行政法与行政诉讼法复习

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1、行政法与行政诉讼法起因是云南省晋宁县看守所发生的一起死亡事件。据当地公安部门通报，24岁男青年李乔明在看守所中与狱友玩“躲猫猫”游戏时头部受伤，后经医院抢救无效死亡。这一事件经媒体报道后，在网络上迅速发酵，众多网民纷纷质疑，一群成年男人在看守所中玩小孩子玩的“躲猫猫”游戏听起来非常离奇，而这种“低烈度”游戏竟能致人死亡就更加令人难以置信。于是，一场以“躲猫猫”为标志的舆论抨击热潮迅速掀起。 行政主体法：行政行为法：行政程序法 ：“非典”催生危机管理行政法规 ：据国资委统计，2009年，16家以“房地产开发与经营”为主业的央企房地产板块资产总额为5616亿元，占全部央企房地产板块资产总额的85%

2、；销售收入为1899亿元，占全部央企房地产业务销售收入的86%；净利润为188亿元，占全部央企房地产业务净利润的94%。2008年，78家不以房地产为主业的央企下属三级以上房地产子企业共227家，约占央企全部三级以上房地产企业数量的60%，但销售收入仅占15%，利润只占7%。住建部、国家发改委、财政部、国土部、人民银行、税务总局、工商总局、银监会、证监会等9部门明确分工，促进房地产市场平稳健康发展。坚决遏制部分城市房价过快上涨势头，满足人民群众的基本住房需求。大力整顿规范房地产市场秩序，完善土地收入管理使用办法，抑制土地价格过快上涨。加大对圈地不建、捂盘惜售、哄抬房价等违法违规行为的查处力度。

3、 继4月14日国务院常务会议决定提出用差别化的信贷、税收和土地政策为高烧不退的房地产市场降温的新“国四条”之后,4月17日,国办又发布了国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知(即10号文件)。文件指出,坚决抑制不合理住房需求,实行更为严格的差别化住房信贷政策,强调要严格限制各种名目的炒房和投机性购房。 问责机制浮出水面。第 一 讲：绪论和行政法的主体 第 二 讲：行政行为 第 三 讲：行政复议第 四 讲：行政诉讼 第 五 讲：行政赔偿行政一词在现代汉语词典第1524页是这样解释的：“行使国家权力；机关、企业、团体等内部的管理工作。”伟大的革命导师马克思曾说：“行政是国家的组织活动”。马克

4、思说的是资本主义国家的行政。但是大家觉得行政仅仅只是存在于在国家机关部门吗？在行政部门里：秘书草拟文件；在企业中：销售人员做企划方案；在学校：教学管理人员为同学提供服务；这些其实都可以算成是广义的行政。国家行政作为传统理论上以研究国家行政机关从事的执行和管理活动为主。但是，我国国家随着社会发展不断出现了大量的NGO组织。从而使得行政的范围越来越广泛。 但是在汶川大地震中，草根组织牛博网博主罗永浩曾积极组织捐款支援灾区。像这种以NGO形式出现的，并且带有 广泛社会权力的组织正在我国国家出现。行政分：a公行政：国家行政：警察罚款 非国家行政：居委会行为b私行政：企业的执行管理部门。行政权：国家行政

5、机关执行国家法律、管理国家内政外交事务的权力。这种权力包括国家权力、国际权力和社会权力。行政权作为公权力中最为重要的一种，不同与立法权，比较各国行政国家发展，主要经历了一个由一个职能较为狭窄转向一个较为宽泛的政府职能。这主要源于市场失灵而国家予以干预的凯恩斯理论。而国家过度对市场的干预也引来了政府过分膨胀。从而也不可避免产生了政府失灵。政府失灵表现在：对公民个人民主权利的限制；腐败和滥用职权；官僚主义作风严重；财政不堪重负；因此，这个时候急需一种规则和制度来解决政府失灵。限制政府、政府瘦身则显得十分必要了。具体表现就是各国政治体制改革？在我国就是大部制改革。从上面一系列政府职能变迁来看，为了发

6、展经济，政府不断扩大自身职能范围，但是这又在一定程度上对公民个人自由权利产生了威胁和压迫。滥用公权力的政府必须创立一种机制加以对其约束。而这种约束就是行政法。行政法作为一个独立的法律部门，是伴随着行政国家产生而产生的。因此我们在理解行政过程中逐渐认识到了行政法是关于调整行政的法律。（一）各国对行政法的定义：美国行政法学者伯纳德施瓦茨将行政法定义为：“行政法是调整政府活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力的原则，对收到行政行为损害的人给予法律救济。”德国行政法学者毛雷尔则定义为：“行政法是指以特有的方式调整行政行政行为、行政程序和行政组织的法律规范的总称，是为行政所特有的法。”英国行政法专家

7、威廉韦德把行政法定义为：“调整公共当局行使权力和履行职责的一半原则的总称。法国行政学者莫里斯奥利乌认为，行政法是公法的一支，它以国家行政体制为立法对象。日本法学家美浓部达吉定义行政法：“行政法，惯于行政的国内法。”1.行政法定义：总结各国行政法的定义是为了给我国行政法下一个定义。概念作为法学生命力所在，是研究法律问题的出发点。而较为准确的定义也能解释法律规范的本质。行政法是调整行政关系的、规范和控制行政权的法律规范系统。2.行政法的特点：（1）行政法是调整行政关系的法；（2）行政法是规范和控制行政权的法；（3）行政法是难以制定统一法典的法。（1）行政法是调整行政关系的法 由于行政法的调整对象决

8、定，行政关系主要包括四类：行政管理关系；行政法制监督关系；行政救济关系；内部行政关系。a.行政管理关系：是指行政主体在行使职权过程中与行政相关人发生的各种关系。通俗来说就是行政机关和公民、自然人之间的关系。这种关系不仅表现在行政机关与公民或组织，也可是法律法规授权组织与公民之间发生的关系。b行政法制监督关系:是指行政法制监督主体对行政主体，国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系。e.g:行政诉讼、行政检查法、国家机关组织法（行政组织法）c.行政救济关系:是指行政相对人认为其权益受到行政主体行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体应行政相对人的请求，对其申请予以审

9、查，做出向相对人提供或不提供救济的决定而发生的各种关系。包括申诉、控告、检举、行政复议、行政诉讼。主体有信访机关、复议机关和法院。试问，b、c有什么区别吗？d.内部行政关系：行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系，平行行政机关之间的关系，行政机关与所属机构、派出机关之间的关系等等。公安局和派出所。（2）行政法是规范和控制行政权的法 行政权作为一种公权，可以为人民提供秩序的保障，同时也可能成为侵犯公民权利的杀手，滥用公权力会给人民的生命、自由和财产带来威胁，甚至会破坏社会经济发展。而对此权力加以控制的法就是行政法。美国宪法行政法是如何完成规范监督行政主体呢？行政组织法：通过对行

10、政组织自身职能和权力义务在法律层面加以规定。公务员法行政程序法：实体的权利和义务需要一定程序作为载体从而展现出来。比如公司上市。行政救济和行政监督法：对处罚不服复议或诉讼。（3）行政法是难以制定统一法典的法 行政法不同于我国民法刑法已经有了较为统一的法典。这主要有以下几个方面的原因：其一：调整对象过于宽泛，差别性较大；大部制改革后仍然有27个部委，对社会的方方面面进行调整，而且差别很大。其二：变动性较大，不易统一制定；政府的政策和机构的设立往往具有临时性和阶段性，比如“610办公室”：（防范和处理邪教问题领导小组办公室）。其三：行政法产生较晚，尚不具备成熟的条件。但是没有统一行政法典不代表没有

11、行政法典。行政复议法、行政处罚法都是；没有统一法典并不意味着永远不制定，美国有联邦程序法，将几乎所有程序问题涵盖。三、行政法学（一）是法学的分支学科。与宪法；与民法；与刑法有着千丝万缕的联系。（二）是研究行政法现象的法学学科。运用法律思维模式去研究行政关系，从而更好规范行政主体。（三）是一门正在蓬勃发展的学科。依法治国和法治政府最为核心的理论便是行政法规范系统。法律渊源：法的表现形式。行政法的法律渊源即指行政法的表现形式。行政法法律渊源主要包括两大类：制定法渊源和非制定法渊源。而我们国家作为成文法国，行政法源表现主要限定在制定法当中。制定法源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、自治条

12、例、条约与协定。非制定法源： 法律解释、判例、习惯和惯例、行政法理。制定法法源：（一）宪法以及宪法性规范。 宪法作为我国的根本法，母法，具有最高效力。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。但是我们国家不会援引宪法作为审判依据，只是从法律效力的位阶上具有最高地位。宪法作为行政法法源，表现在：首先，有关行政管理活动基本原则的规范。其次，有关国家行政机关组织、基本工作制度的规范。第三，有关国家行政区域划分和设立特别行政区的规范。再次，有关公民基本权利的规范。最后，有关保护外国人合法权益和义务的规范和有关国家发展科教文卫的规范等。宪法十三条：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定

13、保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法第九十一条：“国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。审计机关在国务院总理领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。”（二）法律。作为行政法法源的重要方面之一，行政法律在我国主要包括行政处罚法、行政复议法、行政许可法、国家赔偿法等。（三）行政法规。行政法规，主要是指由国务院国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且按照行政法规制定程序暂行条例的规

14、定而制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。中华人民共和国宪法第八十九条第一款明确规定：国务院可以根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。因此，制定行政法规是宪法赋予国务院的一项重要职权，也是国务院推进改革开放，组织经济建设，实现国家管理职能的重要手段。中华人民共和国道路安全交通法实施条例。（四）地方性法规。地方性法规是省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，根据宪法、法律和行政法规，结合本地区的实际情况制定的、并不得与宪法、法律行政法规相抵触的规范性文件，并报全国人大常委会备案。宪法第一百条规定：“

15、省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”如：2003年北京市人大常委会制定（修订）了人口与计划生育条例、未成年人保护条例11项地方性法规。2008年湖南行政程序立法被称为“破冰立法”（五）部门规章。国家最高行政机关所属的个部门、委员会在自己的职权范围内发布的调整部门管理事项的规范性文件。宪法第九十条第二款规定“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门 的权限内，发布命令、指示和规章。”如国家科委制定的科学技术保密规定。（六）自治条例和单行条例。自治条例是指由民族自治地方的

16、人民代表大会制定的有关本地方实行区域自治的组织和活动原则、自治机关的构成和职权等内容的综合性的规范性文件。它不得与上位法相矛盾。 自治区的自治条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。如广西壮族自治区立法条例。（七）条约与协定。有些条约于协定涉及国内行政管理，成为调整国家行政机关与公民、法人或外国人之间行政关系的行为准则。所以条约和协定也成为我国行政法制定法的法源之一。如2001年11月1日签订的 中华人民共和国加入世界贸易组织议定书、万国邮政公约、国际劳工公约也都涉及我国行政管

17、理。非制定法法源：（一）法律解释法律解释：作为行政法法源的法律解释，主要指行政执法机关和司法机关在执法、司法活动中对法律、法规所作的解释。包括行政解释、司法解释、立法解释和学理解释。请分析下面四种解释，区分归属于哪种解释。最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释；国家教育委员会关于中华人民共和国教师法若干问题的意见； 全国人大常委会通过的 关于加强法律解释工作的决议； 著名行政法学家姜明安教授曾说：“现代政府行使如此广泛的公权力，对保证社会经济正常运作和人们正常生活所必需的“公共物品”的供给是必要的，但也会对人民的权利和自由带来威胁，因为不能排除有权力膨胀和腐败的存在。控制现

18、代公权力腐败、滥权、侵权的重要制度，就是参与民主。而没有行政程序法，公民参与就不可能真正实现。而湖南省行政程序规定则为公民参与提供了制度保障。”（二）判例可以作为先例据以决案的法院判决。不仅对自身法院，同时也对下级法院有拘束力。在英美国家，判例是重要的法律渊源之一。在我国则不是，不具有效力。仅仅作为法院审理案件具有指导意义。（三）习惯和惯例社会所沿袭的种种习俗或者习惯。在我国并不是行政法发源。但是这决不意味着在发生行政法律关系过程中可以忽略其存在。社会习俗尤其在解决农村地区政府与公民纠纷中能发挥有效的作用。（四）行政法理法学家著述立说。这种法律渊源并非由法律效力，但是却能为行政法的发展起到促进

19、作用。一、基本原则比较基本原则是法律三要素中最为重要的一素。在了解行政法律基本原则之前，先回顾下民法的基本原则有哪些？平等原则：当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。自愿原则：就是在民事活动中当事人的意思自治。公平原则：是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。诚实信用原则：就是要求按照市场制度的互惠性行事。缔结和履行合同要诚实守信。禁止权利滥用原则：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。公序良俗原则：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共

20、利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。贯穿于行政立法、执法和司法过程当中。具有指导和规范意义的，概括和抽象出来的普遍性规范。行政法基本原则有三个特点-不同于其他法律部门的基本原则：A.它在行政法规范体系中-具有最高地位，所有行政法规范都必须服从、不得抵触它。B.它在行政法部门中-具有普遍指导意义（普遍性），贯彻于全部行政规范之中；指导全部行政法规范的制定和实施。（只能指导某方面、某部分的行政法规范的制定及实施的，不是基本原则）C.它仅在行政法部门发挥指导作用-具有特殊性。只是行政法的基本原则，不能是其他法律部门的基本原则；对其他法律部门的部分规范可以具有指导意义，如刑法；但无全面指导意义。

21、首先，这里的“法”不仅包括宪法和法律还应当包括行政法规、部门规章、地方性法规等。其次，政府要依法的明文规定行政。不仅仅要求政府依法的明文规定行政，还要求政府依法的原理、原则行政。最后，依法行政要求政府对行政相对人依法实施管理。同时，自身也要守法。二 尊重和保障人权原则尊重和保障人权，是指保证人民依法享有广泛的权利和自由，是发展社会主义民主的内在要求。不仅是宪法基本原则，同样也是行政法的基本原则。首先，这一原则在行政法体现便是行政主体及其工作人员在实施行政行为时，应充分尊重行政相对人人格。比如不得以暴力方式对待行政相对人。躲猫猫案件：2009年1月28日，涉嫌盗伐林木罪的李荞明被刑拘，羁押于云南

22、晋宁县看守所。2月8日17时许，同住9号监室的在押人员张涛等人以玩游戏为名，把李荞明的眼睛用布条蒙上，对其体罚、殴打，李荞明于2月12日死亡。为逃避罪责，张厚华、张涛等人共谋编造李荞明是在玩“躲猫猫”时不慎头部撞墙致死的虚假事实。“躲猫猫”案在昆明市嵩明县法院一审开庭。嵩明县检察院指控，被告人李东明在晋宁县看守所担任管教民警并主管9号监室期间，不认真执行公安部的有关规定和履行管理职责，以致9号监室内形成了牢头狱霸势力，而未得到及时发现、制止和打击。今年1月29日至2月8日，李荞明因盗伐林木被关押于该监室，被张厚华、张涛(已另案起诉)等人体罚、虐待和殴打致死。被告人苏绍录在2008年至2009年

23、2月期间，对违反监规纪律的20余名被监管人进行罚跪等暴力、侮辱方法进行体罚虐待。公诉机关认为，李东明应以玩忽职守罪追究其刑事责任，苏绍录应以虐待被监管人罪追究其刑事责任。其次，行政机关应积极履行职权，切实保障公民的各项基本自由、言论、结社、受教育权。教育权作为人权重要组成之一，历来成为人们所关注的焦点。而刘燕文诉北京大学案则可佐证：最后，行政主体应保护行政相对人的财产权。包括所有权、使用权和继承权。案例链接：北京酒仙桥城市拆迁案件。2003年，酒仙桥地区列入北京市危旧房改造范围，这是新中国成立以北京最大的单个拆迁项目。2007年6月9日，酒仙桥危改首次尝试以投票方式解决分歧，结果却再次陷入了僵

24、局。纵观世界各国，很多东西都可以民营，但城市规模化永远是政府在管。因此，征收、征用、拆迁的主体只能是政府。由于只有政府拥有对土地和城市规划的权力，所以，政府指令拆迁或授权开发商拆迁本身就是正是政府行为。但我国的城市房屋拆迁条例规定拆迁人是开发商。政府在做出命令之后，将房地产开发商推至前台，而自己淡入幕后，扮演着“仲裁人”的角色。这次酒仙桥拆迁方案即是如此。从2003年开始，北京市计划对酒仙桥地区进行危改。但是我们看见的却只是开发商与居民之间的接触。不管是民意调查，还是决定全民投票，朝阳区建委和酒仙桥街道办事处都只是“仲裁人”而已。我们不仅要问，政府在哪里？虽然街道办事处主任巴长瑞一直和开发商电

25、控阳光公司相伴面众，但是除了承认事实和感叹各方难处外，并无别的动静。可以说，这是一种政府不作为行为。三 越权无效原则越权无效原则的基本含义是行政机关必须在法定权限范围内行为，一切超越法定权限的行为无效，不具有公定力、确定力、约束力和执行力。这一重要的原则起源于英国，后被全世界所广泛接受。我国虽然对越权的解释较为狭窄，但是仍在行政诉讼法第五十四条加以规定。而越权则包括：1.无权限：即行政机关作了应由行政相对人自行解决的，或应由市场调节的。即政府对市场的干预。2.级别越权：下级行政机关行使了应由上级行政机关行使的职权，或者行政机关的内部行政机构行使了应有行政机关本身行使的职权。比如根据治安管理处罚

26、法派出所最多有处罚500元权力，但却处罚相对人1000元。3.事务越权；主管此事务的行政机关行使主管彼事务的行政机关。4.地域越权。（四）信赖保护原则帝王条款这一原则是指，政府对自己所做出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。这主要包括以下三个方面：1.行政行为一经做出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变，即行政行为具有确定力和公定力。交通事故认定过程交警队对责任的认定。2.行政机关对行政相对人作出授益行政行为后，事后即时发现有违法情形，只要这种违法情形不是因为相对人过错，行政机关便不得撤销或改变，除非此行为严重损害国家社会和公共利益。3.行政机关撤销或改变其违法作出

27、的行政行为，如这种违法情形不是因相对人过错造成的，要对相对人因此受到的损失予以赔偿。（五）比例原则这一原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。1.必要前提：行政机关打算实施行政行为，特别是对行政相对人不利时，必须认定该行为是必要且必须的才能实施。2.利益衡量：行政机关必须进行利益衡量，公益大于私益，方可实行。3.最小损害：行政机关在采取行政机关实施行政行为过程中，必须将对行政相对人的损害降低到最低限度。 链接：刑法中紧急避险。（六）正当法律程序原则

28、这一原则是指：行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵遁正当法律程序。它包括：第一、任何人不应成为自己案件的法官。这一原则体现在法律程序中就是回避原则。第二、说明理由。行政机关在作出任何行政行为，特别是做出对行政相对人不利的行政行为，除非有法定保密的要求，都必须说明理由。第三、任何人在受到惩罚或其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。在我国便是听证程序。案例链接：乔占祥诉铁道路案（二审法院判决书Word版）在乔占祥诉铁道部春运价格上浮案件中，“乔占祥认为一审判决没有对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查，铁道部所作通知未举行听证会，未经国务院批准，违反法定程序；在复

29、议过程中铁道部未履行其转送审查国家计委1960号批复的请求，属不履行法定职责。因此提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，撤销铁道部所作通知，判决确认被上诉人未履行转送职责的行为违法。”虽然在审判阶段乔占祥以失败告终，但却极大的催生了我国行政程序法治进程。（七）行政公开、公平及公正原则(“三公”) 这一原则主要有以下三方面：1.行政机关在制定行政法律、执行法律的依据、政府的信息都应当对公民予以公开；2.行政机关人员应当公正执法、不偏不倚、合理行使自由裁量权；3.认真履行和贯彻法律面前人人平等的原则。五、我国行政法的历史发展我国行政法经历主要经历了四个发展阶段：第一阶段：初创时期（1949-1957

30、）第二阶段：停滞时期（1957-1978）第三阶段：恢复时期（1978-1990）第四阶段：发展时期（1990-今） 第一阶段：初创时期（1949年-1957年） 新中国建国初期，百废待兴。行政法制体系也进入了初创时期。这个阶段，国家制定和颁布了大量的有关国家行政机关的组织、职权和责任的法律。当时起到临时宪法的共同纲领、1954年宪法、1949年9月27日中华人民共和国中央人民政府组织法、1954年9月21日的中华人民共和国国务院组织法都极大推动行政体制的构建。这一时期，侧重通过行政立法的方式构建制度和组织机构。第二阶段：停滞时期（1957-1978）1957年反右开始批判法律至上。这在一定程

31、度上是对民主与法治的否定。从而在1957年后整个立法工作速度放缓。行政部门的弊端开始浮现。之后又遇到文化大革命，使得几乎所有法律全面停滞。革委会代替了政府，从而为以后的长官意志买下伏笔。第三阶段：恢复和重建阶段：（1978年-1990年）这一阶段主要特征是工具性（管理性）行政法获得长足发展，行政立法日趋活跃。鉴于“文革”破坏民主和法制带来的惨痛的历史教训，70年代末80年代初党和国家领导人提出“发扬社会主义民主，健全社会主义法制”的口号，以及“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的十六字方针。从而孕育出依法行政的基本原则。这一时期的行政法主要是“工具性”的，作为国家行政管理的法律手段而发挥

32、作用。行政法在内容上规范行政管理相对人的行为，有关行政机关及其工作人员在行政管理过程中应当遵守的具体行政法规范很少。这一时期的行政法的主要任务是实现以政策、指示和命令为手段的“政策行政”或“指示行政”向以法律为手段的“法律行政”的转型。主要是将行政诉讼与民事诉讼相分离。制定了行政诉讼法（1989年）以及地方组织法等。第四阶段：进一步发展阶段：（1990年-今）这一阶段的主要特点是控制、约束行政主体的行政程序规则开始加速发展，司法对行政的审查通过法院的司法实践进一步强化，对行政法基本原则的挖掘进一步深化。由于这一阶段，行政程序的发展引人瞩目，并有日渐增强的趋势，许多学者将这一阶段形象地称为行政法

33、的“程序控权阶段”。这一阶段主要是针对政府依法行政，走向法治政府制定了较为广泛的法律。行政处罚法、行政许可法、公务员法、国家赔偿法、政府信息公开条例行政复议法等一系列确能保护行政相对人的法律和部门行政法律比如食品安全监督管理法、邮政法等。在这一阶段，特别是近年来，行政法学界对行政法原则的研究更加细化，使行政法的合法性总原则具备更为具体、生动的内涵。行政法主体第一章 行政法主体概述行政法主体的定义：即行政法律关系主体，指行政法调整的各种行政关系的参加人，包括组织和个人。具体来说，组织包括国家机关、企事业组织、社会团体和其他组织。个人则包括作为行政相对人的公民、外国人和无国籍人。行政法主体与行政主

34、体的区别：行政主体是行政法主体中最重要的一种。行政主体可能在各种行政法律关系中存在，但它仅仅是行政法律关系中的一方。（严格的说，行政主体只有在行政管理法律关系中才具有真正的行政主体地位）行政主体与行政机关的区别：行政机关是行政主体的一种，是行政主体中最重要的一种。行政主体中除了行政机关，还有法律、法规授权的组织和其他社会公权力组织，但其比重非常小，以至于现实中，人们经常将“行政机关”作为行政主体的代名词。第二章 行政机关一、定义： 行政机关是指依照宪法或行政组织法的规定而设立的行使国家行政职能的国家机关。二、特点： 首先，行政机是由国家设置，代表国家行使相关职能区别于政党、社会组织、团体。 其

35、次，行政机关是行使国家行政职能的机关区别于立法、司法机关。 再次，行政机关是依照宪法或组织法的规定而设置的机关区别于法律、法规授权的组织和其他社会公权力组织。三、行政机关的双重性质。人民代表大会的执行机关；行政相对人的行政主体四、行政机关的特征1、行使国家行政职权，管理国家行政事务；2、行政机关在组织体系上实行从属制领导；3、行政机关决策上采取首长负责制；4、行政机关行使职能通常是主动、经常和不间断的；5、行政机关最经常、最广泛、最直接地与个人组织打交道。五、行政机关的职责、职权和管理手段（一）一般职责 （书P124-126） 保障国家安全、维护社会秩序、促进经济发展、促进文化进步、健全社会保

36、障和福利、保护和改善人类环境。（二）主要职权 （书P127-128）行政立法权、行政命令权、行政处理权、行政监督权、行政裁决权、行政强制权、行政处罚权。（三）主要管理手段1、制定规范和发布命令、禁令2、编制和执行计划、规划3、设定和实施行政许可4、征收税费、财政资助和征收、征用财产5、调查统计和发布经济、社会信息6、处理和裁决争议、纠纷7、采取行政强制措施8、实施行政制裁9、缔结行政合同10、提供行政指导六、我国现行行政机关的体系中央机关与机构地方机关与机构非政府组织与个人是主体国务院国务院组成部门国务院直属单位和特设机构国务院组成部门管理的机构 经授权的内设机构经授权的议事协调机构各级人民政

37、府县以上政府工作部门、直属机构、特设机构三种派出机关（行署、区公所、街办）中央机关或机构依法设立的分支机构 经授权的派出机构、内设机构特定条件下的综合执法机构被授权的企业组织被授权的事业单位被授权的社会团体被授权的村居委会非主体国务院办公机构、办事机构未经授权的内设机构未经授权的议事协调机构地方政府办公机构、办事机构未经授权的内设机构、派出机构 未经授权的议事协调机构受委托的组织和个人第三章 其他行政主体指行政机关以外的行使一定行政职能的法律、法规授权的组织和其他社会公权力组织。一、法律、法规授权的组织包括以下几种情形：法律、法规授权的社会公权力组织，如行业协会等；法律、法规授权的国有企事业单

38、位，如烟草专卖公司，电力公司，高等学校等；私法人、民办非法人组织；行政机关的内设机构、派出机构；我国现行的法律、法规授权的情况可归结为：（一）基层群众性自治组织城市：居民委员会。受街道办事处指导。比如甘家口街道办事处指导花园村社区居委会。农村：村民自治委员会。受乡镇领导，调解纠纷，协助维护社会治安。但请记住：基层群众组织不是一级政权组织。（二）行业组织根据法律法规授权行政特定职能的各种组织。主要是指协会，比如律师协会对律师进行职业道德培训，检查和监督等。（书P140）（三）工青妇等社会团体法律法规授权行使某项特定职权的社会团体。（书P140）（四）事业与企业组织这些包括：学校、医院、救助站等（

39、五）行政机关的内设机构和派出机构，依照行政组织法的一般原理，行政机关内部的内设机构和派出机构不能以自己的名义独立对外作出行政行为并承担法律责任。但是为了高效，有的时候也可以派内设机构成为特定行政法主体。如，派出所依据治安管理处罚条例33条可以行使警告和50元以下的罚款的权力。被授权组织的法律地位：仅是在刑事法律、法规所授行政职能时，是行政主体，与行政机关具有基本相同的法律地位；以自己的名义行使法律法规所授职能，并由其本身就行使所授职能的行为对外承担法律责任；在非行使行政职能的场合，不享有行政权，不具有行政主体的地位。二、其他社会公权力组织在法律法规未授权行使公权力情况下的社会公权力组织。行业协

40、会等一类社会团体，他们在有法律法规授权情况下则为“法律、法规授权的组织”，在没有法律、法规授权而依组织章程行使行政职能的情况下则为“其他社会公权力组织”。【中国足协处罚案】请思考:中国足协作为一个非国家的社会团体,其管理活动是否也属于行政法上所谓的行政。长春亚泰足球队在2001年10月6日的第22轮与浙江绿城足球队的比赛中,净胜6球,在整个赛季中排名甲B第二。按照中国足协发布的全国足球队甲级联赛规则第9条关于获得全国足球甲级队B组联赛前两名的队,次年参加全国足球甲级A组联赛的规定,长春亚泰足球队应升入甲A足球队之列。但是,中国足协在联赛结束后的2001年10月16日,作出足纪字(2001)14

41、号关于对四川绵阳,成都五牛,长春亚泰,江苏舜天和浙江绿城俱乐部足球队处理的决定,该决定取消了长春亚泰升入甲A的资格和2002年,2003年甲乙级足球联赛引进国内球员的资格,并限长春亚泰在3个月内进行内部整顿,同时对教练员和球员作出停止转会资格的处罚。这是中国足协为严肃足球联赛纪律,打击假球黑哨现象而采取的重要措施。而长春亚泰足球俱乐部因不服足协的处理决定,于2002年1月7日向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。法院在同年1月23日作出书面答复,明确作出了不予受理的裁定,认为本案不符合我国行政诉讼法规定的受理条件。案例：王某是某省一所高校后勤处的职员，1995年结婚，1996年生一女，已办理独

42、生子女证并按月领取了独生子女费。2001年5月王某又怀孕，同年10月3日被其单位发现。单位多次做王某的工作劝其人工流产，王某均以各种理由予以拒绝。随后，王某以母亲有病为由，趁机回娘家居住多日，并于2002年3月生下第二个小孩。同年4月，学校决定依照某省计划生育管理条例和学校对职工管理的规定，以学校的名义对王某作出以下处理：罚款5000元，并收回独生子女证和已发的独生子女费。王某认为自己违反了国家有关计划生育管理的规定，因而同意学校“收回独生子女证和已发给的独生子女费”的处理，但对学校作出的“罚款5000元”的处罚不服。其理由是学校不是国家行政机关，无权对她实施行政处罚，学校应该撤销对其作出的“

43、罚款5000元”的处罚决定。思考：王某提出的撤销处罚理由是否正确？三、行政委托情形下的行政主体行政机关委托行政机关系统以外的社会公权力组织或私权力组织行使某种行政职能、办理某种行政事务。行政委托区别于法律法规授权：法律法规授权以自己的名义自己对行使被授权行为负责自己就是行政主体行政委托以委托行政机关的名义委托行政机关负责自己不是行政主体受委托组织的特征：1、受托组织不是行政机关，也不是其他国家机关；2、受托机关仅能根据委托行使一定行政职权，而不能行使委托外的职权；3、这种委托是基于行政机关委托，而非法律法规；4、不同于行政机关内部委托，比如某行政机关委托社会审计对本单位财务进行审查。选择：受行

44、政机关委托的组织实施行政处罚的法律后果由以下哪个机关承担？（ ）A 受委托组织B 委托的行政机关C 委托行政机关的上一级行政机关D 行政复议机关选择：下列各项中不属于国家行政机关的是：（ ）A市消费者协会B商务部C上海市税务局D县级人民政府第四章 国家公务员定义：国家依法定方式任用的，在中央和地方各级国家行政机关中工作的，依法行使国家行政权、执行国家公务的人员。地位：在外部行政管理法律关系中，代表行政机关，以所在行政机关的名义行政国家行政权，其行为的结果归属于相应的行政机关；在行政诉讼法律关系中，既不能做原告，也不能做被告，不具有诉讼当事人的地位；但当其处在非公务员地位时，可以成为行政相对人，

45、作为外部行政法律关系一方主体受行政机关具体行政行为影响；在内部行政法律关系中，可作为一方主体，但对因内部行政法律关系发生的争议，一般由行政机关本系统自行处理，不可诉；在行政法制监督法律关系中，可作为监督对象。案例：公务员的角色本案民警李某驾公务车外出执行公务，这是事实，但他到学校接送小孩显然不属公务。认定行为是否属于公务，不是看时间，也不是看使用的工具，而是看该行为的实际属性，即该行为的目的与功能。所以，李某违章撞人时，虽然用的是公务车，虽然时间仍在公务最终封闭之前(即尚未回到单位)，但接送小孩的实际目的及功能，决定了此时他在从事私务而不是公务因此本案发生时李某的法律身份应当是自然人而不是行政

46、执法人员，故老太太只能以李某个人为被告提起民事赔偿之诉。国家公职关系的产生：第十一条 公务员应当具备下列条件：（一）具有中华人民共和国国籍；（二）年满十八周岁；（三）拥护中华人民共和国宪法；（四）具有良好的品行；（五）具有正常履行职责的身体条件；（六）具有符合职位要求的文化程度和工作能力；（七）法律规定的其他条件。第二十四条 下列人员不得录用为公务员：（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；（二）曾被开除公职的；（三）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。公务员的处分种类期间警告6个月不得晋升职务和级别记过12个月同上不得晋升工资档次记大过18个月同上同上降级24个月同上同上撤职24个月同上不得晋升工

47、资档次且应按规定降低级别公务员回避一 任职回避回避亲属：夫妻关系；直系血亲关系；三代以内旁系血亲关系；近姻亲关系回避职务：同一机关担任双方直接隶属于同一领导人的职务；有直接上下级领导关系的职务；其中一方担任领导职务的机关中从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作二 地域回避1 公务员担任县乡级机关及其有关部门主要领导职务的，不得在原籍地任职。2 法律对地域回避的例外规定。即民族区域自治地方由本族公民担任3 县级机关及其有关部门主要领导职务主要指县（市）党委、政府以及纪检机关、组织部门、人民法院、检察院、公安部门正职领导职务三 离职回避，辞去公职或退休的公务员 ，原系领导成员，离职3年内；其他

48、公务员，离职2年内。禁止到原工作业务直接相关的企业或其他营利性组织任职；禁止从事与原工作业务直接相关的营利性活动。第五章 行政相对人定义：行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体的行政行为影响其权益的个人或组织。我国公民、法人或其他组织以及我国境内的外国人、无国籍人、外国组织 都可以作为行政法律关系的行政相对人主体参加行政法律关系，享有一定的权利，并承担一定的义务。法律地位： 行政主体行政管理的对象；行政管理的参与人；在行政救济法律关系和行政法制监督关系中转化为救济对象和监督主体。行政相对人的权利义务：书P164-167第六章 行政法制监督主体一、定义：有权依法对行政主体及

49、国家公务员所行使的行政职权行为和遵纪守法状况进行监督的组织和个人。包括国家权力机关、国家司法机关、专门行政监督机关以及国家机关系统以外的个人、组织。从以上概念中，我们可以发现监督的主体、对象、内容分别是什么？三、行政法制监督的种类及监督内容（一）国家权力机关的监督： 国家权力机关是对行政法制监督最为重要的主体，包括各级人民代表大会及其常务委员会，它对行政机关实施监督的效力最高。（二）国家司法机关的监督：国家司法机关作为行政法制监督主体，包括人民法院和人民检察院，主要通过司法手段和程序对国家行政机关及其工作人员进行监督。（三）专门行政监督机关的监督：专门行政监督机关包括行政监察机关和国家审计机关

50、，主要通过行政监察和审计监督来实现对行政机关及其工作人员的监督。我们可以从行政监察机关的监督和审计机关的监督两个方面来分析专门行政监督机关的监督内容。行政监察机关的监督内容包括检查国家行政机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定命令中的问题，纠正违法行政行为；受理对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律行为的控告与检举；调查处理国家行政机关、公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律的行为；受理国家公务员和国家行政机关任命的其他人员不服主管行政机关给予行政处分决定的申诉，以及法律、行政法规规定的其他由监察机关受理的申诉。审计机关对行政主体及国家公务员的监督内容包

51、括对政府机关财政收支和财务活动进行审查监督，保障国家财产的安全、提高社会经济效益；对政府机关领导干部经济责任进行审计，促进领导干部廉洁勤政；依法处理、处罚行政机关财政收支违法行为或提请有权机关处理行政机关的违法财政收支行为。（四）国家机关系统外部的个人、组织的监督 主要包括：社会团体、大众传媒和公民个人等。他们对行政主体及国家公务员进行法制监督的内容有：向有权国家机关提出批评、建议、申诉、控告、检举和起诉，进而促使行政机关依法行政；揭露和曝光行政违法行为，为有权国家机关的监督提供信息，使之采取有法律效力的监督措施和监督行为，进而实现对行政机关及其工作人员的有效监督。多项选择：下列可以成为行政主

52、体的是：（ ）A 公务员B 接受行政委托的组织C 法律、法规授权的组织D 行政机关第三讲 行政行为 第一章 行政行为概述一、行政行为的概念享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所做的法律行为本书所界定的主要就是外部、单方的行政行为。二、行政行为的特征（一）时代特征1、服务性2、从属法律性（二）法律特征1、单方性相对于民事主体2、强制性3、无偿性4、裁量性三、行政行为的分类（一）抽象行政行为和具体行政行为 。划分标准：以行政相对人是否特定为标准抽象行政行为：行政主体针对不特定行政相对人而做出的行为。在我国通常是指行政主体制定法规、规章或其他规范性文件的行为。1997年国务院公布了罚款决定

53、与罚款收缴分离实施办法的行政法规。具体行政行为：行政主体针对特定行政相对人而做出的行为。中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年中华人民共和国行政诉讼法的颁布，该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。具体行政行为具有下列法律特征： (1)对象的特定性(2)空间效力或对人的效力的特定性(3)时间效力的已然性(4)法律效果的直接性(5)可诉性具体行政行为一般包括：行政许可、行政确认、行政奖励、行政给付、行政征收、行政处罚、行政强制、行政监督、行政裁决等。抽象行政行为具有下列法律特征：(1)对象的抽象性。(2)效力的普遍性和持续性。(3)准立法性。(4)不可诉性。抽象行政行为的形式

54、，主要有：(1)制定行政法规和规章；(2)提出法律议案； (3)编制规划和计划； (4)制定行政措施； (5)发布具有普遍约束力的决定和命令等。 （二）羁束行政行为和自由裁量行政行为。划分标准：以行政主体对行政法规范的适用有无适用的灵活性为标准羁束行政行为：行政主体对行政法规范的适用没有适用的灵活性。就是行政主体在做出行政行为的时候是按照国家法律法规，统一制定。自己处理没有灵活性。自由裁量行政行为：行政主体对行政法规范的适用有适用的灵活性。但是自由裁量行政行为必须符合公平、公正的基本原则。（三）依职权行政行为和依申请行政行为划分标准：以是否可以由行政主体主动实施为标准依职权行政行为：行政主体根

55、据其职权而无需行政相对人申请就能主动实施的行政行为，又称主动行政行为或积极行政行为。依申请行政行为：行政主体只有在行政相对人提出申请后才能实施，而不能积极主动采取行政行为，又称被动行政行为。但是请记住，这种申请时根据法律规定的申请范围和内容，而不是随意提出的申请。（四）授益行政行为和不利行政行为划分标准：以其内容对行政相对人是否有利授益行政行为：行政主体为行政相对人设定权益或免除其义务的行政行为。国务院出台了新农保试点指导意见，根据这份意见，养老金待遇由基础养老金和个人账户养老金组成，支付终身。不利行政行为：行政主体为行政相对人设定义务或剥夺限制其权益的行政行为。（五）内部行政行为和外部行政行

56、为划分标准：以行政相对人的身份内部行政行为：行政主体基于行政隶属关系针对内部相对人而实施的行政行为。外部行政行为：行政主体基于行政管辖关系针对外部相对人而实施的行政行为。划分内部行政行为与外部行政行为的意义在于：第一，内部行政行为适用内部行政规范，只能用法定的内部手段和方式去进行；而外部行政行为适用外部行政法规范，能够采用相应的法律、法规所规定的各种手段和方式去进行。第二，对于内部行政行为的主体资格，法律没有严格要求，而外部行政行为的主体资格，法律则有严格的要求。第三，内部行政行为不得适用行政复议程序和提起行政诉讼，而外部行政行为在符合法定条件的情况下，可以适用行政复议程序和行政诉讼程序。（六

57、）作为行政行为与不作为行政行为。划分标准以是否改变现有法律状态（权利义务关系）作为行政行为：指行政主体积极改变现有法律状态的行政行为，如行政征收和颁发许可证等不作为行政行为：指行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行政行为，如不予答复和拒绝颁发许可证等也有学者认为应以行政主体的义务是作为义务还是不作为义务，对义务的态度是积极还是消极为标准09年卷二80题：关于具体行政行为的成立和效力，下列哪些是错误的（ ）A与抽象行政行为不同，具体行政行为一经成立即生效B行政强制执行是实现具体行政行为执行力的制度保障C未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力D因废止具体行政行为给当事人造成损失

58、的，国家应给予赔偿七、行政行为的效力（书239-）（一）确定力： 行政行为具有确定力，是指有效成立的行政行为，具有不可变更性，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。对于行政主体来说，非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为；对于行政相对方来说，不得否认行政行为的内容或随意改变行为内容，非依法也不得请求改变行政行为。（二）拘束力： 行政行为具有拘束力是指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织产生法律上的约束力，有关人员或组织必须遵守、服从。主要表现为对行政主体和行政相对人的拘束力。（三）公定力： 行政行为具有公定力是指行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定

59、为合法有效，相关当事人都应当先予以遵守和服从，这是行政效率原则的要求。 (司法谦抑)（四）执行力： 行政行为具有执行力，是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力，如强制受罚人缴纳罚款。行政行为具有执行力，并不等于所有行政行为都必须执行，有些行政行为就不涉及强制执行问题。同时，也并不意味着行政行为在任何情况下都必须强制执行，一般来说，必须是在相对方拒不履行义务的情况下，行政行为才需要予以强制执行。单项选择：某环保局任意改变了其所颁发的排污许可证中的排污量，从行政法学上说该环保局违反了行政行为下列何项原理？A执行力原理B公定力原理C确定力原理D拘束力原理06

60、年卷二多选：下列哪些选项是关于具体行政行为拘束力的正确理解（ ）A具体行政行为具有不再争议性，相对人不得改变具体行政行为B行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销具体行政行为C相对人必须遵守和实际履行具体行政行为规定的义务D具体行政行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行第二章 抽象行政行为一、抽象行政行为概念：抽象行政行为本身是一个相对于“具体行政行为”的理论概念。我国行政诉讼法第12条第2项规定的“抽象行政行为”：具有普遍约束力的决定、命令。适用范围标准；最高法关于执行行诉若干问题解释第三条则详细解释了第12条第2项：行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的其他行政规范性文件。适用范围、使用时

61、间标准。二、抽象行政行为的合法要件 P201权限合法；程序合法；内容合法；形式合法三、行政立法行为（一）定义：行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和规章的活动主体：行政机关，且不包括授权行政主体，不包括权力机关或司法机关；程序、权限、主体皆由法定；最终结果表现为行政法规和规章，是一种立法活动；性质：既有立法行为的性质，又有行政行为的性质。关于行政立法权的来源形式上的来源：一是宪法、行政组织法的规定，二是单行法律、法规的特别授权。实质上的来源：行政机关享有自由裁量权是行政立法权得以存在的基础。（二）行政立法的分类1、职权立法和授权立法。分类依据：立法权取得方式职权立法是行

62、政机关根据宪法和行政组织法规定的权限所进行的立法。国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院各部门、地方人民政府制定规章，都属于职权行政立法的范畴。宪法89条；立法法8、9条授权立法是行政机关根据宪法、组织法之外的其他单行法律、法规或国家权力机关、上级行政机关通过的决议、决定的授权所进行的立法。授权立法受到授权法律的严格制约，必须遵循授权法律、法规规定的标准、范围、内容和原则。2、执行性立法和创制性立法。分类依据：行政立法的功能执行性立法是指行政机关为贯彻实施国家权力机关制定的法律、法规而制定和发布该法律、法规的实施办法、实施细则的活动。创制性立法是指行政机关根据法律的授权，就法律未规定的事项进

63、行立法，创制新的权利义务规范的活动，创制性立法多属职权立法。（法官造法）3、中央立法和地方立法分类依据：行政立法的主体中央立法为中央行政机关依法制定和发布行政法规和规章的活动；地方立法是地方将行政机关依法制定和发布规章的活动。（三）行政立法的原则民主立法原则；法制统一原则；可操作性原则。深圳人大创新开门立法为应对无线电应用的乱象,深圳08年拟制定深圳经济特区无线电管理条例。这部法律因为牵扯面很广,争议较大, 深圳市人大常委会为此专门召开立法听证会,深圳市无线电管理局、中国移动、中国电信、中国联通、各大律师事务所、销售商、生产商和无线电爱好者分成正、反两个阵营,就无线电立法进行了一场长达3个多小时的唇枪舌战。深圳市人大常委会副主任周光明表示,这样大规模的立法辩论还是第一次。深圳市人大官员称，这些律师意见“只要是正确的，有道理的，符合立法精神的都会被吸取。不会是走过场，下一次估计还会有（这种形式）”。深圳律协会长称，公民（参与立法）的胃口已经被调动起来了。“要像香港的立法会辩论一样（激烈），那样辩起来才过瘾。”深圳律师郑平在参加完深圳市人大的立法听证辩论后，意犹未尽。对于此次人大立法引入辩论机制，法学界以及社会各界给予了高度评价。著名法学专