论专利侵权行为的认定

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1、论专利侵权行为的认定论文摘要专利权利是一种排他权，专利权利人有“禁止”他人实施其专利的权利 但没有自己“实施”其专利的权利。在专利制度发展的历史上，许多国 家都曾经有过将专利权规定为主动实施的权力，但现在，包括中国、 美国（1954 年修改）、中国台湾（1994 年修改）在内的许多专利制度 都将专利权定义为排他权。判定专利无效与判定专利侵权是两个相关 但又不同的两个程序。据我了解，中国的专利法中，专利无效与专利 侵权是由两个不同的机构认定的：专利无效由专利局的专利复审委员 会初审认定（专利法四十五、四十六条），专利权人或第三人不服的 可以上诉到北京中级人民法院（不是一般的地方人民法院，专利法四

2、 十六条）。北京中级法院有复审的管辖权，但是一般的地方人民法院 并没有专利无效的初审管辖权，也没有无效的复审权（专利法四十五 条）。专利侵权的管辖权在地方专利局或地方人民法院，地方人民法 院可以判定专利侵权。（专利法五十七条）本文从专利侵权入手，依 次论述了专利侵权的形态、规则原则、构成要件等五大方面的问题， 着重阐述了我国专利法对于专利侵权的惩罚措施即专利侵权的若干 法律问题之间的关系。专利侵权是一种严重的侵犯专利权人合法权益 的行为，特别是随着我国的经济飞速发展和加入世界世贸组织的需求 更加使的我国的专利侵权法急待进一步完善，就专利侵权责任而言， 在我国民法通则这一带有民法总则性质的法律中

3、，并没有将其列为特 殊侵权责任。可是，专利制度是在传统民法理论相当完备、成熟之后 才开始出现，进而被人们研究的。本文通过相关法律关系的论述论以 期通过此来减少我国专利侵权案件的发生，促进我国专利的发展和经 济的进步。关键词：专利侵权; 专利侵权责任; 专利法; 专利行为 随着我国经济的发展和专利法的不断普及，我国专利申请量已达每年 十几万件，相应地，专利纠纷也大幅增加，因此，我们有必要研究一 下专利侵权责任问题。一、专利侵权行为概述自上世纪 80 年代开始，全球范围内的专利制度在保护工业产权巴 黎公约基础上进入了一个更高的发展阶段，这以1995年 1月 1 日 生效的WTO与贸易有关的知识产权

4、协议（TRIPS）为重要标志。而 相应地我国为了加入世贸组织为了更好地促进我国科学技术的进步 和经济的发展，我们不断地对他进行修改和完善，到2000年 8 月25 日第九界全国人大常委会对其进行了第二次修正，并于2001年7月 1 日起施行。对于专利侵权行为也做了更符合世界趋势的规定，从传 统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段以充分保障权利 人的权益和预防侵权行为的发生。二、专利侵权行为形态 专利侵权行为形态，是依据不同的标准对侵权行为做出的不同分类， 这对于明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题 具有重要意义。根据专利法可分为两类。（一）实施他人专利行为 这类专利侵

5、权行为必须满足两个条件：（1）未经权利人许可；（2）以 生产经营为目的。根据专利法第11 条的规定，具有以下三种具 体形式：1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新 型专利产品；2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该 方法直接获得的产品；3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。（二）假冒他人专利行为 此类专利侵权是指侵害专利权人的标记权，根据实施细则第 84 条规定，有以下四种形式：1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的 专利号；2、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人 将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；

6、3、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术 误认为是他人的专利技术；4、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。 另外，专利法第 59 条还规定了另一种违法行为，即“以非专利产 品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”，此种行为不是专 利侵权的表现形态，也就不是专利侵权，不承担专利侵权责任，仅承 担一般的民事侵权责任，由管理专利工作的部门予以处罚。 除法律规定外，在理论上和实践中还存在另两种侵权行为：一个是“过 失假冒”，指行为人本意是冒充专利，随意杜撰一个专利号，而碰巧 与某人获得的某项专利的专利号相同，这时，该行为即使无假冒故意， 其行为结果仍然构成了假

7、冒他人专利；另一个是“反向假冒”，指行为 人将合法取得的他人专利产品，注上自己的专利号予以出售，这种行 为显然不够成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记 权，仍是一种侵权行为，应向被侵权人承担民事责任。三、专利侵权归责原则 侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下 根据何种标准和侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致 人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。 在民法领域有过错责任原则、无过错责任原则等不同的形式，那么， 在专利侵权中其归责原则是什么呢？根据 TRIPS 协议第45条第 2 款的规定：“在适当场合即使侵权人不知 道或无

8、充分理由应知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法 当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。 ”这 应当属于无过错责任原则，但不是绝对的，还应该注意其中的“在适 当场合”这一限定条件。我国专利法没有采用绝对的无过错责任原则， 在某些场合用了一种混合的归责方法 即无过错责任原则和过错 责任原则相结合。我国专利法第63 条第 2 款规定：“为生产经营目的使用或销售不 知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方 法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。 ” 因此，销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时，才可以免除 赔偿责任，但应注意的是仍

9、然构成侵权，应承担停止侵害和消除影响 的责任。也就是对善意的销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适 用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使 用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制 造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为 者的主观意图无关。从上述分析我们可以得出这样的结论：过错不是专利侵权行为的构成 要件，在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任适用无过错责任， 而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任，对 同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任， 这与传统理论对侵权行为归责原则的认识相比，是

10、一项重大的突破。四、专利侵权构成要件 专利侵权责任是指在专利权的有效期内，行为人未经专利权人许可， 除法律另有规定外，以营利为目的实施其专利的行为。这里所讲的实 施，对产品专利而言，是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专 利产品，对方法专利而言，是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、 销售、进口依该专利方法直接获得的产品，对于工业产品外观设计而 言，是指制造、销售、进口该外观设计产品。其中，许诺销售是新修 正的专利法增加的内容。一般的民事侵权责任的构成要件通常包含四个方面：违法行为，损害 结果，违法行为和损害结果之间有因果关系，行为人主观有过错。那 么对于专利侵权责任，我认为其构成要件主要有

11、以下几个方面： （一）侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国 专利，而不是美国，日本或其他国家的专利，因为专利是有地域性的， 依据某国或某地区的法律获得的专利权，只能在该国或该地区有效， 并受到保护。其次，专利是有有效期的，在我国发明专利的有效期是20 年，实用新型和外观设计是10年，只有在保护期内专利权人才有 独占权，如果过了有效期，则该发明创造就进入了共有领域，任何人 都可实施，也就不存在专利侵权问题了。另外，如果专利因为其他原 因被撤销或被宣告无效，则该专利被视为自使不存在，因此即使有他 人实施也不够成专利侵权。（二）有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可，有以营利为目

12、 的实施专利的行为。但应该注意的是我国专利法第63 条规定了 五种不认为是侵权的行为，包括：1、专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产 品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销 售该产品的；2、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好 制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；3、临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国 同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为 运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；4、专为科学研究和实验而使用有关专利的；5、为生产经营目的使用或者销售不知道是

13、未经专利权人许可而制造 并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品 合法来源的，不承担赔偿责任。以上五点即是专利侵权责任的例外规定，如果行为人不能此作为抗辩 理由，则应当认定行为人构成专利侵权，并依法承担责任。（三）行为人主观上有过错。侵权人主观上的过错包括故意和过失。 所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实 施该行为。如侵害人明知某产品为专利产品，却擅自以生产经营为目 的制造该产品；所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯 他人专利权的行为。如发明创造人不知自己独立完成的发明创造与已 经被授予专利权的发明创造相同，而使用或转让该发明创造的行为。 在

14、专利侵权纠纷处理中，承担侵权责任以行为人主观上是否有过错为 原则，但也有例外。例如专利法第63 条第 2 款的规定，即使行 为人主观无过错，也构成专利侵权，只是不承担赔偿责任罢了。（四）一般应以生产经营为目的。我国专利法第11 条规定了发 明创造被授予专利权后，除本法另有规定外，任何人不得实施其专利， 而实施即是不得以生产经营为目的。因此，以生产经营为目的也应是 判断专利侵权的构成要件之一。另外，关于损害结果，在专利侵权中不要求必须有实际损失为前提。 因为权利人遭受的损失是一个较为抽象的概念，既包括直接的损失， 又包括间接的损失。前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭 到损害，还包括权利人为制止侵权行为所去出的直接费用。后者表现 为权利人预期合理收入的减少，即通常所说的可得利益。