公司法案例分析

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1、1董事对公司的义务单某为某市电器商场股份有限公司董事兼总经理。2000 年11 月，单某以本市百货公司 名义从国外进口一批家电产品，共计价值80 多万元。之后，单某将该批家电产品销售给了 本市五金交化公司。电器商场董事会得知此事后，认为单某身为本公司董事兼总经理，负有 竞业禁止义务，不得经营与本公司同类的业务，单某的行为违反了有关法律规定，应属无效。 于是，决议责成单某取消该合同，而将该批家电产品由电器商场买下。五金交化公司认为， 该批家电产品的买卖，是在本公司与百货公司之间进行的，与电器商场无关。合同的成立是 双方当事人意思表示一致，而且合同的内容不违法，所以是有效的。至于单某作为电器商场

2、董事而经营与电器商场相同业务，属于电器商场的内部事务，与百货公司和五金交化公司无 关。，双方争执不下，遂诉至人民法院。法院查明，单某曾于1999 年12 月决定以电器商场 一幢楼房为电器商场第四大股东本市建筑工程公司的债务提供担保；于 1999 年 10 月将自己 的一辆小轿车卖给电器商场，事后公司的股东才知晓情况。现问：（1）单某买卖家电的行为是否合法？为什么？（2）电器商场的主张有依据吗？为什么？（3）对单某买卖家电的行为应如何处理？（4）对单某为建筑工程公司提供担保的行为可能作出哪些处理？（5）单某卖小轿车给电器商场的行为是否有效？为什么？答案：（1）不合法。因单某买卖家电的行为违反了公

3、司董事、经理的竞业禁止义务。（2）于法无据。单某为百货公司买家电又售给五金交化公司，是在百货、五金交 化公司之间进行的，该合同合法有效，不能因王某违反竞业禁止义务而认定其竞业行为本身 为无效民事行为。（3）应将王某所得收入归电器商场所有，并可由电器商场给予处分。（4）可作以下处理：责令取消该担保；由单某赔偿电器商场损失；单某因 担保所得收入归电器商场所有；由电器商场给予单某处分。（ 5 ）无效。因为该行为违反了公司董事、经理的自我交易禁止义务。解题思路：本题所考查的公司董事、经理对公司义务，属每年津考必考的内容之一，应予重 视。本题共考查了公司董事、经理的三大义务：第（1）（3）问考查竞业禁止

4、义务，其中第（2）问为本题最大难点所在；第（4）问考查忠实义务，应特别注意违反该义务的法律责任共包括哪些形式；第（5）问考查自我交易禁止义务，较为简单。法理详解：（1）我国公司法第61 条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所 任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”此条规定即为董事、经理的竞业禁 止义务。意思是指公司的董事、经理不得从事与本公司同类营业性质的商业活动，目的是禁 止董事。经理利用其职务，损害公司利益。在本案中，电器商场的经营范围当然包括家电产 品的购销。单某身为电器商场的董事兼总经理，却以百货公司的名义购销家电产品，实际上 是为百货公司进行商业活动，显然属于与

5、电器商场的同类营业行为，而且是以营利为目的。 因此，单某的行为违反了公司法关于竞业禁止义务的规定。（2）对于董事、经理违反竞业禁止义务的行为有无法律效力，公司法未作出明确 规定。公司法规定董事、经理负有竞业禁止义务，这是公司与董事、经理之间的规则，也可 以说是内部规则，如果董事、经理违反上述义务，就应按公司法的规定承担责任。但是松司 法并没规定董事、经理的竞业行为无效，只是规定“从事上述营业或者活动的，所得收入 应当归公司所有”。意思是董事、经理的竞业行为并非是当然无效的。本案中，单某为百货 公司购买家电，又售给五金交化公司，该买卖是在百货公司与五金交化公司之间进行的，双 方的合同是由双方意思

6、一致而达成的，合同内容也不违法，所以不能认为是无效的合同。电 器商场要求将这批家电产品转由本公司买受，没有法律根据，不足采信。所以不能因为单某 违反竞业禁止义务，判定其竞业行为本身为无效民事行为。因为我国公司法没有作出这样的 明确规定。（3）根据松司法络 61 条规定，董事、经理违反竞业禁止义务，其所得应当归 公司所有，以保护公司及股东的利益。因此，单某因买卖这批家电产品所得的一切收入，应当归 公司所有。如果因单某的竞业行为而使公司的利益遭受损害的，公司还可以要求其损害赔 偿。此外松司法第215 条还规定，董事、经理违反竞业禁止义务，除将其收入归公司所有 外，并可由公司给予处分。所以，电器商场

7、可以根据单某的行为给公司造成的损害大小等情 况，给单某以处分。（4）公司法第 60 条第 3 款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股 东或者其他个人债务提供担保。”第214 条第 3 款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司 资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任， 将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”对公司法第214 条的规定应注意两点：第一，董事、经理违法提供担保的，可责令取消担保，以使担保行为归于无效， 这是不同于违反竞业禁止义务行为的处理的。第二，董事、经理违法提供担保的范围限于向两类人提供的担保：本公司股东

8、与 其他个人。言外之意，公司法并不禁止董事、经理依法定程序以公司资产为非本公司股东的 非个人债务提供担保。（5）公司法第 61 条第 2 款规定：“董事、经理除公司章程规定或者股东会同 意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”本款规定的即是公司董事、经理的禁止自我 交易义务。本案中单某未经股东会同意，擅自作主将自己的小轿车卖与公司，系违反禁止自 我交易的行为，公司可主张该行为无效。2分公司制度1999 年 3 月 16 日，某市兴华实业分公司与化工公司签订购销进口化肥合同，约定 由兴华分公司提供化肥8000吨，总价款为1048万元，同年5 月20日前及6 月20日前分两 次交货。同年4 月

9、7 日该合同经市公证处公证。化工公司依约将3145万元定金汇往兴华 分公司及指定的收款公司。同年 5 月 19 日和 24 日，兴华分公司函告化工公司，货已 在日本装船，约在 6 月上旬到港，因要交纳关税及其他开支，要求化工公司再提供100 万元。 化工公司多次派人到港口查询，却不见船到港。此后兴华分公司没有交货，又返回38 万元 给化工公司，尚欠3765 万元未退。1999 年 6 月 14 日，兴华分公司与市大兴肥料贸易公司签订购销进口化肥合同，由兴 华分公司发给大兴公司进口化肥 8000 吨，总价款为 10959 万元，交货时期分别为 6月 30 日 前和 8 月 15 日前。合同经公证

10、处公证，大兴公司将定金 307 万元汇给兴华公司，但兴 华分 公司既未交货，也不退还定金。1999 年 7 月 15 日，兴华分公司与市化学公司签订合同，由兴华分公司提供进口化肥 5000 吨，总价款为7225 万元，合同公证后，兴华分公司得定金1445 万元。交货期满后，兴华分公司无货可供，未履行合同。2000 年 7 月，化工公司、化学公司、大兴公司联合向法院起诉，请求判令兴华分公司 承担违约责任，退回定金，赔偿损失。法院查明：兴华分公司的前身大华公司原属甲市商检局管辖，后商检局与兴华总公司 达成了将下属的大华公司转给兴华总公司管辖的意向协议，但两主管单位的业务部门没有办 理正式交接手续。

11、大华公司于1999年6 月正式起用深华实业公司的牌照，形成两块牌子一 套人马。兴华分公司是兴华总公司向工商局谎报注册资金2000 万元而登记成立的。在兴华 分公司经理刘某携款外逃后，兴华总公司于1999年 6月25日调走其剩余资金、财产，收 取了兴华分公司的印章。现问：（1）谁是兴华分公司的发起人？（2）兴华分公司是否具备法人资格？（3）本案是诈骗犯罪，还是经济合同纠纷？（4）兴华分公司的债务由谁负责？（5）化工、化学、大兴公司的起诉中应以谁为被告？答案（1）兴华实业总公司是兴华分公司的发起人。（2）不具备法人资格。（3）经济合同纠纷与诈骗犯罪同时并存。刘某构成诈骗犯罪应承担刑事责任，而 于兴

12、华分公司而言，则是经济合同纠纷。4）应由兴华实业总公司负责。（5）应以兴华实业总公司为被告。解题思路：本题重在考查分公司制度。解开本题的关键在于弄清楚兴华实业总公司与兴华分公司 之间的法律关系及兴华分公司的法律地位。法理详解：（1）甲市商检局与兴华总公司协商，达成将大华公司移交给兴华总公司的协议， 由于原大华公司不能及时清理债权、债务，双方未移交手续。但兴华总公司仍向工商局申请 批准成立公司，并虚报注册资本取得该分公司的营业执照，并把营业执照和公章交给该分公 司经理进行业务活动，以该分公司的名义与化工公司等3 家企业签订了合同，与原大华公司 无关。因此，应当认定兴华总公司是兴华分公司的业务主管

13、部门，即兴华分公司的发起人。（2）兴华分公司在取得营业执照后，并未由兴华总公司设置办事处，没有分文注 册资金，没有从业人员，没有组织机构，没有公司章程和营业场所，依据公司法第 19 条规定的关于有限责任公司设立应具备的条件以及公司法第13 条的规定，公司可以设 立分公司，分公司不具备法人资格的规定，可认定兴华分公司不具备法人资格。（3）本案是经济犯罪与经济纠纷同时并存。兴华分公司经理刘某不是以个人名义 与市化工公司等三家单位签订的合同，而是以兴华分公司的名义分别与这三家单位签订的购 销合同，并收取了定金。因为该分公司未如期供货，也未退回预收定金才发生的纠纷，依据 民法通则第43 条的规定，应由

14、该分公司对它的工作人员所进行的经营活动承担经济责 任。刘某打着兴华分公司的旗号进行诈骗犯罪，其行为构成诈骗罪，应承担刑事责任。（4）根据公司法第13 条、第19 条的规定，兴华分公司是一个没有注册资金， 不具备法人资格的公司。该公司私制公章，于 1999 年先后与市化工公司等 3 家企业签订购 销化肥合同，应属无效合同。兴华总公司是兴华分公司的主管单位，应对该公司进行清理整 顿，但却于1999年6月 25日收回该公司的公章，又收回其剩余资金、财产，据这些事实和 公司法第13 条第 1 款的规定，兴华总公司应当承担该分公司债务责任，赔偿市化工公 司等 3 家企业的经济损失。（5）依民诉意见第 4

15、1 条之规定，法人非依法设立的分支机构，以设立该分 支机构的法人为当事人。故本案被告应为兴华实业总公司。3 出资制度、中外合营企业制度某市A、B、C三家企业经协商决定，共同投资创办一从事生产经营的实业有限责任公 司（以下简称实业公司）。公司注册资本110万元，其中A出资 20万元，B出资15 万元，另以实物出资折价18万元，C出资10万元，另以土地使用权出资折价20万元及专 利使用权出资折价27万元。A受托于1998年8月向当地政府主管部门办理报批手续，很快于8月22日获准并取得批准文件。同年10月15日，A到当地工商行政管理局办理登 记手续。工商局指出了申请人在出资方面存在的不妥之处，并予以

16、纠正，颁发了法人营业执 照。同年 12 月，实业公司董事长贺某与一外商谈妥，拟在该市建一个合营企业。该合营 企业注册资本，总额 240 万元，其中实业公司出资 20 万元，另以场地使用权出资折价 40 万元。另一合营方 D 公司出资130 万元，外商出资50 万元。三方委托实业公司办理报批、 登记手续。外方按三方约定于 12 月底将出资额50万元先期汇入了实业公司账户，1999年 1 月 10 日三方正式签订合同，2 月 1 日正式登记成立。至 1999 年 7 月，实业公司和 D 公司仍未将出资额缴清（只缴纳 20）。实业公司也 一直未将外方先期汇入的50 万元转入合营企业账户。外方催缴未果

17、，于8月上旬提出终止 合营合同，同时要求赔偿损失12万元，退还出资额50 万元。实业公司则提出：汇入我账户 的 50 万元因我公司急需用去 15 万元，现在只能先退还 35 万元，其余部分待 3 个月后补齐， 外商诉至法院。现问：（1）A、B、C 对实业公司出资有无不符合法律、法规规定之处，为什么？（2）实业公司对公司与外商对合营公司的出资有无不符合法律、法规规定之处？ 为什么？（3）外商先期汇入而后被动用的 15 万元款项以及外商提出因终止合同造成损失12 万元应由谁承担，为什么？答案（1）C的专利使用权出资折价27万元，不符合法律规定。因为其出资额超过了三 公司注册资本的 20。（2）有两

18、处不符合法律规定：实业公司出资60万元超过了其资产净值110万 元的50% ；外方出资50万元，低于合营企业注册资本的25%。（3）外商被动用的15万元款项应归实业公司负责偿还。因为实业公司非法挪 用公司资金，侵犯了外商合法权益；外商的12万元损失应由实业公司与D公司按出资比 例承担，因为二者已构成出资违约。解题思路本题重在考查公司资本制度，无论从考查问题的角度还是从考查对象及难度看，都属 于上乘之作。相信考生通过本题的练习，对准确掌握公司资本制度大有益处。针对要求找出行为人行为差错（不妥之处，不符合法律规定之处）的题目，考生务必 细心考察行为人的每一个行为，对照有关法律规定，以挑剔的眼光找出

19、每一个差错，绝不可 对每一个细节掉以轻心。当然，也不可矫枉过正，抱着“宁可错找十个，也不可漏掉一个” 的心态去吹毛求疵，因为“不妥之处”的数目总是有限的，而该数目常与该题的分值呈比例 关系，如1： 1， 1： 2， 1： 15等等。况且，将行为人合法的行为说成是“不妥之处”是要 失分的。可见，挑错也并非总是多多益善，所以，应充分利用题目中的信息，不仅需耐心、 细心去找，还需要巧找的功夫哩。法理详解（1）有限责任公司的注册资本是由股东的出资构成的。法律对股东的出资方式有 明确的规定，公司法第24 条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非 专利技术、土地使用权作价出资。A、B、C三企

20、业的出资方式符合该法律规定。但在公司法 上还有一个资本充实的原则，这是有限责任公司的资合性特征决定的。按照资本充实原则， 为避免造成注册资本与公司实有财产之间出现差额，公司法对以实有财产之间差额的出现、 以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的作价均进行严格控制，规定必须评估作 价、核实财产，不得高估或低估作价。除此以外，对工业产权、非专利技术等无形财产作价 出资在注册资本中所占的比例也严格限制。我国公司法第24 条第 2款规定，除国家对 采用的新技术成果有特别规定的以外，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公 司注册资本20。这里的 20限制，主要是出于交易安全的考虑。公司的无

21、形资产过多， 一旦出现经营的巨大风险，债权人的利益就无法保障。该案中，公司注册资本 110万元， C的专利使用权出资折价27万元超过了公司注册资本的20%,违反公司法第24条第2 款的规定。（1）实业公司、 D 公司与外商对合营公司的出资也有不符合法律规定之处。为了 保证公司的正常活动,保障股东的合法权益,我国公司法对公司的权利能力都有一些限制性 规定,这一点也是公司与自然人和一般企业的差别所在。在对公司的权利能力的限制中,就 有关于转投资的限制。公司作为其他公司有限责任股东时的投资额度必须符合法律规定。公 司法第12条规定,公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投 资公司

22、和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产的 50%。目的是保证本公司 的正常生产经营活动,维护自身的利益,避免公司因其大量资本投入其他公司,从而影响自 身的发展,这也是对债权人及股东利益的保护。该案中,实业公司出资60万元超过了实业 公司资产净值 110万元的 50%,违反了公司法第 12条的规定。另外在合营企业的 注册资本中,关于合营各方的出资比例,法律也有明确的规定,中外合资经营企业法第 4 条第 2 款规定,在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于 25%。本 案中,该合营企业注册资本总额 240万元,而外方出资仅 50万元,显然低于合营企业注册 资本的 25%。（3

23、）合营企业成立后,外方出资50万元,实业公司自己擅自用去15万元,根据 公司法第60条的规定,董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人,实 业公司侵犯了外商出资的合法权益,应由实业公司负责偿还。外商提出因终止合同造成损失 的12万元，应由实业公司和D公司按出资比例承担，因为实业公司和D公司已经构成出资 违约。出资违约包括两种情况：承诺出资本出资的；本足额出资的。股东应当足额缴纳 各自所认缴的出资额，股东只有履行了缴纳出资的义务，公司才能实际拥有所规定的注册资 本。股东不按规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳的股东承担违约责任，这是公司 法第25条第2款规定的。该案中，实业公司和D公

24、司未足额出资（只缴纳20%）,理 应承担对外商的违约责任，赔偿外商的经济损失。4 中外合资经营企业制度2000 年 7 月，某市一电视机厂准备与美国一公司合资建立一家电有限公司。面谈 协议规定美方以技术入股（作价 20%），双方订立技术转让协议，自订立起 15 天内，美方 应提供有关的设备资料和服务，其中包括产品设计，以及对合资公司技术人员、工人培训、 技术作价等。中方以货币、合作场地、厂房来出资。随后双方据此签订了技术转让协议，协 议规定：（1）除经美方同意外，该合资公司所生产的产品不能销往东亚地区，且利用美方技 术每年生产的电视机不能超过30000台；（2）该技术转让协议的期限为3年；（3

25、）技术转让 协议期满后，中方无权再继续使用该项技术；（4）中方如改进该技术，必须无条件告诉美方；（5）合资企业能从美国购买的所、需要的机器、设备、零部件、原材料，必须从美国购买。 双方订立的技术转让协议，未得到审批机构的批准，经修改批准后才依法注册登记成立。外 方怕投资风险，就让公司在美国驻中国某保险公司办了财产安全险。双方协商中方为董事长， 美方为副董事长。半年后，公司经营效益好，美方在未经中方董事同意的情况下，以到会的 1/2 董事通过，决定增加出资，再次召开董事会合法通过。因的确是生产经营所需，中方认 可了所增加的注册资本。现问：（1）美方的出资比例是否恰当？为什么？（2）双方所签订的技

26、术转让协议是否符合法律规定？为什么？（3）公司是否可以在美国驻中国某保险公司办理保险？（4）中方是否有权认缴所增加的注册资本？【答案】（1）美方的出资比例不恰当。因为在中外合资企业中，外方出资一般不应低于 25。（2）不合法。本协议在技术出口产品的地区、数量、价格、技术改进、继续使用 权技术改进对等条件和自由购买方面，含有为我国法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。（3）公司可以在美国驻中国某保险公司办理保险。（4）中方有权认缴所增加的注册资本。【解题思路】就命题思路而言，本题同上题类似，都属于要求找出行为人行为差错的题目，应 重点注意第（2）问所考查的知识点。【法理详解】（1）美方的出资比例

27、不恰当。中外合资企业是依据中外合资经营企业法设立 的。为了吸引外国先进技术改进设备，我国法律允许且鼓励外商以先进的技术、设备作为出 资，但规定外国合营者的出资和我国合营者的投资应有一个合理的比例关系。我国中外合 资经营企业法第 4 条规定：“合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中， 外国合营者的投资比例一般不低于 25。”本案中，该中外合资企业美方以技术出资，作价 20，是低于这一标准的，因而美方应追加出资。（2）双方所签订的技术转让协议不符合法律规定。中外合资经营企业的技术转让 协议是指技术转让者与受让者双方就技术转让有关的权利与义务意思表示一一致的主要法 律文件，对双方都有约

28、束力。在订立技术转让协议时，必须维护合营企业独立进行经营管理 的权利，即转让方不能附加条件妨碍企业的自主权。根据我国中外合资经营企业法实施条 例第46条的规定，技术转让协议必须符合以下规定：技术使用费应公平合理；除双 方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；技术转 让协议的期限一般不超过10年；技术转让协议期满后，技术输入方有机继续使用该项技 术；订立技术转让协议双方，相互交换改进技术的条件应对等；技术输人方有权按自己 认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料；不得含有为中国的法律、法规所 禁止的不合理的限制性条款。本案中，该合营企业双方所签订的技术转让

29、协议中，违反了上 述法律规定，在技术出口产品的地区、数量、价格、继续使用权、技术改进对等条件和自由 购买方面，都含有我国法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。必须依法修改，才能得到 审批机构的批准，该技术转让协议才能生效。（3）公司有权在驻中国某保险公司办理保险。中外合资经营企业法第9 条第 4 款规定：“合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司投保。”注意该款与修改前的中外 合资经营企业法“合营企业的各项保险应向中国的保险公司投保”这规定有所不同，望 引起考生足够重视。（4）中方有权认缴所增加的注册资本。依照我国法律规定，增加注册资本， 必须由企业的最高权力机构董事会会议通过。而董事会会议应

30、有以上董事出席方能举行。 增加注册资本由出席董事会会议的董事一致通过，方可作出决议。需要指出的是，即使合营 一方同意合营企业增加注册资本，只要是董事会合法决议，其就有权认缴所增加的注册资本。 本案中，虽然美方在关于合资经营企业增加注册资本方面，不符合法定程序，但它是由董事 会合法通过的，因而中方有权认缴所增加的资本。5 董事任职资格、董事责任制度甄某于1999年5 月担任一有限责任公司的董事长。2000年3月，另一公司的经理 田某找甄某借一笔资金以解燃眉之急。正好公司刚收回一笔50 万元的货款，甄某即转给了 田某，田某拿出5 万元给甄某，甄某未敢收，遂存入公司的小金库中。该小金库是甄某伙同 部

31、分董事及监事贾某私自开立的，用于他们的各项业余开支。同年7 月，甄某利用手中的职 权帮助其弟弟的公司做成一笔木材生意，获利10 万元，甄某存入私人帐户。这一年9月， 甄某利用董事长的权力与贾某签订了一项合同，规定公司支付贾某2 万元的中介费，作为贾 某为公司联系到一批木材生意的报酬。而实际上公司购入该批木材的价格明显高于市场价， 致使公司受损 20 万元，贾某与甄某各自捞了一笔回扣。此事并未经过董事会的讨论。 2001 年3 月，股东会觉察到甄某与贾某的渎职行为，责令其停职反省。同时，组织人员进行调查， 待查清事实后依照法律和公司章程进行处理。现问：（1）甄某的董事长一职至迟应于何时任期届满？

32、为什么？（2）设甄某 1996 年 6 月担任某国营工厂厂长时，因从事违法经营致该厂营业执 照被吊销。那么甄某任职董事长一事是否符合法律规定？为什么？（3）本案甄某从事了哪些违法活动？（4）公司对于董事、监事的违法活动可否自行处理？（5）甄某、贾某应否对公司承担赔偿责任？答案（1）至迟应于 2002 年 5 月任期届满。因为董事的任期可由公司章程规定，但法 定每届任期不得超过3 年，连选得连任。2）不合法。因为甄某依法属于不得担任公司董事职务的人员范围。（3）甄某的违法活动有： 违法将公司资金借贷给他人使用； 违法利用职权为自己谋取私利； 违法利用职权收受非法收入； 私设小金周； 非经章程规定

33、和股东会同意，同本公司进行交易。（4）公司可以对董事、监事的违法活动自行处理，但涉及行政、刑事责任的除外。（5）甄某、贾某应对公司负赔偿责任。解题思路本题所考查的内容相当广泛，难度较大，想象丰富，足见命题人在设计上用心之 良苦， 4 个设问所涉及到的知识点，值得考生反复玩味。本题之重心在于第（3）问，考生应耐心找错，精心归类，细心作答，方能使答案 臻于完整。精确。法理详解（1）有限责任公司的组织机构有股东会、董事会、监事会等。其中董事会起着承 上启下的作用，占有比较重要的地位。董事会是由董事组成的，法定为3 至赔人。设董事长 1 人，副董事长 1 至 2 人。董事的任期可以由公司章程规定，但法

34、定每届任期不得超过3 年。 不过，任期届满的，可以连选连任。监事会是对公司的财务、董事及经理的行为等实行监督 的机构，监事会成员与董事一样，每届任期为3 年，届满时，可以连选连任（公司法第 47、 53 条）。（2）由于董事和监事，加上经理是公司的重要组成人员，因此，公司法第57、58 条对这些人的资格作了如下限定，即下述人员不得担任董事、监事及经理： 无民事行为能力或限制民事行为能力的人； 因犯有贪污。贿赂、侵占财产、挪用财产罪或破坏社会经济秩序罪，被判处刑 罚，执行期满未过5 年，或因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未过5 年； 对破产企业负有个人责任的该企业的董事、厂长或经理，自该企业破产清

35、算完 结之日起未过 3 年； 对违法被吊销营业执照的企业负有个人责任的该企业的法定代表人，自该企业 被吊销营业热照之日起未过3 年； 个人所负数额较大的债务到期未清偿； 国家公务员。本案中甄某即属于第类人员，由于原厂被吊销营业执照之日至1999年5月未过 3年，甄某于此时就职董事长，应属无效行为(公司法第57条第2款)。(3) 除了对董事、监事等的资格作了限制外，公司法第5 962条还规定, 董事、监事。经理等不得从事下列违法活动： 不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，不得利用职权收受贿赂或其他 非法收入，也不得侵占公司财产； 不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人； 不得将公司资产以其

36、个人名义或以其他个人名义开立账户存储； 不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保； 不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活 动；非经章程规定或股东会同意，不得同本公司订立合同或进行交易; 非依法或经股东会同意，不得泄露公司秘密。在上述禁止性活动中，甄某违反了、等项规定，从事了挪用 公司资金 50 万元、私设小金库、利用职权为其弟弟谋利、同本公司监事贾某订立合同等 违法活动。(4) 对于这些违法活动，除了公司本身需要承担行政责任，具体责任人员构成犯罪 应承 担刑事责任外，公司是可以对具体的违法人员(董事、监事、经理)进行处分的。例 如公司可 以没收董事等的非

37、法收入归公司所有；对于因其违法行为对公司造成损害的，公 司还可以要 求这些违法的董事等人员赔偿，但公司不能越权给予这些人员行政及刑事处 罚。公司对于该职的董事、监事可由股东会决定罢免其职务。(5) 公司法第 63 条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政 法规或者 公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”依此规定，本案中 甄某、贾某应对公司负赔偿责任。6 国有独资公司、破产制度A企业为国家授权投资的机构出资设立的有限责任公司。公司因无股东会，由董事会行 使股东会的部分职权。董事会成员有4人，全部是国家投资的机构任命的干部，无一职工 代表，董事长宁某还兼任另一有限公司

38、的负责人。该企业于2000年12月设立一子公司，该 公司在深圳，为一有限责任公司。企业对此子公司投资1000万元，该子公司自有国有资产 2000万元，加上公司投资全部资产为3000 万元。在某一大型投资活动中，该子公司投入资 金2000万元，再加上从银行的贷款1000万元。由于投资决策失误，该子公司血本无回，全 部亏损 3000 万元，被宣告破产。该子公司在上级主管部门申请下提出和解协议，要求进行整顿。在整顿期间，该子公 司决定放弃原母公司对其的欠款50万元，并且将自己的一些设备无偿转让给母公司。债权 人知道后向法院申报，要求终给该企业的整顿，宣告其破产。现问：(1) 该国有独资公司董事会的组

39、成在哪些方面违反了公司法的规定？(2) 该国有独资公司是否应对深圳子公司的全部债务承担连带责任？为什么？(3) 债权人的申请能否得到法院的支持？为什么？(4) 子公司无偿转让给母公司的设备应如何处理？(5) 子公司破产应适用哪一部立法？为什么？答案(1) 在以下两方面违反了公司法规定：无职工代表；董事长不应兼任另一有限公司 负责人。(2) 不应承担连带责任，应以其1000 万元出资为限承担责任。因为该子公司是独立 的企业法人，依法应独立承担责任，国有独资公司作为股东承担有限责任。(3) 法院应予支持，因为子公司在整顿期间的行为违反了法律规定，侵害了其他债权 人的利益，依法应予以终结整顿。( 4

40、)由清算组向法院申请追回，并列入破产财产。(5) 应适用企业破产法(试行)。因为该子公司为全民所有制企业。解题思路本题所设 5 问，可分为两个部分，第(1)、(2)问为第一部分，考查国有独资公司 制度。国有独资公司具有不同于一般有限责任公司的若干特点，应予掌握。考生可重点注意 掌握第(1)问。第(3)(5)问为第二部分，考查破产制度，应重点注意掌握第(4)、(5)问。法理详解(1) 该国有独资公司董事会的组成，违反了公司法第68条和第70条的规定。 公司法第68条第2款规定：“董事会成员中应当有公司的职工代表。董事会中的职工代 表由公司职工民主选举产生。”而本案中的国有独资公司中的董事会中无职

41、工代表，不能体 现国有独资公司的民主性。另据公司法第70 条规定：“国有独资公司的董事长、副董事 长、董事。经理，未经国家授权投资的机构或国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任 公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。”而本案中，该国有独资公司的董事长还 兼另一有限责任公司的负责人，这是不符合法律规定的。(2) 因为根据公司法第赔条的规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企 业法人资格，依法独立承担民事责任。”该国有独资公司与深功于公司是两个相互独立的法 人，它虽然可通过行使权利来决定子公司的经营方针、董事、经理的任免，但是子公司的经 营活动是由该公司的董事、经理自行负责的。所以子公司应

42、以其全部资产对其债务承担责任， 该国有独资公司则以其对于子公司的投资额为限承担责任。（3）根据企业破产法（试行）第 21 条第（三）项规定，企业“有本法第 35 条所列行为之一，严重损害债权人利益的”，应终止整顿。第35 条的规定是指：“人民法院 受理破产案件前6 个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（一）隐匿、 私分或无偿转让财产；（二）非正常压价出售财产；（三）对原来没有财产担保的债务提供财 产担保；（四）对未到期的债务提前清偿；（五）放弃自己的债权。”该子公司在整顿期间，无偿将一些设备转让给母公司，并放弃了对母公司的债权， 这都是同上述法律规定相违背的，因而也是无效的。基

43、于上述事实的存在，债权人要求法院终止该企业的整顿，宣告其破产，法院应当 予以支持。（4）对于子公司无偿转让行为，依合同法第 74 条规定，债权人可申请法院 撤销该行为。再依企业破产法（试行）第35 条第 2 款之规定，清算组有权向人民法院申 请追回，追回的财产，并入破产财产。（5）企业破产法（试行）第 2 条规定：“本法适用于全民所有制企业。”本案中 子公司的 3000 万元资产中，1000 万元来自于国有独资公司，另 2000 万元属于自有国有资 产，故该子公司属于全民所有制企业当无疑问。7股份有限公司设立江阴市有4 家生产经营冶金产品的集体企业，拟设立一股份公司，只发行定向募集 的记名股票

44、。总注册资本为900 万元，每个企业各承担200 万元。在经过该市有关领导同意 后，正式开始筹建。4 个发起人各认购 200 万元，其余100 万元向其他企业募集，并规定，只要支付购买股票的资金，就即时交付股票，无论公司是否成立。且为了吸引企业购 买，可将每股1 元优惠到每股09 元。一个月后，股款全部募足，发起人召开创立大会， 但参加人所代表的股份总数只有七多一点。主要是有两个发起人改变主意，抽回了其股本。 创立大会决定仍要成立公司，就向公司登记机关提交了申请书，但公司登记机关认为根本达 不到设立股份公司的条件，且违法之处甚多，不予登记。此时，发起人也心灰意懒，宣布不 成立公司了，各股东的股

45、本也随即退回。但这样一来，公司在设立过程中所产生的各项费用 及以公司名义欠的债务达12 万元，加上被退回股本的发起人以外的股东要求赔偿利息损失 3 万元，合计15 万元的债务，各发起人之间互相推倭，谁也不愿承担。各债权人于是推选2 名代表到法院状告4个发起人，要求偿还债务。4 个发起人辩称，公司不能成立，大家都有 责任，因此各人损失自己承担。现问：1本案的股份公司成立过程中有哪些违法之处？2本案4 个发起人是否应承担公司不能成立时所产生的债务？为什么？答案（1）根据公司法的规定，本案的股份公司在设立过程中有如下违法之处发起人只有4 人，不够法定5人的最低限额； 未经省级人民政府或国务院授权部门

46、同意，仅有领导同意是不行的; 公司登记成立前不得向股东交付股票，而非本案只要认购就交付股票，不管公 司成立与否； 股票只能按票面金额或超过票面金额发行，而不得低于票面金额发行，本案中 的优惠是错误的； 创立大会不足法定代表股份总数的认股人。法定为超过1/2才可举行创立大会； 两名发起人私自抽回股本。公司法规定，除未按期募足股份，发起人未按期召 开创立大会或创立大会决议不设立公司外，发起人、认股人缴纳股款后不得抽回其股本； 最后，注册资本末达法定最低限额。法定股份公司注册资本不得低于人民币 1000 万元。（2）应当承担该债务。因为公司设立失败，应由发起人对设立行为所产生的债务和 费用承担连带责

47、任。解题思路本题重心在于第（1）问，而第（1）问又是一个找错的命题。关于其解题思路， 前面已多有分析，此处不再赘述。法理详解（1）答案部分已经有较详细的阐述，此处不再展开论述。考生可自己参考公司 法第7483、92、131、136条等规定。（2）基于上述违法之处，故公司登记机关不予登记，导致公司不得成立。对于公 司在设立过程中产生的各项费用和债务，在公司不能成立时，松司法第97条规定由发起 人负连带偿还责任，且对于返还股本的利息也负连带偿还责任。因此，本案中 4名被告应对 原告提出的 15 万元债务承担连带偿还责任。此外，若在公司设立过程中，因发起人的过失 致使公司利益受到损害的，公司成立后，

48、还应对公司承担赔偿责任。8股份转让及质押徐某及H公司均为1998年11月设立的W股份公司的股东。1999年2月徐某为 出国将所持32万元的记名股票证书在H公司所在地背书给了其法定代表人，得到了 32万元 的现金支票后出国了。同年3月，H公司又接受了该W股份公司董事黄某的股票10万元。 还在这月，H公司财务室不慎被盗，窃贼偷走了徐某转让给H公司的32万元股票证书。H 公司遂在报纸上登载遗失声明，宣布被盗的股票证书失效，然后向W股份公司申请补发股票。 在W股份公司对其申请审查期间，窃贼在证交所以低价将股票证书转让给了康某。W股份公 司对H公司的申请审查后认为不符合法定程序，不予补发。这时，窃贼被抓

49、获，交待了盗窃 的过程和所窃股票证书的去向。但对于股票的归属却发生了纠纷。康某说其从窃贼手中受让 股票时并不知其是窃贼，股票应归其所有；H公司认为股票是从其财务室盗走的，且徐某已 转让给了H公司，认为股票应归其所有；W股份公司认为徐某和H公司私下进行股票转让无 效，决定按票面金额予以收购。此时，该股票一直呈上涨趋势，故三方争执不下。于是三方 诉至法院，要求确定这 32 万元股票的归属。现问：1)本案中各当事人之间的股票转让都合法吗？(2) W 股份公司有权收购本公司发行的股票吗？(3) 公司为什么拒绝给H公司补发股票？(4) 你认为本案的32 万元股票应归谁所有？(5) 设H公司取得了这32万

50、元股票，后为担保自己的债务而出质给W股份公司， 则该担保行为是否有效？为什么？答案(1) 各当事人的转让行为都是非法的。(2) W股份公司不得收购本公司发行的股票。(3) H 公司登报宣布被盗股票证书无效的做法不合法，须依公示催告程序由人民 法院宣告无效后，才得向W股份公司申请补发股票。( 4) 32 万元股票仍应归徐某所有。(5) 该出质的担保行为无效。因为W股份公司不得接受以本公司发行的股票作为 质权的标的。解题思路本题综合考查股份转让与股票质押制度，所设计的各民事主体之间法律关系颇为 复杂，具有一定难度。解开本题的关键在于第( 1)问，即务必弄明白各方当事人之间的转让行为是否有 效，股票

51、所有权观应属于谁。弄明白这个问题，解答以下的问题就容易多了。法理详解(1) W 股份公司发行的股份可分为记名股票和无记名股票。记名股票以背书或其他 法定方式发生转让效力，无记名股票以交付时发生转让效力。但无论是记名股票，还是无记 名股票，其转让都必须在依法设立的证券交易所进行。私下进行的不发生转让的效力。本案 中各当事人转让股票的行为都是非法的：徐某与H公司的股票转让是私下进行的；H公司与 黄某之间的股票转让违反了公司董事在任职期间不得转让其所持公司股票的规定；窃贼与康 某之间的股票转让虽然是在证交所进行的，但窃贼转让的股票是偷来的，其不是所有权人， 故转让无效。康某也不是民法上所说的善意取得

52、人，因为善意取得须自无处分权人手中取得， 但如该标的物为赃物的则不能由第三人善意取得，所以康某不是善意取得人，这样康某也就 不能取得股票的所有权。(2)法院受理后，康某称其为善意取得，法院认定善意取得不成立，股票证书应由康 某交出，其损失应找窃贼索要。 W 股份公司要求收购本公司股票的要求违法，不能成立。 H 公司与徐某因未在证券交易所转让股票，其私下转让行为无效，股票仍归徐某所有。(3) 至于W股份公司拒绝为H公司补发股票，除了 H公司受让股票的行为违法外,还因为H公司在股票被盗后只登报宣布无效是不合法的。艮据公司法的规定，记名股票被盗、遗失或者灭失的，须依公示催告程序由人民法院宣告失效，然

53、后才可向公司申请补发股票。(4) 公司法规定，公司非因减少公司资本而注销股份或与持有本公司股票的其他公司 合并外，不得收购本公司的股票。因此，本案的W股份公司要求收购这32万元股票的要求 是不能成立的。既然康某不能取得股票所有权，公司也不得收购，H公司与徐某间的转让无 做，那么，股票实际上仍归徐某所有。当然由于徐某已出国，且H公司支付了价款，则在补 除了手续之后，可归H公司所有。(5) 公司法第149条第3款规定：“公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。”该规定中的“抵押权”应为“质押权”。因为在公司法出台时，担保法尚未出台，而 在担保法出台之前，我国立法对质押与抵押未予区分；而依担保法第

54、75条之规定， 公司法第149条第3款的“抵押权”应为质押权。公司法第149条第3款的用语之 误，是历史原因形成的。(三)2006年 3 月，甲、乙、丙3个企业决定共同投资设立远方有限责任公司(以下简称远方公司)。发起人协议的部分内容如下：远 方公司的注册资本拟定为3000万元人民币。其中甲以厂房设备折价1000万元出资；乙以现金800 万元、非专利技术折价400 万元出资(非高新技术)；丙以注册商标折价800万元出资。2006年 4月 1 日远方公司正式登记成立，并进行了公告。同年 5月， 远方公司召开了一次股东会，并作出了如下决议：认为公司监事会中的两名职工代表业务能力不行，决定由在职工中

55、有影响 力的李某和该市税务局张某来代替两人的位置；决定各股东不按出资比例分配红利，而由三个股东平均分配；决定发行公 司债券 1200万元，所募资金用于扩大生产经营和改善职工福利。但不久，远方公司因经营决策发生重大失误很快陷入亏损。同年9 月股东决定解散公司。在清算过程中发现公司董事赵某在清算期间曾同本公司进行过一次经营交易活动，但赵某表示这是经公司董事会同意的。艮据上述事实，回答下列问题：1、甲、乙、丙订立的发起人协议有什么不合法之处?并说明理由。2、远方公司的成立是否应当公告?3、2006年公司召开的股东会作出的决议是否符合法律规定?并说明理由。4、2006年公司召开的股东会作出的决议是否符

56、合法律规定?并说明理由。5、2006年公司召开的股东会作出的决议是否符合法律规定?并说明理由。6、赵某与远方公司的交易是否合法?并说明理由。(四)某试点城市的国有企业于2001年2月1日被债权人申请破产，2001年4月1日人民法院依法宣告其破产，4月10日成立清算组，企业破产时管理的财产和债权人申报的债权情况如下：1、企业破产时经营管理的财产评估变现价值如下：(1) 第1号房屋价值300万元，全部用于对A银行的债务抵押；(2) 第2号房屋价值160万元，属于租用B公司的房屋；(3)对外投资 140 万元；(4)专利评估作价70万元；(5)破产前职工以资本金形式投入的款项(货币资金)30万元；2

57、000年12月1日破产企业主动放弃对E公司的到期债权100万元。2、债权人申报的债权情况如下：(1) 银行对该破产企业发放3年贷款，本金200万元，年利率10%，到期应计利息60万尚有1 年到期。(2)B公司拥有到期债权700万元。(3) C公司因为破产企业担保，替破产企业偿还债务本息共350万元。（4）D 公司因清算组解除合同造成直接损失140 万元。（5）应向税务机关支付税收罚款90 万元。另外，发现该破产企业对B公司拥有债权190万元，发生破产费用10万元，欠税款130万元。问题：1 、哪些属于别除权，金额为多少?2、哪些属于抵消权，金额为多少?3、哪些属于取回权，金额为多少?4、哪些属

58、于撤销权，金额为多少?5、破产财产应按怎样的顺序分配？（三）1、发起人乙、丙企业以非专利技术、注册商标作价出资的金额不符合法律规定。根据公司法的规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20。2、有限责任公司成立无须公告。3、不符合法律规定。（1）股东会无权撤换监事会中的职工代表。根据公司法的规定，有限责任公司的股东会只能选举和 更换由股东代表出任的监事。监事会中的职工代表由职工通过民主选举产生。（2）张某是公务员，不可以担任监事。根据公 司法的规定，国家公务员、董事、经理和财务负责人不得出任监事。4、不符合法律规定。应当按出资比例分配红利。5、不符合法律规定。（

59、1）发行公司债券所募集资金不得用于改善职工福利。根据公司法的规定，发行公司债券筹集的资 金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。（2）该公司尚不具备发行公司债券的条件。首先，其 净资产额低于法律规定。根据公司法的规定，拟发行公司债券的有限责任公司的净资产额不得低于6000万元。其次，即使 具备了发行公司债券的所有条件，其公司债券的发行规模也不符合规定。根据我国公司法的规定，累计债券总额不得超过公司净资产额的40。6、赵某与公司的交易不合法。根据公司法的规定，公司董事、经理除公司章程规定或者“股东会”同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。因此，张某即使在公司董事会的同

60、意下，也不得与本公司进行交易。（二）1、A银行对破产企业的第一号房有抵押权，可以就该房物优先受偿，属于别除权；数额为:240万元（扣除未到期利息20万元）。2、B公司欠破产企业债务190万元，可以抵销破产企业所欠B公司的债权，属抵销权；3、第2号房屋160万元属于租用B企业的房屋，B企业通过清算组行使取回权；4、2000年12月1 日破产企业主动放弃对某公司的债权100万元，清算组应行使撤销权予以撤销。5、破产按下列顺序分配； 优先拨付破产费用； 拨付所欠税款 130 万元； 剩余破产财产按比例清偿破产债权。A 企业为国家授权投资的机构出资设立的国有独资有限责任公司。公司因无股东会，由董事 会

61、行使股东会的部分职权。董事会成员有4 人，全部是国家投资的机构任命的干部，董事会 每届任期两年。董事会决定由董事长张某兼任另一有限责任公司的总经理。监事会有3 名成 员：他们是董事长，总经理和职工代表。问：该国有独资公司的组织机构在哪些方面违反了公司法的规定？公司法第六十七条 国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。 国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项， 但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督 管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资 产监督管理机

62、构审核后，报本级人民政府批准。公司法第六十八条 国有独资公司设董事会，依照本法第四十七条、第六十七条的规定行使 职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。公司法第七十条 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产 监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。 公司法第七十一条 国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于 三分之一，具体比例由公司章程规定。1.南京市某区甲、乙、丙三家机械公司共同发起设立王子机械股份有限公司。三家公司共同制定了发起 人协议和公司章程，并且约定，分别承担一部分股份，其余的

63、股份施行公募。在发起设立该公司的过程中， 在发起人协议和公司章程上，乙、丙两家公司进行了签字盖章。由于甲公司负责人李某临时去外地出差， 未来得及在发起人协议和章程上签字盖章，不过甲公司参与了发起人协议和章程的制定，并且承购了股份。 在对余下的股份施行公募过程中，该区共有 678 人按照招股说明书应募并缴纳了第一次股金。由于一直未 见该公司成立，这部分股民共同推举宋某等 5人与发起人联系，要求返还投资款。但是，甲乙丙三家公司 借口古代投资不得要求退回，拒绝返还，于是宋某等人提出诉讼，要求返还已经缴纳的股款。问：发起人对公司不能成立应负何种责任？2.某市三个有限公司甲乙丙，共同设立有限责任公司丁，丁公司的主要业务为生产计算机显示器，甲 公司出资10 万元，乙公司提供厂房两间，经评估作价20 万元，丙公司系市政府的下属企业，出资10 万元 现金，同时利用其和市政府的特殊关系，作价 10 万元，计折合股份总额20 万元。甲乙丙三方约定按出资 比例进行分成，于是新成立的有限责任公司丁以组册资金 50万元登记，取得营业执照。问：（1）我国公司法规定的公司资本具体形式有哪几种？（2）丙公司能否以其和市政府之间的特殊关系作为出资？（3）有限责任公司丁能否成立？为什么？3.1996年6 月红光厂，月华厂，北斗厂与飞跃厂共同投资