论关系契约理论的困境

《论关系契约理论的困境》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论关系契约理论的困境（38页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、论关系契约理论的困境 关键词: 关系契约理论；法社会学；困境内容提要: 近代以来的契约法依次经历了以下三个理论阶段：古典契约法理论、新古典契约法理论和当代契约法理论。关系契约理论是契约法社会化浪潮的理论结果，意在处理关系性契约难题，是古典契约法“死亡”后相关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。但因为关系契约理论承继了法社会学研究方法的弱点，造成它不论是理论上还是实务上全部存在很多难以克服的困境，比如理论不周延、无法建构关系契约法、对司法审判价值不大等。西方优秀契约法理论为契约法治的当代化提供了参考，也预设了程度和难度。 一、麦克尼尔及其关系契约理论概说 1974年，美国法学家格兰特吉尔莫（

2、Gilmore）在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的契约的死亡一书。这本书的开头写道：“有些人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。确实如此，这绝无任何能够怀疑的。”1吉尔默以这么一个高调的方法宣告了“契约的死亡”（death of contract），引发了法学界一片哗然。其实，在更早部分的1963年，威斯康星法学院的麦考利（Macaulay）就经过契约之经验素材的研究最早宣称了正统契约法的死刑，所以吉尔莫将麦考利奉为“契约死亡学派的高级刽子手”。契约死亡学派也正是在麦考利和吉尔莫的学术思想影响之下正式成为美国契约理论的主要

3、流派之一。 在契约的死亡出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基础理论，回国后于1990年出版了一本书，名为契约的再生，引发法学界极大轰动。契约的再生的开头就这么写道：“最近，大家常常论及契约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论有关契约法学复兴的原因说，这可能是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。2吉尔莫等契约死亡学派的“契约的死亡”学说和麦考利威斯康星学派（Wisconsin Group）有关“契约并不主要”的判定全部只能说明契约文本和契约法的弱化，而并没能根本宣判契约法的死刑。它们所产生的一个主要

4、的非意图后果是，其对于古典契约法理论的批判带来了契约法理论的文艺复兴，相关契约死亡和再生的问题也自此一直萦绕于整个西方契约法学界，成为契约法学者津津乐道的话题。契约理论的解释模式也由此大大扩张，关系契约理论只是这一历史洪流中最为显著的一支。 关系契约理论是麦考利以后的另一位苏格兰血统的法学家麦克尼尔的一生杰作。麦克尼尔曾师承美国著名法学家富勒，作为一名富有探索精神和创新意识的学者，其优美的文笔和流畅的演说一贯受到大家的推崇。自哈佛大学法学院毕业后，麦克尼尔一直在各大学担任契约法的教授，她前后任职于弗吉尼亚大学、康乃尔大学和西北大学等，并常常受各界人士邀请去做有关契约法律的讲座。3尽管还算得上是

5、美国契约法理论的主流理论，而且还存在部分争议，但大多数人现在几乎普遍认可，麦克尼尔的关系契约理论是自古典契约法“死亡”以后相关市场交换之法理建构中最有前途的理论基础和理论选择。4 在古典契约法理论被很多人指斥为没有发展前途甚至被判处死刑的时候，麦克尼尔却出人意料地饰演了一个反时尚的角色，她没有站在流行的契约死亡学派一边，也没有盲目地去支持传统契约的标准，而是从社会学的角度对契约这一古老的话题给了新的阐释，以一个社会关系的外在视点去重新解析契约这一法律现象。麦克尼尔在新社会契约论有关当代契约关系的探讨开篇就指出，“要了解什么是契约，就必需摆脱自己强加的知识隔绝状态，接收部分基础事实，没有社会发明

6、的共同需求和兴趣，契约是不可想象的契约的基础根源，它的基础，是社会。没有社会，契约过去不会产生，未来也不会产生。把契约同特定的社会割裂开来，就无法了解其功效”。以此为出发点，麦克尼尔认为契约的根源有四个：社会、劳动的专业化和交换、选择、未来意识。她首次将“关系”概念引人到契约法中，给契约下了一个和古典和新古典契约法理论完全不一样的定义，她认为契约必定含有面向未来交易的性质，从社会学的角度来看，契约不过是相关计划未来交换过程的当事人之间的多种关系。 在麦克尼尔的契约概念中，“交换”不再仅被视为市场上所进行的部分性交易，而是作为社会学意义上的“交换”。进入这种交换的原因也不但只是合意，而是包含命令

7、、身份、社会功效、血缘关系、官僚体系、宗教义务、习惯等多个原因。5交换中多个原因的渗透使得契约成为涵括多个关系的一个连续性程序。因此，麦克尼尔的契约在时间轴中不再仅是一次性的交易，而是指向未来的长久合作；在空间轴中也不再是“合意”这一个点，而是发散深入至交换得以发生的多种社会关系。在麦克尼尔看来，作为古典契约关键的当事人最初的合意在关系契约中只是开启契约之车行驶的发动器而已，而以后契约之车怎样行驶则要依靠于不停改变的多种关系这个方向盘。6 值得注意的是，麦克尼尔并不满足于仅仅揭示隐藏于交换背后的多种社会关系，而是要力图让被古典契约概念所遮蔽的社会关系走进“法”的大堂中。麦克尼尔将自己的契约概念

8、和以古典契约理论为基础的传统法律上的契约概念作了比较，认为传统法律上的契约概念没有反应社会事实，把部分特定的关系排斥在外，并深入认为，实在法只是契约的一部分，而非全部。因此麦克尼尔相关契约的“法”不限于作为实在法的契约法，而是从更广的视点了解为对契约现象现实地加以规律，或应该加以规律的规范（称之为契约规范）。这么，麦克尼尔就将契约规范分为两个层次，一为契约的内在规范，一为契约的外在规范。后者为社会对契约的方法，有多种形式，代表是作为实在法的契约法；前者为在契约实践中产生的规范，是契约实践中的“活法”。因此当发生契约纠纷时，裁定当事人权利义务的依据不再只是当事人的意思和实在法，而是要到存在于契约

9、背后的社会关系和共同体的规范中去寻求依据。7内部规范和外部规范的划分之因此主要，是因为此种划分以最为鲜明的姿态阐释了麦克尼尔关系契约理论的社会性和开放性。而且，只有将非法律的社会制裁之存在考虑进去，才有可能真正了解麦克尼尔所谓的关系契约的功效。 另外，关系本身现在已成为整个法律制度的大背景。关系契约论将多种社会人际关系作为契约研究的切入点，正如麦克尼尔所称“因为关系变得越来越复杂，而且要求只有经过复杂的方法才能实现协作，因此创建行政法和行政法的目标不是为了简单地应付社会经济问题”。而且，和传统实证主义法律体系不一样，关系主义法律体系已超越了对国家法、国家司法制度、诉讼程序模式的研究，而将重心转

10、移到了社会范围的法律现象。麦克尼尔引用大量不一样于平常处理法律事务的实际方法，以一个模糊概念去重新界定正当和非法，立足于社会本位而探讨法本身，从法产生、法律纠纷处理人手追求一个类似生态友好的法律动态运行，这实际上表明了其对法律所持的社会学立场。不再恪守于僵化的国家和法的伴生和随之的社会结构的静止性，而提倡社会造法，认为法乃至契约实际是社会关系的一环而最终又造就社会本身，这已是将系统论的精神落实于法学研究了。8 所以，假如仅把麦克尼尔的关系契约论当做提供不一样契约法源的一个理论9，那么就可能遮掩了其背后的理论渊源。麦克尼尔理论最发人深省之处于于其强调契约中的相互性和团结，认为完全孤立、追求功利最

11、大化的个人之间的“契约”不是契约而是战争，因此个人的选择和公共的选择之间存在着“相互性的参加”。这实际上是共同体主义思潮的表现。而在当初的美国，存在极端个人主义和自治共同体这二者相互依靠的社会现实情况，因此新社会契约论有关当代契约关系的探讨一书不但是对古典契约法领域的一个冲击，也是对美国整体社会现实问题的一个回应。10也就是说，关系契约理论不但仅是理论作秀，它切实地改革和超越了古典和新古典契约理论，开创了契约社会化的新方向，克服了古典和新古典契约法理论的弊端，统一了新旧协议法理论，影响了契约法制度的重新结构和司法实务运作，11创建了一个全新的契约法模式和阶段，这才是麦克尼尔关系契约理论最根本的

12、价值和贡献之所在。 总而言之，在麦考利和吉尔莫宣告古典契约法理论的死刑以后，麦克尼尔开始寻求契约法理论再生的出路，最终麦克尼尔将其定在“走关系的后门”（季卫东语）。在麦克尼尔看来，不但她所谓的契约没有死，而且她还说，在当代的技术世界尤其是以契约为基础的世界里，专业化和交换比比皆是，日常计划的方案是当然的前提。行使选择不论是最直接收影响的人的选择，还是其它人的选择，全部植根于我们的社会背景中。权利及其行使也四处可见，契约非但没有死，而且覆盖整个世界。这若是消极者，可能要说契约简直像传染病。12麦克尼尔以社会关系为背景所了解的契约和契约法理论依然生机勃勃。 对此，麦克尼尔经过实例来加强其说服力，证

13、实关系契约在社会现实中的大量和普遍存在。一个冶炼厂和煤矿签署这么的一个（关系）契约。契约约定，冶炼厂购置一年中所需的全部煤；详细价格按季度依据伸缩条款（escalator clause）进行调整。该伸缩条款是依据指定的市场确定的。除了伸缩条款外，还有这么的一个要求：假如一方当事人对价格不满意，当事人同意商议确定一个新的价格，在达不成协议的情况下，交由X作为仲裁员确定一个公平合理的价格。双方签订的契约期限是20年而非1年。契约要求煤矿定时地向冶炼厂提供大量的多种成本信息。许可冶炼厂教授监督采煤活动。在购置新设备、改善管理方法等方面，接收来自冶炼厂的提议。煤矿和冶炼厂也可能一致同意建立一条从矿工头

14、到冶炼车间的输送带系统，平均分担成本并共同运行输送带系统。作为交易的一部分，冶炼厂提供给煤矿5年的贷款用来支付煤矿应该负担的建造输送带的部分成本，而且，为了满足其它贷款人的要求，为煤矿为了建造输送带而借的20年抵押贷款提供二分之一的担保；冶炼厂向煤矿的支付是换取煤矿20的股份而不是贷款；冶炼厂被确保在煤矿的董事会中有两个席位。13经过这一关系契约实例，我们能够看出当代关系契约和传统讲究契约条款确定性和内容纯粹化的古典契约有着根本的区分，契约关系的复杂化也进而影响了当事人之间的信赖、关联和责任关系，代表了对不一样的契约理论和制度的需求。 麦克尼尔的关系契约理论出现后，受到大家越来越多的关注。当然

15、，作为一个试图超越和替代古典和新古典契约理论的新型契约理论模式，在引发大家关注的同时，受到大家的批评和指责也在所难免。比较有代表性的声音关键以下。Hugh Collins认为，部分性一关系性契约作为契约行为的分析工具被证实是没有益处的。14波斯纳认为：“麦克尼尔的合约理论并没有什么实质内容。”15Melvin Aron Eisenberg认为，关系契约理论没有做的，和不能做的，是发明关系契约法。因为在作为一门课程的契约和关系契约之间没有主要的差异，关系契约必需受契约法的通常标准规范，不论它们应该是什么。关系契约不是一个特殊类型的契约，因为全部或几乎全部的契约全部是关系性的。这就是我们为何没有，

16、而且不应该相关系契约法的原因。16尽管这些批判出发点和视角并不相同，但并非没有道理，它们在一定程度上揭示了关系契约理论这么一个全新的契约理论模型依然存在这么那样的不足和困境，值得深入的研究和反思。 二、关系契约理论承继了法社会学研究方法的致命弱点 因为关系契约理论从理论上来说是源自法社会学和法律社会化运动和思潮，而且美国的法社会学中的社会学色彩更为浓厚17，所以关系契约理论的观念和方法也必定带有法社会学的显著印记，其中既包含吸收了法社会学方法的开放视野、群体关系思维和语境化风格，也承继了法社会学研究方法的两个致命弱点。 在笔者看来，关系契约理论所承继的法社会学方法的第一个致命弱点是，“重视社会

17、事实大于重视法律规则”。 原柏林自由大学法律社会学研究所所长Hirsch教授认为法律社会学是“描写和解释法律的社会事实，亦即研究藏在法条、法律公式、技巧、符号、价值心像和目标心像背后的社会原因；并研究这类原因对价值和目标心像的产生、存在和消失的决定关系；她方面因为法律的适用而造成社会原因的改变，法律社会学也研究这类改变的情形”18。能够说，法社会学的主要使命之一便是强调研究社会事实，研究法律的实际运行。由此可见，相对于古典传统法律更重视法律规则而言，法社会学愈加重视对法律背后的社会事实和社会原因的发掘和其对于法律发展和法律秩序的作用。 作为美国法社会学运动主要一支的法律现实主义的关键主张便是：

18、法律和法律原因在合理性上是不确定的，所以，对于为何法官如此审判的最好解释必需在法律之外寻求。而且，在审判案件时，法官关键对案件事实的刺激作出反应，而不是对法律规则和原因作出反应。现实主义者批评指出，法院和学者论述的“法律规则”变得过于概括和抽象（法律形式主义方法），忽略了纠纷产生的事实背景。19而事实背景和社会背景才是法律和判决合理性的最为主要的原因。大家通常会将Llewellyn的现实主义描述为反形式主义的，因为依据现实主义者的看法，契约义务不是于交易中使用的语言，而是于分散的经验事实。Llewellyn坚持认为，契约文本不应该再是契约义务的唯一。日常生活的动态事实结构提供了一个“固有法”，

19、当事人的义务就来自于“固有法”。20基于这么一个认识，一般法系的法官在面临选择时，常倾向于把视野拓展至宽广的社会事实和社会背景，倾重于社会现实和社会背景的妥当性，重视对法律背后的社会事实和社会背景的发掘。 不过，即使社会事实和社会背景在关系契约理论和其它法社会学理论中占据主要的位置，也起着主要的作用，但只有社会事实和外部背景是不够的。这是因为，社会事实即使很关键，但事实本身并不指出答案。将自己置于某一情形的事实之中并得出这些事实固有的答案是不可能的。21重视社会事实的法社会学即使为法律的发展和改革带来开阔的思绪和方法，但也因为过于重视社会事实而忽略法律规则而受到法律界内部人士的批判。于是，这也

20、成为关系契约理论的一大弱点。 关系契约理论所承继的法社会学方法的第二个致命弱点是，包含关系契约理论在内的法社会学研究方法全部存在“解构大于建构”的倾向。 通常来说，“解构”一词大致意指瓦解法学“中心主义”等级观念和颠覆法学“二元对立”观念22，并在“瓦解”和“颠覆”的基础上拆卸法学中任何“宏大话语”的理论策略23。法学“中心主义”等级观念的关键表现是：确立法律中或法学中的一个能够产生聚焦作用的关键支点概念，围绕这一关键支点概念，或以其作为出发点，建构法律或法学的等级推论层次。比如，首先，主张法律文本（text）亦即立法机构的立法文本（statutes, legislation）或法院判决的前例

21、文本（precedents, decided cases）存在着正确的唯一含义，这一含义，或展现为制订者的意思，或展现为语言本身固有的语意，或展现为由统一性质的标准、政策、法理作为基础的意义系统。其次，从主张存在着正确的唯一含义这一关键支点概念出发，进而主张法律文本在法律整体运作中含有关键指导的功效作用，全部法律活动，应该而且必需要以法律文本作为一个轴心。不论是行政机构的行政，还是审判机构的裁决、公民的遵法，乃至立法机构本身的修改、补充和废止法律，全部要以法律文本的正确意义作为基点。24 因为法社会学取法社会学这一法律外部的倾向和重视社会事实大于法律规则的倾向，从而使得法社会学含有很强的解构和

22、批判倾向，而对于法律规则的规范和建构，则既不是古典或传统社会学的目标，更不是当代社会学的欲求。于是，法社会学解构大于建构的思想倾向昭然若揭。在协议法领域，古典协议法的中心主义观念应该是以协议自由为关键理念的讲究静态性和部分性的逻辑法律体系。所以，对于协议法的解构就是对该形式理性化的古典契约法理论和关键观念的解构。以社会学为其理论根源的麦克尼尔的关系契约理论自然也承继了法社会学解构大于建构的倾向，其愈加关注的似乎是对于古典契约法理论上述中心观念的批判和解构，其所建构出来的关系契约理论也不过是一个开放的社会秩序的通常原理，而不是完全能够替换古典契约法的法律制度和法律规则系统。可见，和法社会学方法一

23、脉相承，关系契约理论重在破而非立。 总而言之，关系契约理论承继了美国法社会学和法律现实主义等传统对于传统法学原理的解构和批判倾向，而继法社会学和法律现实主义以后，批判主义法学、种族主义和女权主义法学乃至经济分析法学等全部在一定程度上延续了其解构性、批判性传统。其中，批判法学是此种强调解构大于建构之方法进路的极端表现。正如一位教授所言，批判法学的关键目标是组成市场缺席机制的协议和财产制度将全部的法律推理全部描述成神话，批判法学努力证实任何协议法的规则、标准或标准和其它学说全部能够被“解构”。在摧毁了现存制度架构后，批判法学不愿意提出作为替换的制度设计。25关系契约理论即使没有批判法学这么极端和偏

24、执，但在理论和脉络上还是一脉相承的。 三、关系契约理论的理论困境 关系契约理论即使从法社会学的视角出发统一了协议理论，但似乎并没有超越古典契约法理论的体系和框架，并成为一个完全独立于古典契约法的理论体系，关系契约理论似乎关键是一个契约法理论分析和解释方法上的革命，而非契约法理论实体上的革命。详细说来，关系契约的理论困境关键表现在以下三个方面。 （一）麦克尼尔关系契约理论影响有限 尽管麦克尼尔的关系契约理论在美国契约法学界掀起了轩然大波并成为大家热烈讨论的焦点问题，但它并没有完全替代古典和新古典契约法理论，其对于美国契约法理论学界影响依然有限。 首先，麦克尼尔创造了过多的新术语来解释她的关系契约

25、理论和观念，从而影响了其可读性和影响力。在其整个著作中，像“团结”（solidarity）或“权力”（power）这些词语以很显著不一样的方法被使用，麦克尼尔仔细地定义了这些词语的使用方法。用非传统的方法使用语言总会使得一篇文章更难阅读，所以应尽可能加以避免。麦克尼尔的关系契约理论对允诺既是全部契约规范的开始也是其的观念提出了挑战。因为这一观念组成了传统契约法和大部分契约学术研究的基础，但麦克尼尔却发觉契约学术研究的通常词汇不足以描述她认为对关系契约分析来说主要的范围。如此长的时间以来，传统词汇被用来描述组成以允诺为基础的协议概念基础的概念，像要约、承诺等这些词语有可能在读者的脑海中产生传统观

26、念的印象。即使如此，麦克尼尔也会用通常语言描述其分析范围，并在合适的场所对这些语言小心地加以限定。不过，假如这些限定冗长的话，决定发明新术语比不发明新术语可能让她的文章更轻易被读懂。唯一真正的问题是，和有效地解释她看待事物的新方法所需要的相比，麦克尼尔是否创造了过多的新术语，从而影响了学术的可读性和传输度。当然，有心人也会看出，尽管麦克尼尔的著作难以读懂是因为她创造了过多的和契约理论相关的新术语，但主要的是要认识到新术语和难读懂不单是一个文风问题。在很大程度上，它是麦克尼尔对深深嵌入在传统契约理论中的基础概念和理论提出挑战的必定伴随物。26 其次，麦克尼尔有关关系契约理论的著作太过复杂，以至于

27、极难被全部契约法学界所接收。有时这被认为是麦克尼尔的写作风格使然，因为她描述的关系契约的不一样特点超出了我们能轻易了解和掌握的程度。而且，她的著作因为其“丰富的分类工具”（rich classificatory apparatus）而受到了含蓄的批评。稍加反思就会显示出，这不是针对写作风格而提出的批评。问题是，麦克尼尔众多的描述关系契约特征的分类是有用的还是为了某种看法上的目标而必需的。27此种复杂的理论建构和过多的分类工具也限制了麦克尼尔关系契约理论的接收程度和影响力。 再次，关系契约理论的发散性思维弊端。尽管关系契约理论因为其法社会学思维而含有相当开放性和广泛性特征，但此种特点也同时伴伴随

28、不利的影响，那就是使得关系契约相对于古典契约法理论而言含有发散性而非聚合性的思维，这就在一定程度上影响了关系契约理论的逻辑化结构和后文所说的操作性问题。 （二）关系契约范围过宽的问题：未能对法律上可否强制实施的契约作出明确区分 关系契约和古典和新古典契约法中的契约存在一定的差异，首要的差异便是：麦克尼尔关系契约理论中所包括的契约和契约法的范围要比大部分学者眼中的契约和契约法宽泛得多。麦克尼尔的关系契约理论包含了全部的交换，而且因为她认为交换几乎在每个地方全部会发生，她的理论实际上便成为有关社会秩序的通常原理。28 首先，从关系契约的范围来看，和新古典契约法相比，关系契约自动地极大地拓宽了契约法

29、的范围，也极大地使契约法的范围变得支离破碎。麦克尼尔从“契约的初始根源”开始，这个开头使得她对“契约”和“交换”下了宽泛的定义：“契约包含全部人类的行动，其中，经济交换是一个主要的原因。”对应地，“交换”不限于确定的可折算为金钱的交换，而且也包含其它互动行为，其中互惠是一个占主导地位的成份。对应地，关系契约的范围是很宽泛的，在一些方面，甚至比古典契约法更宽泛。它将那些在新古典契约法发展中脱离出去的部分专题重新带回到契约法领域，劳动关系就是一个突出的例子。经过潜在地将侵权法和财产法置于契约定义之中，它深入摧毁了学说上的边界。另外，它还将那些一些方面是经济的但关键不是经济的关系，像家庭关系置于契约

30、关系的范围。所以，关系契约想要将很广泛范围的全部交易置于同一理论的调整之下。29它成为规范社会秩序的通常原理也就在所难免了。 其次，麦克尼尔的关系契约理论包罗范围过宽的特点还表现在：因为麦克尼尔认为，将法律上可强制实施的交换和不可强制实施的交换区分开来是不可能的（或更正确地说，不愿意将二者区分开来），这使她反倒倾向关注全部交换的共同特征和功效。30 尽管她明确拒绝将受法律约束的同意（consenttobelegallybound）作为契约强制实施的标准，在她另外的为了拓宽我们的契约概念的有益努力中，在值得法律保护的麦克尼尔式的契约交换和不值得法律保护的交换之间，麦克尼尔果断拒绝提出她自己标准的

31、或最少可识其余区分。不过，这是契约理论试图提出的独特的问题之一，从而和交换的通常社会理论形成对照。尽管麦克尼尔清楚地将法律强制实施视为“强化”（reinforcing）”契约交换，但她几乎没有说明什么时候这种强化是或不是适当的。就这么，从法律理论的目标来看，她的契约概念过于宽泛。一个要求“以明确的协议快进（sharp in），以明确的推行快出”的正确无误的规则是站不住脚的。这一判定并未取消在两个领域之间作出标准区分的社会需要。31 当然，或许会有些人对此提出异议，认为传统契约法中那种将法律上可强制实施的契约限定在已经存在一个将受法律约束同意的协议之上的标准（巴奈特果断支持此种有关契约实施的同意

32、标准），不过是一个标准而已，而标准全部会存在适用和解释上的模糊性和困难。所以就和全部的标准、概念或区分一样，包含那些麦克尼尔为其目标而使用的标准、概念或区分，其适用不是没有困难的。然而，即使该标准或任何其它法律标准只是提供了不充足的（imperfect）信息，也总比没有任何指导要强（is preferable to no guidance whatsoever）尤其是当该标准详细表现在（is instantiated）愈加详细的规则中时，这些规则更轻易适合用于详细的事实，如对价交易理论。32也就是说，尽管依据同意理论所确立的契约实施标准过于标准化并存在适用上的困难，但也总比麦克尼尔的理论更具现

33、实适用价值，因为麦克尼尔不愿对法律上可强制实施的交易和不可强制实施的交易进行区分，这让那些有意遵照麦克尼尔之关系契约理论的人在现实适用领域会变得无所适从。 麦克尼尔的分类工具（classificatory apparatus）在以标准的方法区分可强制实施交换和不可强制实施交换方面的无能，有时以令人吃惊的方法展现出来。比如，在麦克尼尔的一篇文章中，她列出了很多种交换的例子，其中包含以下例子。 A在一个有多个卖主的市场中，从一个陌生人那里现场购置（spot purchase）500吨煤，卖方的代理人经过卡车将煤送到冶炼厂的院中，货款在每批煤运到时支付。 B和例A一样，所不一样的是冶炼厂常常从销售者

34、那里买煤，在付款期限上销售者给了它30天的信用，而且能够接收一段合理时间的拖延。33 麦克尼尔随即指出，“例B中信用的延长使得卖方有权力使用方法律程序收回债务，假如冶炼厂未能支付货款的话”。为何一个法律权力能够从这个交换中产生，该交换和任何其它麦克尼尔式的契约交换相对立，几乎从未被清楚地解释过。在同一篇文章的后面，麦克尼尔做了一样未加解释的申明：“由赊销煤产生的单方权力看起来是很详细和清楚的，那就是强制实施契约债务的权利。”34我们根本未被通知为何这些交易在法律上是能够强制实施的，更无从了解法律上能够强制实施的交易和不可强制实施的交易之区分标准是什么这些首要的问题。 在巴奈特教授看来，麦克尼尔

35、之因此不愿意指出法律上的强制实施何时会从交换活动中产生，并对此问题存在相当的反感，可能产生于她对在私人的和公共的权力之间进行任何区分的反感。35比如，在西北大学召开的一个讨论Texaco, Inc. v. Short 案36的教员研讨会上，麦克尼尔对于Richard Epstein倾向于在国家权力，详细来说就是印第安纳州的权力和Texaco企业的权力之间作标准性区分的想法提出了批评。麦克尼尔极力认为两个权力全部是利维坦式的（Leviathan,即公权力）。“印第安纳州一方有实证法，而且在1981年有55亿美元的年收入。Texaco企业有财产法授予的权力，在1981年也有570亿美元的年毛收入，

36、是印第安纳州的十倍。” 37可见，麦克尼尔极其反对在公权力和私权力之间作出明确的界分，这当然符合她的超越实证法的法社会学进路，但也毫无疑问不可避免地带来了关系契约理论的困境。 总而言之，正是因为麦克尼尔对以标准的方法事先将法律上可强制实施的义务和不可强制实施的义务区分开来没有足够的爱好，因此法律上的可实施和不可实施的区分也当然不会在她关系契约的社会理论中发挥什么作用。结果，有关应该怎样区分法律上能够实施的契约和不可实施的契约这一问题，她的方法几乎没有提供什么明确的指南。所以，麦克尼尔关系契约理论中的关系契约是社会中的契约和社会强制实施（sociallyenforced）的契约，而非法律中的契约

37、（contractinlaw）和法律强制实施的契约，其范围要远远大于我们通常所谓的契约内涵和范围。 （三）关系契约涵盖范围过窄：未能纳入财产概念和理论38 麦克尼尔关系契约理论涵盖范围过窄的缺点关键表现在，麦克尼尔的理论描述在一些方面缺乏足够的广度，因为它未能完全将其契约概念充足融入其所预设（presupposes）的一整套社会规范中。39这方面最为经典的例子是，麦克尼尔关系契约理论对于财产概念和财产理论的忽略。 大家对于麦克尼尔关系契约理论的通常反应是，关系契约理论涵盖范围广泛，而且包含有丰富的分类工具（Oliver Williamson语）。但在巴奈特等人看来，麦克尼尔关系契约理论的分析工

38、具不是足够的丰富。尤其是，因为未能提出一个和其交换社会理论相对应的财产社会理论，所以，Williamson等人就试图将麦克尼尔式的契约交换和法律上可强制实施的契约和自由主义式的专有财产理论所饰演的作用区分开来。40也就是说，尽管麦克尼尔认可全部关系性交换或契约的背后是一个社会强制实施的财产制度，但麦克尼尔却从未将这么的财产概念和理论融入自己的法社会分析中去。由此所造成的结果是，麦克尼尔的契约社会理论基础上没有受到类似财产的社会理论的影响，假如不是完全没有受到影响的话。41麦克尼尔的关系契约理论所涵盖的范围也就相对狭窄。 麦克尼尔并非不重视财产理论和制度。其实，从其最早的文章到现在，麦克尼尔一直

39、全部声称契约的概念或实践以财产概念为先决条件。在1974年，她说道：“财产权利不但从交易当事人那里得到社会经济支持，还应从她人那里得到社会经济支持，只有在这种情况下，交换交易才能有效地发生。”她以后的文章也充满了类似的观察和评价。42而且，麦克尼尔还不止一次地强调财产概念和理论对于将交换和偷窃区分开来的主要意义，尤其是在批评经济分析时更是如此。麦克尼尔认识到须有一系列权利（a set of entitlements）作为社会背景在概念上将交换和偷窃区分开。正如她说的那样，“无偿取得期望取得的东西在实践上的不可能，这一不可能是因为财产权利和制裁的存在，造成了交换而非偷窃的出现。当事人知道这些权利

40、，而且将它们作为一个社会规范加以遵守”43 但遗憾的是，尽管麦克尼尔认识到了财产概念和财产理论对于法律制度的主要影响，如上述区分交换和偷窃，但她在认识上仍存在过分狭隘和武断的情形。比如，她坚持认为，“进入交换关系实际上是为了预防偷窃，等等，不过（财产权利）对于交换的内容没有任何影响。假如这是不正常的，那么它就是不正常的。”44也就是说，在麦克尼尔看来，契约交换（内容）的详细理论和实践并不受财产概念和财产理论的任何影响。在多数人看来，这肯定是一个疏忽。更详细地说，认为财产概念、制度和契约概念、制度，尤其是和可强制实施的契约和不可强制实施的契约之间的区分没有任何功效上的关系，这可能是一个错误。麦克

41、尼尔关系理论中的这一错误和漏洞，和她归罪于古典契约理论家对关系原因和关系规范的忽略和一门心思地追求现时化一样，全部含有潜在的主要意义。45 麦克尼尔关系契约理论忽略财产理论且未能将契约和财产融为一体的主要后果表现在，一是孤立了契约理论，割裂了契约和财产理论和制度的主要关联，不符合契约社会学的开放视野之本旨；二是影响了麦克尼尔对于契约自由这一古典契约法关键问题的对待和处理，忽略了契约自由所饰演的主要社会功效，也进而忽略了财产和契约之间的功效关系。对于试图发明一个内外开放而广泛融通的法社会学视角下通常关系契约理论的麦克尼尔来说，这似乎并不是一个无关紧要的失误。 对于麦克尼尔的关系契约理论存在的这么

42、那样的理论困境的原因，巴奈特教授的总结一针尖血：麦克尼尔文章中的这些多种多样的矛盾之处（ambivalences）和模糊之处（ambiguities）可能并非无意的疏忽。相反，它们可能是麦克尼尔试图将相互冲突的社会想象，尤其是她所称作的“社群观念”（community vision）和“自由主义观念”（liberal vision）包容在一起的产物。这么，造成麦克尼尔和巴奈特之间差异的一个本质上的原因是巴奈特的方法是自由主义的，而麦克尼尔的方法是社群主义的。46关系契约理论的理论困境就是此种相互冲突的价值观念尚不能完全融通的一个必定反应。 四、关系契约理论的现实适用困境 正如日本法学家内田贵所

43、说，作为一个全新的契约法理论，关系契约理论意义重大。47不过，问题在于作为社会学理论色彩强烈的关系契约法理论到底是否能成为实定法上有意义的规范理论，即对现实的契约法产生的现象也包含不停扩大的契约责任能否说明，并作为使之正当化的原理，能否替代一向的理论。48 （一）契约理论不等于契约规则：为何没有通常性的关系契约法？ 尽管麦考利和吉尔莫等法学家宣判了传统契约法的死刑，但契约概念、契约理论和契约法并没有完全死亡，反而带来了契约理论的勃兴。契约法学者也所以有机会参加到对已经生病和可能病得不轻的古典契约法和新古典契约法的改革和再生的过程中去。在多数契约法学者看来，传统契约法即使病了，但并非无药可救。而

44、且，以统一商法典和第二次协议法重述为代表的新古典契约法（理论）似乎依然是美国契约法（理论）的主流。尽管我们也已经认可了麦克尼尔关系契约理论的重大革命性意义，但契约理论并不等于契约规则。关系契约理论并没有提供一个完全替换古典契约法的完善的理论模型和规则系统。所以，在和古典契约法和新古典契约法的争斗中，麦克尼尔关系契约法只是赢得了务虚的名声，并没有赢得务实的实效。 首先，麦克尼尔并没有发明出一个通常性的关系契约法。关系契约理论对于古典契约法基础方法和假设的拒绝无疑是好的。不过，构建一批通常性的关系契约法所要求的不但仅是对古典契约法方法和假设的拒绝。它还要求形成一批新的法律规则，这些规则建立在这么的

45、方法的假设基础上，这些方法和假设的正当性来自伦理、政策和经验。这是关系契约理论没有涉足也未能涉足的领域。在关系契约文件中，找到一个能够以一个法律上能操作的方法充足区分开关系契约和非关系契约的定义是不可能的。也就是说，以某种方法设计出一套特殊的和特定化的关系契约，这些契约受到一批特殊的特定化的规则的调整，这是不可能的。49 当然，我们并不是不认可现实世界中关系契约法的存在。因为我们全部已普遍认可麦克尼尔的“世界上充满了关系性契约”的判定，所以也就认可这个世界上也必定充满了关系契约法的说法。在麦克尼尔看来，关系契约法是如此普遍，以至于举出关系契约法的例子让人以为有些傻气。仅从就业这一类契约关系举出

46、部分例子就能够了：工大家的赔偿、为数众多的反歧视的法律、社会保障税收和补助、ERISA、 OSHA、其它相关工作场所的要求、有关工作和工作小时数的立法。全部这些全部是关系契约法。而且，全部这些全部几乎是美国就业关系的一部分。在存在集体谈判的场所，还需要加上NLRA、LMRA，和大量相关工会和其它集体谈判的立法。50 但遗憾的是，这些关系契约法全部是有关某一特定领域的关系契约法，而非通常性的关系契约法。而如上文所述，麦克尼尔所要发展和建构的关系契约理论毫无疑问是一个统摄整个契约法领域的像“一望无际的平原”一样的总体性和通常性的关系契约理论。而和此通常性关系契约理论相对应的通常性关系契约法显然是付

47、之阙如的。 其次，关系契约法并不能完全独立于古典契约法。麦克尼尔关系契约理论和关系契约法的前提是对于部分性契约和关系性契约的区分。在新社会契约论有关当代契约关系的探讨中，麦克尼尔是这么定义部分性契约的：“在该契约中，除了简单的货物交换外，当事人之间不存在任何关系。”这么的一个定义不但能够在实践中加以利用，而且还反应了“关系性”一词的通常含义。所谓关系性契约就是不但仅包括契约当事人之间的交易，而且包括当事人之间的关系的契约。不过，我们将会发觉这种部分性契约几乎不存在，因为实际上全部的契约要么发明了关系，要么反应了关系。部分性契约非关系性契约几乎和独角兽一样是虚构的。建造像篱笆一样简单东西的契约发

48、明了关系。销售差不多任何商品的契约可能要么发明了一个关系，要么反应了一个关系。消费者契约通常包括连续进行的关系，即使这些契约是和巨大的官僚机构达成的。大多数曾在Macy s购物的购物者会再次光临。不论是Macys还是购物者，全部不会将每次部分的交换视为孤立的非关系性的交易。51就是说，几乎全部的契约全部是关系性契约，根本就不存在部分性契约和关系性契约的截然区分，而依此深入区分部分契约法（古典契约法）和关系契约法的想法也就是虚幻的概念，因为根本就没有区分的基础。 再比喻说，我们在一些关系性契约文章中看到学者们为关系性契约提出的那些特殊规则。详细包含：在关系性契约情况下，将会软化或改变古典契约法僵

49、硬的要约一承诺模式（format）造成的严苛性，和对应地古典契约法对不确定性、对同意的协议，和进行诚信谈判的协议的拒绝（intolerance）的规则；强加关系性契约当事人诚信履约的广泛义务的规则；拓宽情势变更（不可能、不实际及契约落空）的种类，为不能推行关系性契约提供正当理由的规则；给予存在于关系性契约中的特定种类的契约条款，如最大努力条款或任意终止契约的单方权利条款，以意义的规则；在这类契约因为包括相互努力因此应该据此加以解释的意义上处理像合作这么的关系性契约的规则；保持关系性契约的条款；向关系性契约当事人强加在情势变更时，为作出公平的价格调整而进行诚信谈判的义务的规则，和向优势一方强加接

50、收处于劣势一方诚信提出的公平的价格调整提议的义务的条款；许可法院调整或修改连续的关系性契约的调整，使不然将会由一方当事人负担的意外损失经过降低另一方的收益而让双方当事人分担的规则。52这些法律规则确实含有关系契约理论的特质，对于社会现实有着灵活和富有弹性的法律规制作用，但这些法律规则并非和古典契约法完全对立。相反，在笔者看来，应该是对古典契约法很好的补充。不论是上述要约承诺规则、诚信履约标准、情势变更标准、最大努力条款还是其它法律规则，全部是以古典契约法的基础法律标准和学说为基础的，没有了古典契约法和理论的支撑，关系契约法律规则和理论根本就无从谈起。不论是关系契约理论还是关系契约法全部无法完全

51、独立于古典契约法理论。 所以，埃森博格认为，关系契约理论没有做的，和不能做的，是发明关系契约法。因为在作为一门课程的契约和关系契约之间没有主要的差异，关系契约必需受契约法的通常标准规范，不论它们应该是什么。关系契约不是一个特殊类型的契约，因为全部或几乎全部的契约全部是关系性的。这就是我们为何没有，而且不应该相关系契约法的原因。53 那么，关系契约理论能否重塑古典或传统契约学说的关键传统的有关契约成立、推行等的规则和标准的学说架构呢？麦克尼尔的关键主张之一是，“中间”（intermediate）契约规范通常的、关系的和部分的和那些更不详细但更为人熟知的概念，如诚信、公平、实质性的显失公平等相比，

52、提供了更有效的对契约关系进行社会和法律分析的工具。“尽管这可能是真的，而且我一度对此表示乐观，但现在我相信，关系性规范在近期将不会替代那些更为人熟知的学说，更不用说替代像不确定性（indefiniteness）、条件或口头证据规则等更为根本性的学说。”54总而言之，不论大家喜爱或不喜爱某一特定的关系契约法，对受该法调整范围内契约的分析不能忽略该法的存在。但不是说，关系契约不能够用相对部分性的契约法来调整。确实，契约关系中部分性成份倾向于确保它们（关系契约）将会由部分性的契约法调整。不过，这一观察确实意味着部分性的契约法决不能成为可适合用于关系契约的法律的全部。这一观察也不意味着能够应用的关系契

53、约法就必定应该一直紧密追随相关交换关系的行为和规范。55 再次，关系契约理论创始人的出发点或目标或许也并不在于创设一部关系契约法规范。比如，麦克尼尔和另一位协议法学家巴奈特全部一致认为，理论的作用不是决定法律规则，而是评价法律规则。如此，则法律理论就提供了一系列标准（principles）麦克尼尔经常称这些标准为“规范”（norms），有些时候又称为“规范性标准”（normative principles）这些标准能够被用来批判学说，即使一套详细的学说不能合乎逻辑地从这些标准推导出来。“规范”，她认为，“提供了检验详细法律规则的标准”。通常能够被发觉最多的是一套学说和这些规范不一致或一致。56

54、正如麦克尼尔解释的那样，契约交换的规范标准“能够，我相信，起到作为构架（framing）更为详细的法律标准基础的作用。而且，它们能够作为检验那些更为确切的规则在完成它们潜在目标中的功效的试金石。” 57发明一部完整的完全替代古典契约法的通常性关系契约法或许并非麦克尼尔的目标所在。 总而言之，如埃森博格教授所说，关系契约理论让我们明白了古典契约法的两个根本性弱点其静态特征和有缺点的潜在经验前提，即大部分契约是部分性的；关系契约理论也详尽地论述了缔约经济学和社会学；最终，关系契约理论在特许协议、最大努力条款等方面贡献独到。可见，关系契约的理论和现实贡献无和伦比。也因为这些贡献，关系契约理论成为当代

55、契约法形成过程中的主要原因。不过，关系契约理论未做到和不能做的，就是发明一部关系契约法。因为作为一大类的契约和关系契约之间没有显著区分，关系契约必需受契约法的通常标准规范，而不论这些标准是什么。当然，一些种类的契约带来了特殊种类的问题。不过，这些问题不是因为这些契约是关系性的而产生的，而是产生于更为详细的特征。长久契约、规范亲密关系的契约、既尤其互动又尤其不详细的契约，和其它种类的契约，每一个全部会因为其特殊的特点而带来特殊的问题。即使在这些情况下，经过形成适合用于全部契约的标准而不是对特定案例中的意图的情况作出回应，大部分契约法全部应该能处理这些问题。但这么的关系契约不是契约的特殊类别，因为

56、全部或几乎全部的契约全部是关系性的。这就是为何我们没有，也不应该有一部关系契约法的原因。58 （二）契约理论不等于契约实务：关系契约理论在司法实务中价值不大 正如关系主义者发觉说明静态的或部分性的交易很困难一样，经验主义者在描述她们的理论怎样能被应用于实际的诉讼背景中时，表现出难以克服的困难，经验主义者的工作结果还未在协议审判中得到详细利用。59麦克尼尔自己就曾经说过，她的关系契约理论并非契约法律规则或契约诉讼：“本书处理的是协议，而标准的教科书关键处理的是法律。该法律由协议诉讼（和成文法）的结果来确定。或更正确地说，标准的教科书所处理的关键是协议诉讼中上诉判决的结果。协议和协议诉讼不是一回事

57、儿。” 60于是，关系契约理论能否有效地连接契约理论和契约实务，并切实地影响或指导契约诉讼实务就成为一个很大的疑问。 围绕关系性契约这一题目已经有了大量不一样的论文。不过在学者之间，有关怎样将一个关系契约和其它契约区分开，和当代契约法能够或应该做些什么以对之作出回应，意见并不一致。而且，尽管法院常常处理带相关系特征的契约，有关关系契约理论的文章甚至还未搔到司法决定过程的痒处，更不用说对其产生影响。所以，关系契约的难题在当代契约法的框架下根本没有得到处理。61也就是说，尽管麦克尼尔为契约理论的改变和发展作出了巨大的贡献，也尽管她的著作和理论被广泛引用和评论，但对其著作进行具体研究的水平和其贡献不

58、相当，而且其著作常常被学者们误读。更为关键的是，麦克尼尔的关系契约理论对于由法庭和立法者决定的契约法只有有限的直接影响。62 而且，麦克尼尔本人极少陈说她对实证法适宜内容的详细看法。当然，麦克尼尔相信，法律制度需要采取和其传统（方法）迥异的关系契约方法。在处理纠纷方面，她赞成更多地依靠于以调解为主导的程序，而对寻求司法裁决这一对立的程序强调较少。在调整协议方面，她劝说更多地依靠行为主动的行政部门，这些部门能考虑很多存在利害关系的第三方当事人的利益，并劝说较少地依靠法院，只有在处于不利地位的当事人开启了法院程序时，法院才能适用规制规则（regulatory rules）。不过，麦克尼尔极少指出法

59、院应该怎样裁决所面临的特定案件，也极少表示对合理的独特的（particularistic）立法的支持。毫无疑问，因为受到麦考利及法社会学派其它人士的影响，她深刻认识到立法或司法决定的目标和其对当事人的实际影响之间有问题的相互关系。麦克尼尔的小心谨慎可能是正当的。63但不论怎么说，她的此种极少针对详细个案怎样裁决而发表看法的倾向还是反应了关系契约理论对于契约司法实务的影响是十分微弱的。 麦克尼尔对于其关系契约理论向契约实务和实定契约法的转换缺乏爱好和自信，这无疑是关系契约理论的一大缺点。但麦克尼尔的无为并没有造成对这一问题深入研究的停滞。日本法学家内田贵在其名篇契约的再生一书中，深入发展了关系契

60、约理论向契约实务和实定契约法靠近的方法，指出了关系契约这一宏大理论怎样转化为在现实的纷争中作为实定契约法的解释能够指明特定处理方案理论的进路。她认为，关系契约理论要成为国家制订法意义上的实定法，必需具有两个条件：其一，作为理论，它不仅说明契约法出现的新现象，并将作为内在的契约规范提升到实定法的水平，并主张修订实定契约法；其二，需要正当化的契约论。64古典契约法存在着对部分性契约合理归结的思想（约定原理和意思自治思想），并存在要求国家作用的国家理论。一样，关系契约的理论上也必需存在使关系契约法正当化的思想。只有取得这种正当化的思想，关系契约理论才能成为实定契约法理论。而检验关系契约理论能否作为实

61、定法的一个简单的方法就是站在法院的角度上思索一下，将关系契约理论作为裁判实际纠纷的实定规范到底有多大可能。内田贵认为，身为关系契约规范的内在的契约规范在实定法上的案例多种多样，其中最为经典的场所是实定法的契约法本身具有了提升内在规范的管道，那就是通常条款，其代表就是“诚信标准”。这一标准的衡平功效及其它功效将关系契约的很多原因导入实定法。65 总而言之，正如季卫东先生所说，麦克尼尔的关系契约理论完成度并不高，关系法学还是一个发展中的、有潜力的研究领域。在现在这个阶段，关系主义的契约观能否在实证法学体系中登堂入室并进而改变西方的司法实践，还不可能立刻给出明确的结论。在着手对关系性交易施行矫枉过正

62、的场所，关系契约论当然也未必是对症下药的妙方。66但能够肯定的是，关系契约理论在批判、提升和改善古典或新古典契约法理论和实践方面发挥着而且未来会发挥更为主要的作用。已故教授Arthur Leff将法经济学视为沙漠（desert），而将法社会学视为泥沼（swamp）。不过，我期望我们全部的人全部能够从沙漠和泥沼迈向一个愈加友好的天地（landscape）。67也期望关系契约理论能够从困境和泥沼中走出来，并走出一个愈加美好的未来。 注释:1美格兰特吉尔莫：契约的死亡，曹土兵、姚建宗、吴巍译，载梁慧星主编：民商法论丛1995年第1号总第3卷，北京：法律出版社1995年版，第199页。2日内田贵：契约

63、的再生，胡宝海译，载梁慧星主编：民商法论丛1995年第1号总第3卷，北京：法律出版社1995年版，第294页。3参见何勤华：二十世纪百位法律家，北京：法律出版社2021年版，麦克尼尔部分。4See David Campbell, The Relational Theory of Contract: Selected Works of Ian Macneil, London: Sweet Maxwell, 2021, Chapter 1.5参见美麦克尼尔：新社会契约论有关当代契约关系的探讨，雷喜宁、潘勤译，北京：政法大学出版社1994年版，第1页后。6资琳：契约的死亡和重生，检察日报2021年9

64、月17日，第3版。7资琳：契约的死亡和重生，检察日报2021年9月17日，第3版。8参见何勤华：二十世纪百位法律家，北京：法律出版社2021年版，麦克尼尔部分。9参见美麦克尼尔：新社会契约论有关当代契约关系的探讨，雷喜宁、潘勤译，北京：政法大学出版社1994年版，第4页。10资琳：契约的死亡和重生，检察日报2021年9月17日，第3版。11参见刘承韪：“关系契约理论”：理论内涵和学术贡献，载梁慧星主编：民商法论丛第41卷，北京：法律出版社2021年版。12日内田贵：契约的再生，胡宝海译，载梁慧星主编：为权利而斗争北京：法制出版社2021年版，第273页。13Ian R. Macneil, “Economic Analysis of Contractual Relations: Its Shortfalls and the Need forRich Classificatory Apparatus”, in Northwestern University Law Review, 75（1981）, pp. 10251026.14See Hugh Collins, Regulating Contracts， Oxford: Oxford University Press,1999, p.143.15美理查德