民法一般条款的适用

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1、民法一般条款的适用（作者:单位:邮编:）一、引言泸州黄某立遗嘱将其财产赠予和其同居的张某，并将该遗嘱 进行了公证。黄某死后张某持遗嘱向占有遗产的蒋某（黄某之妻）请 求给付，遭被告拒绝，遂提起诉讼，请求法院判令被告按遗嘱执行， 法院以公序良俗为依据，判决该遗嘱无效。该判决在社会上引起很大 的争议，有人认为迎合了社会大众的心声，有人认为是舆论压制的裁 判。那么该案的裁判到底是否符合法律适用的规律呢？要解决此问题 必须给这里的“公序良俗”做出定性。二、“公序良俗”的定性一一民法中的一般条款关于一般条款的概念，卡尔拉伦茨在德国民法通论中 提到：“为了减少抽象概括立法体裁的缺点，立法者在法典中规定了 一

2、些一般条款，这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其内 容还需要加以填补。”王泽鉴先生把一般条款也称之为概括条款。梁 慧星先生则通过揭示一般款的特征给出如下定义：所谓一般条款是指 法律中的某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定， 其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向，其具体内涵需要 法官于具体个案中依据价值判断予以具体化。现代意义上私法之公序良俗原则真正确立于1896年颁行的德国民法典中。法国、日本的民法典中也都规定了公序良俗原则。我国民法通则也规定了公序良俗原则，该法第7条规定：“当事第1页人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得 扰乱社会经济秩序，损

3、害社会公共利益”；第58条第5项规定：“违 反法律或者社会公共利益的”民事行为无效。那么公序良俗是属于一 般条款还是法律原则呢？许多学者认为公序良俗应当是民法中的一 般条款。例如，学者王泽鉴先生指出，法律行为违反公序良俗者，无 效是民法中的一般条款。卡尔拉伦茨指出：“为了减少抽象概括立 法体裁的缺点，立法者在法典中规定了一些一般条款如诚 实信用（第157条、第242条）和善良风俗（第138条、第826 条）。”其实，公序良俗在法典中具体规定的一般条款，同时体现了民 法的基本原则，但由于法律原则不可能作为裁判的依据，所以在适用 公序良俗时，应当将其定性为一般条款，这样才有作为裁判依据的可 能性。

4、三、“公序良俗”作为一般条款在裁判中的适用一般条款克服了成文法滞后性、僵化性等局限性，以其自身 的开放性和灵活性，适应复杂多变的社会关系，并且保持的法的稳定 性，实现普遍正义和个别正义的结合。但一般条款很容易被不当适用 并引起起很多不良影响，甚至出现错判。王泽鉴先生指出“概括条款 亦可能带来三个遁入：第一，立法的遁入，即立法者不作必要的 利益衡量及探究判断基准，径采概括条款的立法方式；第二，司法的 遁入，即与法律适用时，法官不探寻、发现具体规范，径以概括条款 作为请求权基础；第三，法律思维的遁入，即思考法律问题时，不穷 尽解释适用或类推适用的论证，径以概括条款作为依据。此三种概括 条款的遁入。

5、应予必要的克制，否则将使法律制度、法律适用及法律 思维松懈或软化！”泸州遗赠案正是“司法遁入”和“法律思维遁入” 的表现，这也就是“向一般条款逃逸”。所以在适用一般条款时必须 慎重，防止“向一般条款逃逸”。法官在裁判的时候，所遵循的逻辑规则一般是形式的三段 论。也就是说裁判的结果是建立在大、小前提即法律规范和事实的认 定之上。对于泸州遗赠案而言，基本事实的认定没有什么问题，其问 题就出在一般条款的适用以及其推理论证上。在案件的事实被认定的过程中，法官要开始寻找待判案件的 法律规则。在寻找法律规则时会出线三种状况：一是有明确的法律规 定，二是没有明确的法律规定，三是法律规定模糊，出现不确定概念

6、或一般条款。就泸州遗赠案而言，法官在认定事实的过程中，就已经 在“找法”，而我国继承法明确规了遗产的范围、遗嘱继承的方 式以及遗嘱无效的情形，按照法律的规定上述遗嘱应属有效遗嘱。但 法官此时也做出了自己的判断一一认为如果按照法律规定裁判则会 违背“社会正义”，引起不良的“社会影响”所以法官就引用公序良 俗原则来裁判，以维护“社会正义”。但法官恰恰忽视了，如果要适用一般条款必须穷尽法律解释 和类推适用。关于法律解释在这里最常用的是扩张解释和限缩解释， 通过解释来函摄待解决的法律事实。类推的适用是在法律没有具体规 定时适用的方法，类推反映了 “同等案件必须同等判决”的公平原则 的要求。就本案而，法

7、官要解释规则，也只能对继承法的相关规 则进行解释适用，法官并没有对继承法关于遗嘱效力的规则作出 相应的解释。因为法律对该事实有明确规定，所以没有类推适用的余 地，而法官在此想当然的直接适用了公序良俗的一般条款。这不符合 一般条款适用的技术性前提。说理论证是一般条款适用最重要的理由阐述，由于一般条款 往往带有一定的道德伦理性，具有很大的不确定性，要将其与具体的 事实相结合，必然需要一定的论证过程从而达到合法、合理，此过程 也就是一般条款具体化的过程，这将有效地防止法官恣意判决，增强 社会说服力。在本案中，主审法官虽然认识到了如果按照继承法 裁判该案，会出现违背“社会正义”，可能造成不好的“社会效

8、果”。 但法官并没有对该冲突作出详细论述。也没有对为何适用公序良俗原 则而不适用继承法的具体规则作出具体的论述，而直接适用了公 序良俗原则，并没有指出到底违法的是“公序”还是“良俗”，也并未说明是不是客观地存在 这样的“良俗”，如果存在该“良俗”是否随着社会的发展发生了变 迁。这些应该在判决中进行的论证，法官都没有进行阐释，没有体现 出在适用公序良俗时所依据的价值标准以及利益衡量过程，这样简单 式适用显然不能论证该案适用公序良俗的正确性。就公序良俗原则本身来说，该案如果触犯也只触犯了良俗。 而良俗要评判的是当事人的法律行为，而非当事人的行为。例如德国 联邦最高法院就被继承人在剥夺其妻子继承权的

9、情况下立他的情妇 为单独继承人的遗嘱行为，联邦最高法院认为：“在考虑德国民法 典第138条第1款善良风俗的规定时，应着眼于法律行为本身。对 被继承人和其情妇的生活方式进行道德上的谴责，不能对案件产生决 定性的影响。即在该法律行为的内容、动机和宗旨中表明的法律行为 的整体性质，才是道德秩序衡量的对象。”由此可见，泸州遗赠案黄 某立遗嘱的法律行为本身效力不受善良风俗原则的影响，只有黄某遗 赠财产给张某目的是为了保持二人的性关系或处于对通奸的酬谢时 该遗嘱才因违反公序良俗原则无效。但如果黄某是出于其他目的则并 不一定导致该遗嘱无效。这样两个案例的对比归类，也就是类型化的 方法在一般条款适用过程中的运

10、用，通过类型化发现案件内在的价值 与规律，保证判决的一致性，促进法律的发展，再出现与泸州遗赠案 相似的案件可使待解决案例与类型群直接连接，保证正确裁判，也提 高了法律的可预期性。四、小结从上述案例分析可以看出，民法当中的一般条款虽然有重要 的作用，但其适用不当则会引起一系列问题，甚至出现错判。在裁判 中适用一般条款，首先，必须先判断该案事实做出认定，判断其是否 有明确的法律规定，并穷尽法律解释和类推适用；其次，要正确认定 所欲引用的条款是不是一般条款，并研究清楚其相关的问题。不仅如 此，在适用一般条款时，法官必须进行恰当地论证以限制法官的恣意 判决，增强当事人对裁判的接受度，同时在论述的过程中也就充分体 现了法官在适用一般条款时所作的利益衡量。当然，在适用一般条款 时类型化是保证正确适用一般条款的有效途径。