《劳动合同法》劳务派遣的几点应对措施

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1、劳动合同法劳务派遣的几点应对措施劳务派遣，是指依照国家有关法律法规以及地方法规成立的，具有经营资质的人 才派遣服务机构与劳动者个人建立劳动关系从而拥有人才的劳动力使用权并承担雇主 责任，将签约人员外派至使用单位提供的工作场所从事相关工作，并向被外派的单位 收取相关费用的赢利性经营行为。劳务派遣最早起源于上世纪初的美国，随后流传到 欧洲，在欧洲大陆国家得到了发展。日本在上个世纪70 年代中后期才开始发展劳务派 遣，并逐渐在市场中占据重要位置。在上个世纪90 年代，我国也已经有了劳务派遣的 雏形。90 年代初用工单位只局限于外国驻华使领馆、国外新闻机构等单位。随后，中 国市场经济的发展，出现大量下

2、岗人员，劳务派遣又被用来解决国有企业下岗人员的 再就业问题，派遣对象以国有企业下岗失业人员为主。而现阶段劳务派遣已过渡到满 足劳动力市场一般需求，派遣机构的地位和业务都已社会化，服务对象包括各种所有 制形式的雇主和本地、外地劳动者。目前，就业压力在我国是劳务派遣这种新型的社 会关系出现的一个重要原因。劳务派遣这种灵活的用工形式进入我国的社会生活后， 从一开始就显示出勃勃生机，并一步步发展壮大，从用工单位和劳动者双方来分析， 我国劳务派遣的用工形式未来都会有很大的市场存在空间。今年 6 月 29 日，十届全国人大常委会第二十八次会议表决通过了劳动合同法。 这部备受关注的法律经历了向社会全文公布征

3、求意见、四次审议之后，终于出现在人 们面前，并将于明年 1 月 1 日起施行。该法律的出台引起国人的广泛关注，其程度不 亚于物权法的颁布。尤其是企业界，在立法过程中对许多问题表示质疑，甚至曾 出现外资企业以撤资相威胁对劳动合同法中加重企业、用人单位义务的规定进行 抵触。该法的颁布实施必将对中国的经济发展造成一定的影响，特别是劳务市场将发 生一定的变化。其中较为突出的特点之一是对劳务派遣合同做了专门的规定，结束了 我国对劳务派遣无法可依的历史，基本填补了一项立法空白。那么，新法对劳务派遣具体有那些规制呢？用人单位（派遣单位）该如何应对这 些新的规制呢？以下分别做一简要评析。一、用人单位规章制度制

4、定程序要求更加严格，工会力量不容忽视。劳动合同 法第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休 假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳 动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论， 提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实 施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完 善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者 告知劳动者。也就是说在今后用人单位在制定有关企业内部规章制度时，程序上将受 到部分限制。否则，该规

5、章制度将失去应有的效力。该内容的规定应引起用人单位足 够重视。但作为用人单位可以紧扣法律规定，找出适合企业实际情况的应对措施。比如， 第四条规定“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项”前列举了八项直接涉及 劳动者切身利益的事项，规章制度与重大事项之间一个“或”字可以有两种不同的理解 如今后没有相关的司法解释出台，用人单位完全有理由理解为这八项不属于重大事项 内容的列举，那么哪些属于重大事项就可以由用人单位来衡量。程序上，还规定应当 经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商 确定。作为派遣单位在不得不做出妥协的情况下，考虑职工的分散性，可充分利用工 会来发

6、挥作用。关于工会内部的人员构成完全可以由企业内部决定，只要不违背有关 法律的规定。此外需要说明的是，只要是不直接涉及劳动者切身利益的规章制度，派 遣单位也没必要遵循该程序。二、倡导订立长期或无固定期限劳动合同，用人单位应慎重考虑。劳动合同法第十四条第二款规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续 订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限 劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合 同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年 且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳

7、动者没有本 法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第三款规定： 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动 者已订立无固定期限劳动合同。除了提醒用人单位应及时与劳动者签定书面合同外， 从劳务派遣用工形式实际出发，应避免签定无固定期限的劳动合同，降低成本，减少 企业投入。其中规定连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者无严重过错情况下，应订立 无固定期限劳动合同。该规定，派遣单位可同时注册两家公司、建立子公司、联合同 行业兄弟公司等不同方式，采用形式上不同的公司交叉与劳动者签定固定期限劳动合 同，就可避免连续订立，可规避该项法律规定。三、理

8、清“用人单位”与“用工单位”的规定，严格遵循法律。劳动合同法第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除 劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支 付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反 法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使 劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用 人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位 违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不 需事先

9、告知用人单位。需要注意的是：该规定明确指出劳动者可以解除劳动合同事由中用人单位的情形。在劳动合同法第五章第二节中又明确规定在劳务派遣合同中，派遣单位是用人单 位，而实际接受劳务单位是用工单位。换句话来说，即使用工单位以暴力、胁迫或者 非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用工单位违章指挥、强令冒险作业 危及劳动者人身安全的，劳动者只能终止与用工单位的劳动关系，却不适用该条享受 与用人单位立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位的权利。法条中关于“用人单位” 与“用工单位”的规定应严格理清，有利于派遣单位规避相应责任。四、裁员前应摸清劳动者个人及家庭情况，避免被动。劳动合同法第四十一条第二、

10、三款规定：裁减人员时，应当优先留用下列人 员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期 限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单 位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人 员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。新法对用人单位裁员的对象做了限制， 基于一定的社会责任，但却加重了企业的负担，使本该属于社会保障所针对的对象强 加到企业的责任中去。而且，对重新招聘人员规定被裁减人员具有优先被使用权。基于该项规定，派遣单位在裁员前应深入了解劳动者的个人及家庭情况，如发现 属于家庭无其他就业人员，有

11、需要扶养的老人或者未成年人的，而单位又想裁减的， 可以考虑提前以其他理由解除劳动关系。如果裁员后六个月内确实需要重新招用新人 员，又不想起用被裁减过的人员，可以在招聘中限制一定的条件，或者在招聘条件中 最后注明“需要的其他条件由单位根据实际情况再具体确定”等类似模糊具有弹性的条 款，避免被裁减人员申请优先权，紧扣“同等条件”的优先限制，相信世界上没有两位 条件完全相同的劳动者。五、为减少企业成本，缩小经济补偿的对象范围，应从解除合同的事由着手。劳动合同法第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的几种情 形：（一）劳动者由于用人单位违反法律，侵犯劳动者利益解除劳动合同的；（二）用人单 位

12、向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位因 劳动者患病、不能胜任、重大情况出现解除劳动合同的；（四）用人单位由于企业重整与 劳动者解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同 劳动者不同意续订的情形外，依照劳动合同期满终止固定期限劳动合同的；（六） 用人 单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散 终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。因此，派遣单位解除劳动合同 的事由一定要偏向有利于企业方，尽量排除以上几种理由。需要说明的是：如果劳动者因为用工单位违法或严重侵犯劳动者权益，劳动者解 除

13、劳动合同的，派遣单位无须支付经济补偿；如派遣单位与劳动者协商一致解除劳动 合同，尽量避免由派遣单位首先提出；如劳动合同期满终止固定期限劳动合同，为了 避免支付经济补偿，可以做出提高劳动合同约定条件续订劳动合同的意思表示，提高 的条件可以采用提高劳动报酬但同时提高劳动者的劳动付出，或者用其他手段使劳动 者根本无法续订，促使劳动者书面不同意续订劳动合同，也免除了支付经济补偿的义 务。六、为保障劳动者行使知情权，劳务派遣协议不宜规定涉及商业秘密的内容。劳动合同法第六十条第一款规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容 告知被派遣劳动者。也就是说，新法规定了被派遣劳动者对派遣协议内容具有一定的 知情权

14、。劳务派遣单位与用工单位在订立劳务派遣协议时，要考虑到这个问题，为避 免泄露商业秘密及造成劳动者、劳务派遣单位与劳动者、用工单位之间的矛盾，对有 些内容不宜规定在该协议中的，尽量不要规定在劳务派遣协议中，比如用工单位 支付给派遣单位的报酬等。对这些不直接涉及劳动者利益的内容建议与用工单位另外 订立合同，尽量不要让不适宜劳动者知晓的内容规定在劳务派遣协议中。七、可利用有关法律条款，减轻派遣单位监管责任。劳动合同法第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的 工作岗位上实施。从表面上看，该款是对劳务派遣用工形式的限制，不利于拓展劳务 派遣市场。但同时，也给劳务派遣单位对劳动者监管责任留

15、有抗辩空间。如果用工单位对劳动者委以重任，结果发生严重损失，该劳动者对损失负有主要 责任。用工单位希望通过派遣单位来转嫁损失，追究派遣单位的监管责任。派遣单位 完全可以根据该项条款，以劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上 实施来对抗用工单位欲使派遣单位负主要责任的诉求。此外劳务派遣用人单位在新法实施时需要注意规避一些法律风险。1、承担连带责任引发的法律风险。为防止用工单位规避劳动保障法律法规，促使用工单位只有在真正符合社会化分 工需要时才采用劳务派遣形式用工，并且与规范的劳务派遣单位合作，劳动合同法 规定在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责 任。

16、这一连带责任的规定，表面看对派遣单位有利，实则使企业采用劳务派遣用工的 法律风险大幅度增加，必然会降低企业采用劳务派遣用工方式分散法律风险，使劳务 派遣业务量减少。而且，该项规定也将导致用工单位督促劳务派遣单位依法履行义务， 增加其法律责任就必然使双方的关系更加复杂，用工单位将有可能干涉劳务派遣单位 对员工的管理。2、招聘员工时的法律风险。“招人的不用人，用人的不招人”，使得实际用工单位不太放心让派遣服务机构去 招聘人员。实务中往往采用实际用工单位自己直接招聘派遣员工，而后和派遣公司建 立劳动关系后再派往实际用人单位工作。但这种做法极易使招聘主体不明确，带来劳 动关系主体的混乱。一旦发生纠纷，

17、特别是发生工伤事件，不管是派遣服务机构还是 实际用工单位都会被卷入纠纷中。因此，应尽量避免实际用工单位插足招聘过程的情 况发生，避免引起不必要的主体混乱，在派遣协议中涉及招聘的事项，也应该只体现 两个主体：派遣服务机构与派遣员工，同时协议中应体现派遣服务机构的招聘是独立 地根据自己意志进行的。而录用通知书等类似文书也应当由派遣服务机构出具。 当然，也不是说实际用人单位就完全不能出面招用人员。毕竟，派遣服务机构对用人 单位的用人要求并不能完全了解，因此为保证招聘质量，派遣服务机构可书面授权用 人单位代为招聘。具体招聘事宜，应当由派遣服务机构出具的授权书规定。实际用人 单位代派遣服务机构招聘的，实

18、际用人单位在招聘时应向劳动者出具授权书或披露其 代理人身份。这样，才能最大限度的避免造成招聘时的主体混乱。3、规章制度冲突的法律风险。从法律角度讲，派遣服务机构作为劳动者法律上的用人单位，需要承担劳动法规 定的一系列用人单位应当承担的义务，因此为了规范劳动者的工作行为，派遣服务机 构有权制定规章制度，劳动者也有义务遵守执行。而实际用人单位为了自己的生产经 营能够正常有序地进行，制定规范派遣员工的规章制度，也无可厚非。关键问题是， 一旦这两家单位的规章制度发生冲突，该如何处理？对此，法律法规没有做明文规定。 因此，这类纠纷一旦形成，往往需要仲裁官或者法官进行自由裁量，本着维护劳动者 合法权益的原

19、则进行裁量。有这么一个原则存在，不管是派遣服务机构还是实际用人 单位，胜诉的可能性都不会太大。因此，建议用人单位如果避免与派遣员工所在用工 单位将来发生冲突，有必要事前作好两件事：第一，在签定劳务派遣协议前最好 查阅用工单位制定的类似规章制度，避免矛盾；第二，在与用工单位签定的的派遣协 议中明确约定，两个单位的规章制度有冲突时，应以何规定为准。4、工资支付的法律风险。部分实际用工单位在采用派遣用工时，出于种种考虑，未采取一定的技术措施自 己直接向派遣员工发放工资。如果遇到这种情况，而实际用工单位和派遣服务机构又 提前在派遣协议中没有明确，经过实际用工单位的书面同意，派遣服务机构也可以委 托实际

20、用人单位代向派遣员工发放工资的内容。劳务派遣单位则可以选择规避一定的 法律责任。因为工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。一旦被认定 事实劳动关系，就要承担雇主责任。工资支付中，另外一个比较大的法律风险就是， 在派遣协议中如果约定，派遣服务机构向员工支付工资，以实际用人单位向派遣服务 机构支付服务费用为前提。其实，这个条款属于无效条款，因为支付工资是法定的雇主责任，劳务派遣单位 如果寄希望该项规定转移一定风险是无法实现的。事实上，劳动合同法已经明确 用工单位在一定情况下是承担连带责任的，所以也没必要在派遣协议中规定以上 内容。5、合同相对性的法律风险。在合同法领域，存在着一个重要的

21、原则，即合同相对性原则。所谓合同相对性原 则，指的是合同约定的条款一般只对合同当事人有效，非经第三人同意，合同不得为 第三人设定义务。这个原则，是合同法的一个基本原则，适用于任何一种合同的签订。 劳动合同也不例外。正常的用工中，劳动者和用人单位之间只有一个合同存在，往往 不会涉及第三人，也就不会出现合同相对性的问题。但是，在派遣用工中，三个主体， 理论可以产生三个合同。这时，稍不注意，本应是双方的合同就会给第三方设定一个 他不知晓的义务。此时，这种义务对第三方是没有约束力的。因此，建议在劳务派遣 用工中，不管是哪两方签订协议都应当慎重，千万不要给第三方设定义务，除非得到 他的书面同意。6、出资

22、培训与服务期约定的法律风险。在劳务派遣用工模式中，出资培训与服务期约定一直是个让派遣单位和实际用工 单位头疼的问题。因为培训协议该跟谁签，内容又该怎么表述决定了将来发生纠纷时 责任的承担。如果仅仅用人单位与用工单位在劳务派遣协议中有规定，没有得到 劳动者书面同意的情况下，协议的有关条款对劳动者是没有任何约束力的。即使得到 了劳动者书面同意，将来也极易发生纠纷，因为无论是用人单位还是用工单位和劳动 者签定有关培训协议，将来劳动者都可以申请该协议无效。有鉴于此，为避免日后纠 纷，建议实际用工单位，对于确实想用的人才，必要时应当由派遣用工转化为直接录 用。 7、员工侵害实际用工单位合法权益的法律风险

23、。劳动者在用工单位工作时，如果因过错损害到用工单位的一些合法权益，给用工 单位造成经济损失，是需要赔偿用工单位经济损失的。但是，劳动者的经济承受能力 是有限的，因此，用工单位的经济损失往往很难能够得到完全的弥补。在劳务派遣用 工中，由于派遣服务机构的存在，而且派遣服务机构是派遣员工的实际雇主，因此多 数实际用工单位希望由风险承担能力较强的派遣服务机构来承担经济损失的赔偿。然 而，从法律的角度来说，跟合同相对性一样，债权责任也具有相对性。只有对损害负 有过错责任的主体才是侵权责任的承担主体。因此，在这种员工侵害用工单位合法权 利的情形中，派遣服务机构并不是侵权责任的义务主体。所以，用工单位为了想由派 遣服务机构来承担经济损失的赔偿责任，往往就在派遣协议中约定：派遣服务机构应 教育自己的员工遵守实际用人单位的规章制度。派遣员工违反用人单位的规章制度造 成用工单位损失的，视为派遣服务机构违反合同约定，应承担违约责任。派遣服务机 构对用人单位承担违约责任后，可视情节追究派遣员工的责任，这样用工单位就把一 定的风险转业给了派遣单位。因此，派遣单位在签定劳务派遣协议时一定要慎重 考虑。总之，劳动合同法第一次从法律上认可劳务派遣的性质与地位，从此劳务派 遣规制将逐渐的体系化、具体化。为了追求更大的经济效益、规避风险、避免纠纷， 派遣单位更加需要以法律为企业行为保驾护航。