导论法学与法理学

《导论法学与法理学》由会员分享，可在线阅读，更多相关《导论法学与法理学（11页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、第一章导论法学与法理学第一节法学一、法学词源法学是法律科学的简称，其词源历史悠久，但中国与西方不同。关于法律和法律问题的研究，在我国先秦时期称为“刑名法术之学”或“刑名之学”，汉代始有“律学” 。刑名法术之学主要强调定分正名，着重对“刑” 、“名”进行辨析。律学主要是对现行的律例进行注释， 关注法律的应用技术， 而不关注正义等价值问题。 我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时期。南齐书 ?孔稚曾引孔稚的一句话：“寻古之名流，多有法学” 。唐代白居易也曾向皇帝建议“悬法学为上科”。然而，孔白二人所用的“法学”的含义，仍然接近于律学。宋代以后，律学成为通词。总的来说，在中国，法学或法律科学的名称，

2、直到 19 世纪末 20 世纪初西学东渐、西方文化大量传入时才广泛使用。在西方，法学一词源远流长，正如法一词一样。 “法学”这一词语的拉丁文JURISPRUDENTIA，早在公元前 3 世纪末罗马共和时代就已经出现， 该词由 IUS（法律、正义、权利）和 PROVIDERE（先见、知识、聪明）两词合成，表示有系统、有组织的法律知识、法律学问、法律技术。到公元 2 世纪罗马帝国前期，该词已被广泛使用。当时罗马的五大法学家之一乌尔比安（ Ulpianus, 公元 160 228 年）说：“法学是神事和人事的知识，正与不正的学问。 ”后来，随着罗马法的复兴，拉丁文 JURISPRUDENTIA这一词

3、语在欧洲各国广泛传播。德文、法文、英文以及西班牙文等等语种， 都是在该词基础上发展出各自指称法学的词汇， 并且其含义日渐深刻，内容不断丰富。 （有人，如德国学者莱布尼茨说：法学者，权利之科学也。有的说：法学是自由的科学。有的说，法学是正义之学。 ）二、法学的性质和对象法学，又称法律科学或法律学，是研究法律、法律现象、法律问题的学问或理论知识体系，是一门关于社会共同生活的规范科学、社会科学。（一）法学是一门社会科学人类学问博大精深，知识体系复杂。可以进行不同的划分。如神学和科学。关于科学，也有多种分法。传统的划分方法是把科学分为自然科学和社会科学。自然科学即研究自然现象的科学，如物理学、化学、生

4、物学等等。社会科学即研究社会现象的科学，如经济学、政治学、哲学、心理学等等。现在有一种划分方法，把科学分成自然科学、 社会科学、综合科学、人文（精神）科学、边缘科学。所谓社会科学， 就是研究社会现象的科学， 凡是与人类社会生活有关， 与人类社会关系有关，与人类社会历史发展及其发展变化规律有关的现象， 都是社会科学的研究对象。法学是社会科学体系中的一员。 法学是一门具有独特性的社会科学，一门独立的社会科学， 它以法、法律现象为研究对象， 试图把握人类进入文明时代各种法律现象发展的一般过程和规律性， 藉以明了法律作为社会现象、 文明现象的独特性，明了法律作为社会控制方式的重要性和独特性。 与其它社

5、会科学的区别，主要表现在：第一，法学是一门特殊的社会科学。第二，法学与自然科学、人文科学一样具有普遍性，主要研究法及法律现象（包括古今中外所有的法律现象） 。第三，法学探索所有法律现象、整个法律现象，在类别上包含各个部门法，在运作上涉及各个环节， 在时间上涉及古往今来， 在范围上包括中外（法律之时间性，乃古今各有不同；法律之空间性，乃中外各有区别） ，等等。第四，法学研究的目的很多， 其中最为核心的目的是， 探索在所有的社会现象中，法律的特色、角色何在；探索在社会中法治为什么是最重要的治国方式。（二）法学的学科特点第一，法学的研究对象是法、 法律现象。法学始终与法律相关， 与法律现象相关，所涉

6、及的问题主要是法律问题，不同于自然科学、人文科学、其它社会科学。第二，法学的研究内容非常丰富多样，涉及到法律现象的方方面面，有人认为，“法学既是以法的现象及其规律作为研究对象的一门系统的科学， 必须对其研究对象进行全方面的研究， 即既要考察研究法的产生、 发展及其规律， 又要比较研究各种不同的法律制度， 它们的性质、 特点以及它们的相互关系； 既要研究法的内部联系和调整机制等， 又要研究法与其它社会现象的联系、 区别及其相互作用；既要对法进行静态分析，又要对法进行动态研究” 。有人认为，法学研究的内容是法律的内在方面和外在方面。 有人认为，法学研究法律的事实、 形式、价值。第三，法学实践性非常

7、强，应用性非常突出，具有现实性、务实性特点。第四，法学是与人类经验、知识、智能、理性密切相关，是人的法律经验、知识智能、理性的综合体现，是经验与理性的统一，既具有一般的感性经验色彩，也具有抽象思辨的特点。第五，法学与法律职业的专门化、 职业化密切相关， 与专门的法学家的存在密切相关，具有专门性、职业性特点。第六，法学具有强烈的价值取向，具有价值性，是社会价值观念体系的载体。（三）、法学的功能法学研究的功能是多方面的。第一，指导立法司法实践，推进法治事业。第二，填补实在法的空白，纠正实在法的缺陷、错误。第三，深化法律理念，扩大法律观念的宣传。第四，培养法律人才。第五，规范理论探索，促进法学的创新

8、和发展。三、法学体系法学（学科）体系是由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。（一）、法学的科学化近代意义上的科学，是指实证科学、经验科学，即以实验和经验观察为基础的，是以自然科学，特别是物理学为模板的。所谓科学化，即指实证化、实验化、经验化。就其基本倾向而言，主要标志是专门化、系统化、规范化、实证化、职业化。任何一门学问能否成为科学，就看它是否达到或实现专门化、系统化、规范化、实证化、职业化。法学成为科学是一个非常晚近的事情，是在近代才形成为独立的科学，其标志是实证法学的产生和形成，代表人物是边沁、奥斯汀。此前对法律问题的研究、认识或依附于国家的立法和司法活动之中，或作为哲学、神学、政治

9、学、伦理学、文学等等理论体系的一个方面、 环节而存在。因此，法学是一个非常年轻的科学。法学作为科学的生成，主要是下列因素综合的结果：（1）立法的发达；（2）职业法学家队伍、阶层的形成；（3）法律理念的系统化；（ 4）独立法律机构的出现和存在；（ 5）法学流派的分化和发展；（ 6）法律学问、知识的独立化、体系化，学科分化的全面性和高度性。（二）、法学的分支学科对于法学体系的划分， 是一个见仁见智的问题， 并无一致的标准和做法， 有较大的主观性。例如英国法学家沃克将法学分为两大部类 （理论法学和应用法学） 七个分支学科：法学理论和法哲学、法史学、比较法学、国际法学、超国家法学、国内法学、法学附属学

10、科。 日本万百科大辞典把法学划分为四大部类。 20 世纪 30 年代，我国法学家丁元普将法学分为法律科学和法律哲学两门，而后又把法律科学分为立法政策学、法律解释学、比较法学、法律史学。我国台湾学者将法学分为理论法学和应用法学两类， 将法理论学科再分为法理学 （含三大课题：法的历史哲学、法学方法论、法价值论）和法经验科学（含法律社会学、法制史学等等）。法应用科学包括法律解释学和社会政策学等等，其中法律解释学包括宪法学、民法学、刑法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学等等。现在我国学者对于法学学科的划分， 有多种方法， 但其结果大同小异。 具体的划分如下：第一层次为理论法学、应用法学和边缘（交叉）法学。

11、理论法学分为法理学和法律史学， 而法律史学又分为法律思想史 （中国法律思想史和西方法律思想史）和法制史（中国法律制度史和外国法律制度史） ；应用法学分为比较法学、国内法学（含宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学、诉讼法学等等） 、国际法学（含国际公法、国际私法、国际经济法等等） 、外国法学（含外国的部门法学）。边缘法学主要是法学与其它社会科学、自然科学、人文科学相互结合的产物，如法医学、法律心理学、法律经济学、法律社会学等等。四、法学与其它科学的关系每一科学都以特定的客体（事物）为研究对象，以一定的方法为研究途径，从而形成为一门独立的科学。 同时又与其它科学相互联系， 共同形成了统一的有

12、机的科学体系。在整个科学体系中， 法学与各门科学的区别和联系尤其具有特殊的意义。（一）法学与哲学哲学是研究自然、 社会和思维最一般最普遍最根本问题的科学。 哲学是人安身立命的根基，是社会的标尺， 是文明的尺度， 是进步的指针。 每一个人、每一民族、每一国家、每一社会都不可缺少哲学， 要不以这种哲学思想为基础， 要不选择那种哲学理论。无哲学的人、民族、国家、社会是可悲的人、民族、国家、社会。每一种人类活动，特别是文化活动都不能脱离哲学，脱离哲学的活动缺乏意义。在整个科学体系中， 哲学非常重要， 是不可缺少的。 过去哲学曾一度被称为科学的科学、万法之王，企图囊括所有知识体系，这虽然有些夸大其词，但

13、在一定意义上可以看出哲学的包容性和重要性。法学与哲学的关系主要表现在： （1）哲学是法学的基础，是法学的基本方法论，它对法学起指导作用。（ 2）哲学引导法学的发展、 变革，每一次哲学理想、 观念、方法的变革，都是科学变革发展的前奏， 都会直接或间接地影响包括法学在内的所有科学的发展变化。（3）在研究对象、内容方面，哲学与法学存在部分重合，都研究法律、法律现象、法律问题，但在方法、侧重点有所区别。 （ 4）在一定程度上，法学思想、理念的发展、创新也能影响哲学的发展、创新，法学促进了哲学的进一步深化。（二）法学与政治学政治学是以社会中的政治现象、 政治问题为研究对象， 主要探讨社会公共权力的合法性

14、来源，公共权力的运作，社会组织、制度的形成、建设、结构、功能，社会的管理、控制、治理及其方式，社会的民主制度及其运作， 政党制度等等问题。政治学在社会中非常重要，其功能、作用和价值非常显著。法学与政治学的关系主要表现在： （1）在学科发展史上， 法学一直是政治学的一部分，到 19 世纪才开始分家。（ 2）在研究对象、内容、方法等方面，法学与政治学相互交叉重叠，相互影响，相互促进。 （ 3）政治学是法学的基础，起着引导法学发展、变革的作用。（4）法学作为异军突起的新科学， 它的社会功能、 使命，特别是政治功能、使命远远大于政治学，它所发挥的功效也远远大于政治学。（三）法学与经济学经济学是研究社会

15、中的经济现象， 如各种经济关系、 经济组织、 经济活动和经济发展的科学。其中微观经济学是研究资源配置的科学， 主要研究有限的资源怎样配置最为合理， 怎样使用最为合理， 怎样让它发挥出最大最佳的效果。 经济学对于社会的发展，对于人民生活的提高起着重要的作用。法学与经济学的关系主要表现在： （1）法律是经济的集中体现和反映， 一切法律问题都可以归结为经济问题， 一切法律现象都可以还原为经济现象， 法律本身具有内在的经济机制、经济逻辑、经济属性。 （ 2）经济学的概念、理论、方法是法学的基础，法学发展必须以经济学的有关理论作为前提， 在法学中引进经济学的理论、观点，可以引起法学的变革，如法律经济学。

16、 （ 3）法学对经济学的发展具有重大意义。（四）法学与社会学社会学以社会为研究对象，主要研究社会的要素、结构、功能和作用，特别是研究社会组织的形成、 发展和运作， 研究社会怎样达到良性发展和运作， 形成有序化的社会秩序。 19 世纪初的法国学者孔德是现代社会学的创始人，自他以后，社会学得到蓬勃发展，成为认识人类社会的重要桥梁。法学与社会学的关系主要表现在： （1）社会学为法学奠定了理论基础、 方法论基础，社会学的很多理论、观点、方法被大量地运用于法学领域，成为法学发展的动力，法学的任何一种理论的提出、改变、形成都或多或少，或直接或间接与社会学有关。（2）社会学与法学在研究对象、 内容、方法、功

17、能等方面具有交叉性、互补性。（3）法学与社会学可以相互结合，相互借鉴，从而加深对法律现象的认识。在历史上，以社会学为基础的对法律的分析研究， 形成了法律社会学的思潮和流派，与自然法学、分析法学一起成为法学的三大支柱，大大推进了法学、法律的发展。（五）法学与历史学历史学是以人类历史为研究对象， 主要研究人类历史、 人类社会发生、 发展的过程。法学与历史学的关系主要表现在： （1）法律秩序、法律制度的建设、形成、发展是历史的产物，也是历史的抉择。没有历史，就没有法律。 （ 2）法学与其它历史科学一样，是历史性的科学，法学的理念、范式（概念、范畴、理论、观点、方法）都是历史的产物，与一个民族，一个社

18、会，一个国家，与整个人类的发生、发展过程息息相关。没有历史，就没有法学。除了与上述几大社会科学存在密切关系以外，法学还与美学、逻辑学、教育学、文学、宗教学、心理学，与各门自然科学技术紧密联系。正是这种密切联系，导致了法学与许多科学的相互渗透，形成了一系列交叉科学、 边缘科学。这是现代科学既高度分化，又高度综合的发展趋势的典型范例。研究法学与其它科学的关系，应该注意几个问题：第一，法之理既要法内，又在法外。正如法律不是一个独立自足的领域，它必须依存于其它社会现象，法学也不是一个独立自足的科学， 它必须依存于其它科学，法学更不是封闭的科学， 而是开放性的科学，从其他科学中吸收许多有益的养分。第二，

19、整个科学是一个完整的统一整体， 法学与其它科学一样构成了其中的一个部分，不可缺少的一个部分，没有法学的科学体系是不完整的。第三，法学与其它科学互助共生，共同促进了人类对自然现象、社会现象、思维现象的认识和把握， 共同推动了人类知识的进步和更新， 共同提高了人类文明的水准。第四，大量的交叉科学、 边缘科学的兴起和发展， 说明法学与其它科学在许多方面具有共同性， 存在交叉交互的性质， 法学的创新和突破往往就是在这样的相互渗透、相互借鉴中实现的。第二节法学的历史发展中国法学的历史一、先秦诸子的法哲学思想（一）先秦法哲学思想的主题先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序的混乱时代，如何重建秩序成了头等

20、重大的政治和法律思想主题。（二）儒家的礼制秩序观先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面： 一是外在的规范秩序；一是内在的精神秩序。（三）墨家“尚同”的秩序观墨子法哲学思想的独到之处在于： 称天说鬼， 主张法天而遵天法； 提出“壹同天下之义”的法律起源论和秩序观；倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。（四）道家的“法自然”论帝王政治理应效法 “至公” 之“天道” ，观天地之象以行人事， 也就是所谓的 “法自然” ，而“自然”是“无为”的。（五）法家的“刑赏二柄”说法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家，通过加

21、强君主专制来建立社会秩序。二、儒家化的古代律学律学的基本原则是以经释律， 即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体， 最终完成了法律儒家化的过程，形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。三、走向“现代”的中国法学（一）中西交接而开新传统近代中国法学在基本概念、基本观点和理论构架等学理上的确与“西学”之影响有极大的关联， 但其发生的动力因素除了现实的社会根源外，我们首先需要从中国政治法律文化传统的内部去加以探究和把握。（二）近代中国的权利话语在近代中国， 思想家们根据 “公理” 世界观而接受了源于西方的正当性意义上的 “权利”观念，“权利”也一样成了判断

22、现实政治法律制度合理性、正当性的价值尺度。（三）改旧律而创新法（四）从“法制”到“法治”的新时期法学21 世纪的中国法学必将在建设社会主义法治国家的伟大行程中取得辉煌成就，为中华民族的伟大复兴做出自己应有的贡献。西方法学的历史一、古希腊的正义和法治观念（一）古希腊哲人的思想道路古希腊、 罗马不仅是西方法律文化的发源地和摇篮，而且在整个人类法学发展的历史长河中也占有举足轻重的地位。 古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。（二）古希腊的正义理论把正义视为法律存在的基础和根据乃是古希腊人深厚的观念传统。 这种对于法律存在价值的追问和思考方式最初是通过神话和文学得以体现。（三）古希腊的

23、法治观念亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求，将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中， 将“法律” 界定为 “不受欲望影响的智慧”， 法律成了纯粹理性的载体，而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题，视“法治”为最优良的治国方略。二、罗马法学（一）罗马法学的历史地位罗马法学以其产生的先导性、 内容的完备性、 影响的深远性在法学史上占有十分重要的地位。（二）罗马法学的历史进程罗马法学有着自身的成长道路，其历史进程可分为如下几个时期：罗马法学的形成时期。其产生始于公元前3 世纪。罗马法学的发展时期。指公元前2 世纪到公元前 1 世纪。罗马法学的昌盛时期。公元1世纪到3世纪，罗马法学进入

24、了昌盛时期。罗马法学的衰落时期。公元4世纪到5世纪，罗马帝国出现了全面的政治经济危机，这是导致罗马法学衰落的主要原因。罗马法学的中兴时期。这是指查士丁尼在位时期。三、欧洲中世纪法学（一）中世纪法学的历史意义中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。（二）注释法学注释法学分注释法学派和注解法学派（或评论法学派）。（三）教会法学教会法学作为研究教会法的一门学问， 是在教权与王权的的斗争中发展起来的。在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。（四）经院哲学家的法律观教父学的代表是奥古斯丁， 他对教会法的影响很大， 也促进了教皇国的建立。 托马斯阿奎那则是经院哲学最伟大的代表人物，

25、其法律思想相当丰富，尤其是他的自然法思想相当深刻，对后世影响相当大。四、西方近代法学的开新（一）古典自然法学派西方 17 、18 世纪是古典自然法学占主导地位的时代。 古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。（二）哲理法学派哲理法学亦称法的形而上学， 它用抽象的思辨方法来研究法律问题。其代表人物是康德和黑格尔。（三）历史法学派与古典自然法学不同，历史法学是一种实证主义法学，其所研究的对象是实然法，而不是应然法；法学家们使用的方法是历史比较的方法，而反对假设和推理的方法。历史法学派的创始人是胡果。（四）功利主义法学功利主义法学的理论渊源部分地可以追溯到 18 世纪苏格兰哲学家大卫休谟，

26、其杰出代表则是杰里米边沁和约翰斯图尔特密尔。（五）分析实证法学其主要代表是奥斯丁。五、西方现代法学的多元格局（一）自然法学的复兴随着自然法学在20 世纪初的复兴，西方出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。（二）新分析法学自然法学的复兴给分析实证法学带来了强有力的挑战，分析实证法学发展为新分析法学。（三）社会学法学与新分析法学的“内在观点”有很大的不同，社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合。（四）其他法学派1 经济分析法学经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的， 它将法律与经济效益联系起来，对法律进行经济分析。美国法学家理查德波斯

27、纳的法律的经济分析是其代表性著作。2 批判法学20 世纪七、八十年代在美国出现了一个所谓的“批判法学”运动。第三节法学方法一、方法与方法论1 方法就是为了达到某种目的所采取的路径、方式、手段和工具。2 方法与方法论早在近代就已经不可分割地结合在了一起，任何一种方法，都不可避免地已经是一种关于方法的理论。二、法学方法与法学方法论1 自罗马法学开始，人们就已经开始用各种各样的方法去研究法学，并形成了各种法学流派，比如说自然法学、注释法学和后注释法学等等。2 法学方法论是 19 世纪后半叶才产生的。3 法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。4 关于法学方法和法学方法论的思考

28、，在西方法学史上是沿着两条线索展开的。一条线索是从法学之外的立场研究法学；另一条线索是从法学内部的立场来研究法学。5 法学方法与法律方法：法学方法和法学方法论是从外在视角出发的“关于法律的思考”；而法律方法和法律方法论则是从内在视角出发的“根据法律的思考”。三、 法学研究的基本方法（一）、价值分析方法1. 价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。2 从具体研究方法上说，价值分析一般包括以下几个步骤：第一，肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。第二，确立法所蕴涵的各种价值，如正义、自由、平等、人权等。第三，根据这些价值对现实中的法律实践进

29、行分析和评价。（二）、实证分析方法1 19 世纪中叶，英国法理学家约翰奥斯丁的法理学范围之限定的发表，标志着分析实证主义法学的产生，也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。2 奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系， 而是努力从实证的角度对某个已经存在的法律体系， 尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律概念进行分析。3. 奥斯丁的分析并不彻底，其后，凯尔森和哈特从两个方向发展了实证分析的方法，形成了“纯粹法学”和“新分析实证主义法学”这两个20 世纪非常重要的法学学派。（三）、社会学分析方法1 法国思想家奥古斯特孔德是社会学的创始人，而

30、马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人， 他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析理路， 使社会学成为了一门独立的社会科学。2 社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同利益的整合。3 20 世纪最重要的社会学法学家罗斯科 庞德系统地总结了社会学法学的特征， 并提出了社会学法学的纲领。庞德认为，与 19 世纪各法学派相比，社会学法学具有以下几点特征：第一，社会学法学家所关注的是法律运作，而非权威性律令的抽象内容。第二，社会学法学家把法律视作是一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度。法

31、律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性。第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的，而非制裁。第四，社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。（四）、历史分析方法历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。 1814 年，萨维尼出版名著论立法与法学的当代使命，宣告了历史法学派的纲领。萨维尼认为，法律并非某种由立法者刻意制定的东西， 它深深地根植于一个民族的历史之中，其真正的源泉乃是该民族普遍的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神”决定的。（五）、比较的方法对法律制度进行比较研究，可以追溯到古希腊时期。但是，比较方法作为法学研究的一种基本方法而得到广泛使用，是 19 世纪中叶以后的事情。随着多元文化论的出现，对不同国家、不同民族、不同时代、尤其是不同法系的法律进行比较，就成为了一件重要的工作。要使用比较的方法，当然得有比较的一般程序和步骤。沈宗灵教授认为：“对法律的比较研究一般可以分为三个过程：第一，掌握所要比较的不同国家的有关法律材料；第二，对这些不同法律进行比较， 也即发现其异同； 最后，分析异同的原因并做出适当的评价。”（六）、经济分析方法上世纪 70 时代，科斯在芝加哥大学的同事波斯纳发表了法律的经济分析一书，将“新制度经济学”的基本立场和分析方法运用到法学中来，标志着“经济分析法学”的诞生。