当乙的债务乙表示同意。3无对价债务承当“合同例11甲向乙表示愿意

26、承当乙的债务人丙的债务乙表示同意。债务转让质疑试作分析：?合同法?第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者局部转移给第三人的应当经债权人同意。我国地区“民法第301条免责的债务承当与债务人订立契约的规定：“第三人与债务人订立契约承当其债务者非经债权人成认对于债权人不生效力。据此债务可通过合同转让。所谓债务转让合同经债权人同意生效只能理解为合同效力待定。通说视债权转让行为为处分行为准物权行为推“债务转让合同亦属准物权行为。13我国地区“民法第300条免责的债务承当与债权人订立契约规定：“第三人与债务人订立契约承当债务人之债务者其债务于契约成立时移转于该第三人。权利是法律确认的行为选择资格如无人

27、身属性可以转让。债权如无特殊规定当然可以转让。义务是法律确认的行为强迫资格是否可以转让呢？通说认为：“第三人与债务人订立的债务承当协议性质上属于债务人对其债务的处分。债务为义务之一种而义务不得由义务人随意处分为民法的一大原那么。但债务之所以与一般义务不同就在于它仅对特定之人存在。债务人的债务乃是相对于特定债权人享有的的债权而存在。因此债务人的债务得因债权人的免除意思而免除。同理债务人对其债务的处分如经债权人同意亦可有效而且也只有经债权人同意方才有效。14从义务人是不特定人还是特定人的角度义务可分为不特定人义务与特定人义务。转让义务是承当人受领转让人义务。转让不特定人义务没有意义。特定人义务即债

28、务。所谓义务转让均指债务转让。主张义务不可转让例外是债务可转让是一种抽象否认详细肯定的方式本质上就是主张义务可以转让。法律上的转让是一种合同关系。债务转让的后果只能是债务人消灭债务受让人承当债务。假如说债务人消灭债务须债权人同意那么受让人承当债务无须债权人同意。从债务人消灭债务须债权人同意推债务人转让债务的合同须经债权人同意生效根据缺乏。所谓债务人消灭债务须债权人同意其实就是如无法定事由或约定事由债务只能由债权人免除。而债务一旦免除也不存在债务转让问题。因此所谓债务转让须债权人同意其中的合理内容就是债务免除须债权人同意或者说只有债权人可免除债务人债务。在法理上所谓“债务转让过程包含以下行为：第

29、一第三人向债务人许诺愿意向债权人清偿债务人之债务通称履行承当。如无对价第1行为无须债务人承受不构成要约自许诺到达债务人生效债务人可恳求许诺人按许诺向债权人清偿。债务人之“同意不构成承诺。第三人与债务人之“协议是伪协议伪合同。如有对价第1行为须债务人承受构成要约；债务人之同意构成承诺；双方的协议构成合同无须债权人同意即生效：债务人可恳求许诺人按许诺向债权人清偿许诺人可恳求债务人给付对价。但该合同不是转让债务的合同而是包含对价之向第三人给付合同。这意味着并非第三人替代债务人履行债务须债务人同意而是第三人以替代债务人履行债务为对价与债务人特定行为之交换行为须债务人配合。可见无有无对价第三人替代债务人

30、履行债务均无需债务人同意。第二第三人向债权人许诺：愿意清偿债务人之债务通称债务承当。但广义的债务承当也包括履行承当如前引我国地区“民法第301条即为：“免责的债务承当与债务人订立契约。我国地区“民法第300条免责的债务承当与债权人订立契约规定：“第三人与债权人订立契约承当债务人之债务者其债务于契约成立时移转于该第三人。“立法理由认为：“债务之承当因第三人与债权人订立契约而生效力其债务人是否承诺及知悉均非所问。第三人既与债权人订立承当契约那么债务人之债务即于契约成立时移转于第三人从而第三人成为新债务人旧债务人即可免其责任。此说实际上认为不仅债务人可转让自己之债务债权人亦可转让债务人之债务。第三人

31、向债权人所表示愿意清偿债务人债务之许诺如无对价无需债权人承受不构成要约到达债权人生效债权人可恳求许诺人按许诺清偿。债权人的“同意不构成承诺。第三人与债权人的“协议是伪协议伪合同。第三人许诺如有对价免除债务人债务需债权人承受构成要约到达债权人生效债权人可恳求许诺人按许诺清偿。债权人之同意构成承诺到达许诺人生效许诺人可恳求债权人按承诺给付免除债务人债务。第三人与债权人的协议构成合同但并非债务移转合同而是包含对价之向第三人给付向债务人为免除表示合同。这意味着并非第三人承当债务人之债务须债权人同意而是第三人以承当债务人之债务为对价与债权人免除行为之交换行为须债务人配合。可见无有无对价第三人许诺承当债务

32、均无需债权人同意。债务的免除有两种立法：或为契约行为或为单方行为均须债权人向债务人表示免除意思债权人向第三人表示免除意思不发生免除效力。虽然我国地区“民法第300条规定第三人与债权人之债务承当“合同可将债务人债务“移转至第三人但第343条免除之效力规定：“债权人向债务人表示免除其债务之意思者债之关系消灭。据此无有无对价债权人对第三人之债务免除表示均不发生免除效力债务人之债务不能“移转于该第三人。第三债权人向债务人许诺免除债务到达债务人生效债务人免除债务。在法理上上述第一许诺是第三人为债务人设定之无对价或有对价之债权债务人可无对价或有对价恳求许诺人向债权人清偿债务。第二许诺是第三人向债权人设定之

33、无对价或有对价的债权债权人可无对价或有对价恳求许诺人代债务人清偿债务。第三许诺是除法定或约定事由外债务人债务消灭的必要程序。严格地说第1行为非债务移转必要程序。可见上述债务移转过程外表上是经债权人同意的债务转让“合同实际上是上述三个许诺本质上是第二、三个许诺。这意味着债务不可转让但可移转。当然经第二、三个许诺移转的债务移转前后并非绝对同一：移转前的债务如有担保移转后消灭。移转前债务人如享有同时履行抗辩权移转后消灭。确切地说此处之债务移转是原债务人债务消灭新债务人债务发生。通说不注意区分转让与移转上述“债务转让合同经债权人同意生效之观点及其表现。所谓交付是转让标的物物上恳求权之观点亦属同一性质错

34、误。当然债务与物上恳求权不可转让的原因不同。物上恳求权可移转不可转让的原因已作分析此处不赘述。债务不可转让的原因在于：除法律规定外义务设定自主属单律行为无需别人同意。这意味着民法转让的标的可以是权利不能是义务。民法给付行为是相对于受领行为之概念给付行为须受领行为配合方能完成构成交付。交付如损害第三利由受害人行为实际上是给付行为和受领行为效力：受害人承受行为后果行为生效；受害人回绝行为后果行为不生效。通说将履行承当行为分为并存和免责两类：前者债务人不免除债务行为生效；后者债务人免除全部或局部债务效力待定。履行承当是第三人向债务人许诺承当债务确切地说是履行承当许诺行为无许诺承当全部债务还是局部债务

35、均非交付行为不发生免除效力不损害债权无须债权人行为效力非效力待定行为；债权人也不发生对承当的之债权。履行承当行为可分为全部承当和局部承当不能分为并存承当和免责承当。如因通说主张债权转让是准物权行为15推“债务转让亦属准物权行为那么混淆了权利与义务。债权人签字之履行承当“合同效力如债权人在债务人与第三人之履行承当“合同上签字效力如何？第一如履行承当“合同由债务人和第三人共同交付债权人或债务人和第三人共同委托别人交付债权人或债权人当债务人与第三人面签字视为：1第三人向债权人为债务承当表示；2债权人向债务人为债务免除表示。即债权人与债务人之债消灭债权人与第三人之债发生。或者说债务人之债务移转非转让至

36、第三人。第二如履行承当“合同由第三人交付债权人法理上视第三人为债务人之代理人效力同债务人与第三人共同交付。第三如履行承当“合同由债务人交付债权人债权人签字视为债权人向债务人为债务免除表示即债权人与债务人之债消灭；但债权人与第三人之债不发生。可见第三人向债权人交付履行承当“合同视为第三人向债权人为债务承当表示。债务人向债权人交付履行承当“合同对第三人不生效力。无履行承当“合同是否由债务人交付债权人债权人是否当债务人面在履行承当“合同上签字债权人在履行承当“合同上的签字均应视为债权人向债务人为债务免除表示。经债权人签字之履行承当“合同不能视为债务人、第三人、债权人三方订立的“合同。该“合同书上第三

37、人签字表示：第三人向债务人表示承当债务人的债务无须债务人“承受、“同意；第三人向债权人表示承当债务人债务无须债权人“承受、“同意。债权人签字表示债权人免除债务人债务无须债务人“承受、“同意。债务人签字无法律效力。因此该“合同书实际上是三个单方许诺。第三人的履行承当许诺债务承当许诺对第三人有无强迫力？法理上履行承当许诺、债务承当许诺均与赠与许诺不同：赠与许诺人不兑现许诺相对人无实际损失故赠与许诺不应发生强迫力。而履行承当许诺人不兑现许诺债务人通常发生债务不履行后果；债务承当许诺人不兑现许诺债权通常不实现。因此履行承当许诺与债务承当许诺应发生强迫力。合同转让质疑通说认为经相对人同意合同可以转让。从

38、上文可知合同转让之说不成立。所谓合同转让其实是转让人以所转让合同相对人免除自己合同债务为条件向第三人转让合同债权；第三人受领合同债权并向所转让合同相对人表示承当转让人合同债务。因此虽然合同转让行为通常表现为转让人与受让人订立转让合同所转让合同相对人在转让合同上签字但在法理上转让合同包括以下行为：第一合同债务承当许诺行为：受让人向所转让合同相对人许诺承当转让人在所转让合同中的合同债务；第二合同债务免除许诺行为：所转让合同相对人许诺免除转让人在所转让合同中的合同债务；第三合同债权转让行为：转让人与受让人订立所转让合同合同债权的转让协议。第一、二行为均为单方许诺；第三行为是转让人与受让人的合同行为。

39、买卖不破租赁法理分析通说认为罗马法规定买卖破除租赁坚持了债的相对性。近代民法规定买卖不破租赁打破了债的相对性。在法理上出租人因享有标的物所有权享有租赁合同债权；转让标的物所有权合同债权随之转让合同债务不能转让但是否当然移转？买卖破除租赁意味着出租人如转让标的物所有权买受人仅受领标的物所有权和合同债权不承当合同债务可恳求承租人排除对标的物之占有；出卖人合同债务不免除承租人可恳求出卖人承当违约后果。出租人与承租人之间租赁合同关系不终止买受人与承租人之间不发生租赁合同关系。买卖不破租赁意味着出租人如转让标的物所有权买受人受领标的物所有权和合同债权并推定：第一买受人向承租人许诺承当租赁合同债务买受人与

40、承租人之间发生租赁合同关系。第二承租人免除出租人租赁合同债务出租人与承租人之租赁合同关系终止。可见租赁物所有权转让过程法理上是原租赁合同终止新租赁合同发生的过程不能视为债的相对性的打破。当然出租人转让标的物所有权也不是合同转让。据此例10、11中甲与乙的“协议均是仅一方意志发生法律效力的“协议无须相对方承受是伪协议伪合同。严格地说如无对价“履行承当协议、“债务承当协议均是伪概念。2即时设定用益物权的“协议例12甲无偿为乙登记甲名下的A地块特定间使用权乙表示同意。试作分析：例12中甲的表示登记有法律效力无须乙的“同意。乙的“同意无法律效力。甲与乙的“协议仅一方意志发生法律效力是伪协议伪合同。严格

41、地说所谓“即时设定用益物权的协议是伪概念。例13甲有偿为乙登记甲名下的A地块特定间使用权乙表示同意。试作分析：例13中甲实际上有两个表示：1愿以登记为对价交换乙的特定行为通常是给付价金；2为登记行为。第1表示有法律效力乙同意前方可交换构成要约；乙的同意亦有法律效力构成承诺；甲与乙的协议构成合同。第2表示有法律效力无须乙的“同意；乙的“同意无法律效力；甲与乙的“协议仅一方意志发生法律效力是伪协议伪合同。可见在形式上乙的同意包括同意交换和“同意甲为登记行为；在本质上乙的同意仅是同意交换甲为登记行为无须乙“同意。3即时设定抵押权之“协议例14甲在自己名下的A房上为乙登记抵押权乙表示“同意。试作分析：

42、例14中甲的表示登记有法律效力无须乙的“同意；乙的“同意无法律效力。甲与乙的“协议仅一方意志发生法律效力是伪协议伪合同。严格地说所谓“即时设定抵押权的协议是伪概念。担保行为反映担保人与债权人之关系不存在对价问题属无偿行为。如担保人为债务人不存在发生有偿担保问题。如担保人为第三人第三人为债务人担保可能有对价须第三人与债务人达成协议发生合同关系；但无须债权人同意。4.强加利益质疑答应债权人单方免除债务答应单方为别人设定财产权是否会导致答应将利益强加别人呢？1债务免除债权是法律规定的稀缺资源归属关系破坏后的救济资格。债权人明示承受这一破坏即放弃债权。放弃债权即免除债务罗马法规定为契约行为通说视契约为

43、单数法律行为法、德、瑞士等国从之；16日、俄以及我国地区规定为单方行为。17?意大利民?236条规定：“债权人免除债务的意思表示的送达债务人时发生债的消灭但是被的债务人在适当间内不愿承受该意思表示的不在此限。据此免除行为效力未定本质上属契约行为只是推定债务人不回绝为同意表示。有学者主张免除不宜明确规定为契约行为可仿?德国民?第333条和我国地区“民第269条规定：“债务人表示不欲享受免除之利益者视为自始未有免除之表示。18此仿制规定实同?意大利民?236条。我国?合同法?05条规定：“债权人免除债务人局部或者全部债务的合同的权利义务局部或者全部终止。据此免除应视为单方行为。周柑教授主张免除为契

44、约行为理由是：“免除债务在多数情况下为债务人所乐意但也有债务人不愿消灭债务的情况如有的人不愿受让之惠特别对特定的人；又如学徒工为了学艺就不愿其工作的义务被免除。19学徒必须为雇主工作也必须通过工作才能学艺。学徒的工作包含履行义务和行使权利。不许学徒工作不仅免除了学徒的义务也损害了学徒的权利非此处讨的免除行为。在法理上免除应该如何规定根据只能是：免除是否损害债务人利益？如损害应不生效。显然免除不损害债务人利益。免除是否可能导致将特定利益强加于债务人违犯债务人意志？如可能应不生效。免除只是允许债务人不为特定行为并不制止被免除人为特定行为。免除人身性债务如赔礼抱歉被免除人不直接发生利益。免除财产性债

45、务被免除人可发生利益如回绝承受利益仍可清偿。该给付系被免除人之意思表示免除人受领不构成不当得利被免除人不得以债已消灭而恳求返还。如免除人回绝受领应答应被免除人通过提存而清偿构成非债给付。因此免除实际上不能将意志强加于债务人。规定免除为契约行为存在以下问题：无实际意义因债权人可通过不行使债权而到达免除的目的。限制债权人处分债权法理上根据缺乏。债权人为免除表示后债是否存在不确定不利于经济秩序的稳定。有学者主张免除发生自然债的效力。20此言本身成立问题在于通说视自然债为债的一种形式据此免除后债仍存在。自然债无强迫效力属人情债律债。免除应为单方行为法律效力实际上同自然债。史尚宽先生认为我国地区民法“虽

46、以免除为单独行为然亦非不成认免除契约之成立。例如债权人与债务人约定由债务人支付一万五千元债权中之二千元完毕后即抛弃其余额债权。债务人不实行二千元支付时那么债权人得解除上述契约而恳求全额之支付。盖此时债权系因契约而抛弃其因契约抛弃之债权得因契约之解除而回复原状也昭和四年三月大判、我妻民法四八二页。21此例之免除行为实为附“解除条件法律行为以债务人履行义务为条件但无须债务人同意即可生效形式上为契约行为本质上属单方行为。法律行为可附条件但对价不构成条件。此例条件属对价非附条件法律行为之条件。在法理上只要规定免除为单方行为免除即无须债务人之意思表示任何免除“契约实际上均非契约无须契约形式。2单方设定财

47、产权单方设定的财产权包括债权、抵押权、用益物权。债权、抵押权如不行使实际上不表现为利益无偿为别人设定债权、抵押权难以强加利益。为别人无偿设定用益物权有两种情况：适用登记生效本来只须设定人登记无须相对人签字相对人可能不知情违犯相对人意志。为防止强加利益法律可规定此类行为须相对人签字但相对人签字的法理意义是表示知情并非表示“同意或“承受。相对人回绝签字法理上不应视为回绝承受权利而应视为放弃权利即所谓发生相当于涂销登记的效力。适用登记对抗如不登记必须相对人相对人如不愿享有所设定权利可以通过不行使标的权利而回绝利益不是回绝承受标的权利也不能强加利益；如登记适用上述登记生效之分析。可见答应单方设定用益物

48、权也不能强加利益。二双方意志均无法律效力的“协议1许诺设定抵押权的“协议例15甲向乙表示愿将自己名下的A房所有权抵押于乙以担保乙对自己的债权乙表示同意。例16甲向乙表示愿将自己名下的A房所有权抵押于乙以担保乙对丙的债权乙表示同意。2.许诺设定质权的“协议例17甲向乙表示愿将自己的手表质押于为乙以担保乙对自己的债权乙表示同意。例18甲向乙表示愿将自己的手表质押于为乙以担保乙对丙的债权乙表示同意。试作分析：例15、16、17、18中甲之行为均是许诺为乙设定担保物权无须乙的承受。甲与乙的“协议均是伪协议伪合同。既然甲之行为均是许诺设定担保物权并非即时设定担保物权甲之行为不发生物权。但是否发生债权呢？

49、即是否为乙设定了债权呢？1抵押关系我国?担保法?第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的应当抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。?担保法?第42条规定的财产包括：无地上定着物的土地使用权城房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物林木航空器、船舶、车辆企业的设备或其他动产。指出即时设定抵押权“协议不是合同?担保法?第41条表述并不准确。而且合同关系即债的关系登记合同就是登记债权但债权反映特定人之间的关系无须。如立法规定特定合同必须登记如商品房买卖合同租赁合同均非为了而是为了理。条文所谓“抵押合同自登记之日起生效准确含义应为抵押权自登记之日起发生详细地说抵押人以登记行为表示即时为债权人设定

50、抵押权之效果意思登记行为即时发生物权效力即发生抵押权。可以推抵押权发生前抵押许诺人不因抵押许诺与债权人发生债的关系不发生对债权人的债务。?人民适用担保法假设干问题的解释?以下简称?担保法解释?第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后抵押人违犯老实信誉原那么回绝抵押登记致使债权人受到损失的抵押人应当承当赔偿责任。据此未经抵押登记抵押许诺人之意思表示不发生物权效力但发生债权效力。?解释?第56条第2款与?担保法?第41条明显冲突解释修改了法律解释者扮演了立法者的角色。?解释?起草者民二庭成认：?解释?第56条第2款对?担保法?第41条“富有打破性。22民二庭为自己“富有打破性的“解释

51、作了辩白：“我们认为：对?担保法?的此项规定按：指第41条应做正确的理解：抵押合同自登记之日起生效指的是抵押合同产生预的法律后果即抵押权成立。在登记之前抵押合同并非对当事人没有法律约束力除非违背合同法的有关规定而只是不能产生预的法律后果即设立抵押权。23这一辩白不能成立。指出民法之“生效并非发生法律效力的简称而是表示行为人实现效果意思。抵押人在整个抵押过程中有两个表示：向债权人许诺在自己的特定财产上为债权人设定抵押权；为债权人登记自己的特定财产抵押权。第二个表示即时发生法律效力即设定抵押权没有异议。第一个表示是否发生法律效力？?担保法?第41条明文规定：“抵押合同自登记之日起生效。据此抵押人的

52、全部效果意思就是以登记行为为债权人即时设定抵押权无任何其他效果意思第一个表示不发生法律效力。?担保法解释?认为第一个表示对抵押人发生约束力只是不发生抵押权显然属于曲解没有根据。2质押关系?担保法?第条第2款：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。据此质押人以交付质物表示即时为债权人设定质权之效果意思即时发生物权效力即为债权人设定质权。可以推质押许诺人交付质物前不因质押许诺与债权人发生债的关系不发生对债权人的债务。?担保法解释?第86条规定：“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的因此给质权人造成损失的出质人应当根据其过错承当赔偿责任。据此质物交付质权人前质押人之意思表示不发生物权效

53、力但发生债权效力。?担保法解释?第86条与?担保法?第条第2款明显冲突解释又修改了法律解释者又扮演了立法者的角色。质押人在整个质押过程中有两个表示：向债权人许诺在自己的特定财产上为债权人设定质权；向债权人交付质物为债权人即时设定质权。第二个表示即时发生法律效力即设定质权没有异议。第一个表示是否发生法律效力？?担保法?第条第2款明文规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。据此质押人的全部效果意思就是以交付质物为债权人即时设定质权无任何其他效果意思第一个表示不发生法律效力。?担保法解释?认为第一个表示对质押人发生债权效力显然属于曲解没有根据。传统民法学认为质押合同为要物合同即质物移转占有前协

54、议双方不发生合同关系。?担保法解释?规定质物移转占有前协议双方已发生合同关系修改了传统理但该?解释?起草者仍认为：“质押合同为理合同。24这是对理合同的曲解。有理由认为为了修改?担保法?担保法解释?起草者不仅曲解了?担保法?而且曲解了理合同。在法理上为设定质权在质物移转占有前无须债权人表示不可能发生合同关系。3大陆法系物权担保“合同的效力大陆法系中不动产抵押许诺的效力是不同的。采用登记对抗抵押许诺发生物权效力但未经登记不得对抗第三人。采用登记生效效力不统一：?德国民?第873条因协议和登记而获得：“1为了让与土地使用权为了对土地设定权利以及为了让与此种权利或对此种权利更设定其他权利除法律另有规

55、定应有权利人与相对人对于权利变更的协议并将权利变更登人土地登记簿册。2.在登记前权利人和相对人仅在以证书证明双方意思表示时或向土地登记所交付或递呈意思表示时或权利人已将符合土地登记法规规定的登记答应交付于相对人时始受协议的拘谨。据此抵押物登记前如不符合第2款规定的条件不动产抵押许诺不发生效力。此处之效力是债权效力。在我国地区“民法中没有明文规定不动产抵押人意思表示的效力但存在相关判例1981年台上453:“不动产抵押权设定固应以书面为之。但当事人约定设定不动产抵押权之债权契约并非要式行为。假设双方就其设定已互一样意那么同意设定抵押权一方自应负使他方获得该抵押权之义务。又口头约定设定抵押权时假设

56、为有偿行为当不因债务人以后为履行义务补订书面抵押权设定契约及抵押权设定登记而使原有偿之抵押权设定行为变为无偿行为。原审所持相反见解尚有未合。可见判例确认不动产抵押许诺发生债权效力；即使口头表示也有法律效力。但该判例之一审持相反见解。4物保许诺不应发生债权应该成认根据不动产物权登记生效和动产物权交付生效不动产抵押行为质押行为与买卖行为、用益物权让与行为有共同之处：除当事人意思表示外还必须完成一个变动物权的特定行为。物权变动前出卖人、用益物权出让人、不动产所有人物上担保人仍享有物权可合法处分标的物或物权。但这不阻碍买卖协议、用益物权让与协议发生债权效力。一些学者因此认为不动产抵押许诺“协议、质押许

57、诺“协议发生债权效力理所当然；物权行为梁慧星教授称物权变动或处分行为25与债权行为的区分原那么不仅适用于买卖行为用益物权让与行为也应适用于动产抵押以外的物权担保行为。梁慧星教授主持制定的?中国物权法草案建议稿?即在其第310条抵押合同理由中认为：“按照本法物权变动与其原因行为的区分原那么当然应明确区别抵押合同的生效和抵押权的设定。26然而上述相似只是外表现象。有偿转让所有权或用益物权之许诺含对价构成要约或承诺；而物权担保许诺不含对价不构成要约或承诺并且无法强迫执行；由此发生根本区别。在法理上履约应视为移转一价值。合同债务人之缔约表示其实是为两个许诺：许诺向相对人为特定行为；许诺如不履行第一许诺

58、将给付特定数额财产。如合同无第二许诺应推定缔约人许诺补偿因不履行第一许诺而未移转之价值以及未移转价值于违约间之孳息补偿价值最终表现为货币形式。因此缔约人第一许诺不仅是表示将为许诺之特定行为而且是保证为许诺之特定行为保证方式是：如不履行第一许诺可恳求履行第二许诺。在法理上作为性特定行为无法强迫执行补偿特定数额货币可以强迫执行。因此合同的强迫性不在于强迫履行而在于强迫补偿。我国?合同法?规定“违约责任包括继续履行07条法理根据缺乏。民事主体如许诺为别人设定担保物权但最终没有设定不是物权担保人而是物权担保许诺人包括抵押许诺人或质押许诺人。物权担保许诺人表示之意思仅是：许诺为相对人设定担保物权。该许诺

59、不仅没有即时设定物权；因无对价无须相对人配合也不构成要约不能推定存在第二许诺；许诺人不兑现许诺不构成违约不适用违约规定。物保许诺人既然许诺设定担保物权债权人当然可恳求物保许诺人兑现许诺但难以强迫执行。如抵押许诺人拒不登记法律可否强迫许诺人登记？指出作为性特定行为无法强迫执行。在法理上此时抵押许诺人仍是抵押物所有人相对人不能直接支配抵押物当然也不能恳求强迫登记抵押物。能否规定须以他物替代登记？当然不能抵押许诺人许诺登记之财产相对人尚无权强迫登记何况抵押许诺人未许诺登记的财产。我国?担保法?第51条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的抵押权人有权要求抵押人停顿其行为。抵押物价值减少时抵押权人

60、有权要求抵押人恢复抵押物的价值或者提供与减少的价值相当的担保。但?担保法解释?第70条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的抵押权人恳求抵押人恢复原状或提供担保遭到回绝时抵押权人可以恳求债务人履行债务也可以恳求提早行使抵押权。可见以他物替代登记或担保不能强迫。根本原因在于：债权人对债务人财产不享有物权抵押权人对抵押人抵押物以外的其他财产不享有物权均不能直接支配。如质押许诺人拒不交付质物法律可否强迫交付？指出作为性特定行为不能强迫执行。在法理上此时质押许诺人仍是质物所有人相对人不能直接支配质物当然也不能恳求强迫移转质物占有。如质物已转让、遗失、灭失或质押给第三人同样不能规定须以他物替代。因此

61、相对人恳求物保许诺人兑现许诺的恳求无力非债权权能。这意味着物保许诺人并未为自己设定任何债务。物保许诺相对人不因物保许诺发生任何权利。物保许诺不变动任何民事关系不发生任何法律效力。物保许诺是物保许诺行为非物保行为。物保许诺人是物保许诺人非物保人；应承当物保许诺后果不应承当物保后果而物保许诺后果无法强迫执行无法律意义。通说认为物保许诺人不设定担保物权违背诚信原那么应“赔偿给债权人造成的损失。这是对诚信原那么的机械理解不能成立。保证行为亦非要约不兑现保证也不构成违约。但保证人表示之意思是：如债务人不清偿或不能清偿债务保证人清偿债务。保证是许诺附条件无偿给付特定数额货币。物保许诺不构成物保保证许诺构成

62、保证。保证人应承当保证许诺后果。恳求物保许诺人兑现物保许诺不能强迫执行恳求保证人给付特定数额货币可以强迫执行。可将保证许诺与赠与许诺作一比拟：两者存在共性：均许诺无偿给付财产均不构成要约不兑现许诺均不构成违约不应适用违约规定。但两者存在区别：赠与许诺通常是赠与特定物不能强迫。保证许诺是补偿特定数额货币可以强迫。赠与许诺人不兑现许诺受赠许诺人无损失不存在是否补偿受赠许诺人损失的问题；保证许诺人不兑现许诺债权人有损失存在是否补偿债权人损失的问题。在法理上保证许诺人之注意义务应高于赠与许诺人赠与许诺不应为受赠许诺人设定债权保证许诺应为债权人设定债权。规定物保许诺人意思表示发生债权如物保许诺人就是债务人此类规定没有任何意义；如物保许诺人是第三人物保许诺人