犯罪构成四要件说的缺陷：实务考察

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1、犯罪构成四要件说的缺陷：实务考察（一） 关键词:犯罪构成；四要件说；实质判断；阶层化内容提要:从实务的立场上看，在我国处于通说地位的犯罪构成四要件说”存在诸多弊端： 其只能静止地看待犯罪成立的条件，无法展示定罪过程，难以对行为从不同侧面、不同层次 进行反复推敲和检验；容易根据形式判断得出结论；不重视法益保护的观念：过于重视行为 人的意思;不能妥善处理共犯论的问题;难以实现积极的一般预防。为回应司法实务的需要， 使对犯罪的认定更为精准，对四要件说”进行阶层化”改造乃是大势所趋。我国的犯罪构 成体系，虽是一个整体，但其内部的各要件之间缺乏层次，联系不明确，似乎是一种并列关 系各构成要件之间的历史过

2、程和逻辑过程是不统一的，在理论上是模糊的。”1四要件说 在理论上存在很多难以自圆其说的缺陷，因而必须加以改造。本文主要结合一些案件以及司法实务的具体做法，深入分析四要件理论可能存在的问题。对 此，冯亚东教授也曾经指出：我国犯罪构成体系的最大弊端在于它只适用于一种对危害行为 贴标签”的流水化处理过程。即只要根据形式要件的符合性的简单判断即可得出实质上构成 犯罪的结论，而一旦到了罪与非罪模糊不清的关节点上，构成要件的标准便全无用场，这是 再无任何有效的科学方法可供遵循，于是只能在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决 2。其实，犯罪构成四要件说在实务中的问题，可能远比我所揭示的要多，本文不可能全

3、面揭示这些问题，权且抛砖引玉。同时，仅仅揭示问题，并不是犯罪论体系研究的目的。针 对四要件说的各种问题，提出阶层化的改造方案，才是理论研究的归宿。1只是限于篇幅， 本文对如何改造四要件说暂不作探讨。一、可能丧失从不同侧面检验行为的机会对行为必须从不同的侧面，在不同的阶段进行检验，这是刑事司法的基本规律。对犯罪成立 与否的判断，必须尊重这个规律。任何自视合理的犯罪论体系，都必须有助于揭示或者展示 这一规律。在多数情况下，案件一旦发生，被害人是谁，因为何种原因被害，事实比较清楚，结合犯罪 主观要件、客观要件、客体要件就可以进行大致判断，进而得出被告人有罪的结论。但是， 还有为数不少的案件，案件已然

4、发生，但是相关的事实和证据犹如一团乱麻。在这种情况下， 司法人员必须做到以下3点：（1）对这些事实、证据进行梳理；（2）对行为定性；（3）将责 任落实到具体人身上。这3点，实际上周光权：犯罪构成四要件说的缺陷：实务考察对应3 个过程（阶段）：找法”（构成要件该当性的判断）、定性”（违法性的判断）以及归责”（有 责性评价）。这个复杂的思维过程，绝不是一蹴而就的。事实上，一下子也不可能完成。 例如，在某冰天雪地的郊外偏僻路段，发现一具衣不蔽体的女尸，身上有汽车碾压的痕迹。 因为该被害人C死亡已经很久，案件侦破难度很大，侦查人员需要结合证据，尽可能恢复案 发时的基本事实面貌。对案件事实的“复原”过程

5、，就是确定、选择刑法分则所规定的构 成要件的过程。对于本案，侦查人员需要在排除被害人自杀之后，确定危害行为是和故意杀 人罪、强奸罪、故意伤害（致死）罪、交通肇事罪的哪一个构成要件相当。如果侦查后得出 结论，被害人C身上只有一次碾压的痕迹，且没有遭受性侵害，侦查方向就可能确定在交通 肇事罪上。所有的证据收集工作，都围绕交通肇事罪进行，接下来就是寻找、排查在特定时 间经过这个路口的机动车驾驶人员。而不是向侦查故意杀人罪那样，主要去调查引起杀人犯 罪发生的动机或者原因，去排查哪些人与被害人之间存在深仇大恨，具有杀人动机。当然， 必须明确的是，侦查人员此时对交通肇事罪构成要件该当性的判断，还是一种暂时

6、的、随时 可能被推翻的假定。这种假定，有两个明显特征：一方面，这种假定在一定程度上带有实质判断的性质，而不仅 仅是形式判断，即无论未来被查到的行为人是谁，其先前实施的行为明显具有社会危害性、 法益侵害性。2另一方面，这种假定对主观构成要件的内容也已经做出了预设，即无论行为 人是谁，其主观要件在本案中被暂时假定为过失。但是，这种假定无论在侦查、起诉或者审判的哪一个环节都可能被推翻。例如，事后被抓获 的行为人A供述，其系基于强奸的故意对被害人c使用暴力，在被害人反抗并高声呼救时， 行为人驾车故意撞向被害人，将其碾压致死。由此一来，原来关于交通肇事罪构成要件的假 定就被推翻。关于构成要件该当性的判断

7、，又需要从头再来。在这个意义上，构成要件的个 别化机能得以凸显。根据构成要件的不同，刑法分则将危害行为区分为不同类型和不同 罪名，从而使司法实务中根据不同的行为做出相应定性成为可能，借以实现犯罪的个别化。 同时，在同绕一定事实确定构成要件并假定行为具有实质违法性之后，随着案件审查丁作 的进一步开展，可能进一步查明新的事实：嫌疑人A为了躲避卡车驾驶者B的追杀，高速 驾车慌不择路，在经过某路口时，虽未撞向被害人C，但将其吓得倒在地上，后面紧紧追赶 A的B躲避不及将C撞死。B在进一步追杀A的过程中，大卡车撞向大树，B死亡。如何看 待A的行为？在这里，A的行为就属于紧急避险，交通肇事罪的违法性被阻却。

8、3这样，原 来关于交通肇事罪的构成要件、违法性的假定又必须修改。由于构成要件符合性是犯罪成立 的前提条件，是违法性判断的基础，因此，如果行为并不符合构成要件规定，那么，就没有 进一步讨论违法性、有责性的必要。虽然行为符合构成要件，具有危害性，但并不意味着该 行为一定就是违法的。当然，一般而言，如果没有违法阻却事由的存在，符合构成要件的危 害行为能够被推定为违法。所以，从司法规律上看，从不同侧面反复打量、推敲行为是必要的。在犯罪论体系上做阶层 的区分，而且将找法”、定性”以及归责”的过程分开也是有道理的。四要件理论，只强调构成要件的简单堆砌”，缺乏对行为评价的追问机制和反复推敲机制， 从而可能丧

9、失从不同侧面检验行为的机会。而三阶层论恰恰在这一点上有过人之处。在构成要件阶段，就对行为进行事实上的检验；在 违法性阶段，对行为进行性质上的界定；在责任阶段，对能否将行为算在特定的人身上进行 最后的推敲。如此反复、审慎思考，最终得出合理的结论。这种可以反复检验行为的犯罪论 体系，使得辩方的观点能够在不同的阶段，借助于不同的理论空间（违法阻却事由、责任阻 却事由）充分展示出来。此外，这种可以反复检验行为的犯罪论体系，还有一个最大的优点就是：因为存在阶层的判 断；因为在不同的阶层所使用的理论范畴本身具有很大的包容性，使得犯罪论体系的发展始 终有余地。例如，在三阶层判断的违法性评价阶段，因为对实质违

10、法性判断存在分歧，导致 法益侵害说和规范违反说能够产生，并进行激烈争论，从而在大陆法系国家尤其是日本大大 推进了刑法学派论争。在我国的四要件说中，四个要件一旦堆积”成功，对行为的定性自然 完成。四个要件的判断在很多时候沦为形式判断。对很多复杂问题，如行为无价值、结果无 价值、期待可能性、原因自由行为、违法性认识等的讨论，都无法展开，很多重要的范畴， 在四要件说中，难以寻找安身立命之所。四要件说强调只要四个要件齐备，就可以得出行为人有罪的结论。而要件是否齐备的判断， 是一项相对容易的事情，在很多场合，绝对就是简单劳动”。只要坚持四要件说，在犯罪论 体系内部的争论就不可能是激烈的。但是，因为三阶层

11、说的理论涵括力很强，在最近的100 年间，以构成要件该当性一一违法性一一有责性为讨论问题的基点，先后登场的有古典犯罪 论体系（1906年）、新古典犯罪论体系（1920年起）、目的论犯罪论体系（1930年起）、功 能性（目的理性）犯罪论体系（1970年起），而且每一种犯罪论体系在今天都还有支持者。 从表面上看，不同的学者所坚持的三阶层论差异很大。但是，所有对三阶层理论进行改造的 学者的目标都是相同的：为多层次地、反复地检验行为，提供一种最为合理、最为说得通的 理论构架。古典犯罪论体系将构成要件看作纯客观的、记叙性的事实要件，在因果关系问题 上，只承认条件说。构成要件判断成为纯粹的事实判断，从而远

12、离价值评价。当然，它可能 得出不合理的结论。所以，新的犯罪论体系很快对其提出批评，试图合理地分阶层判断行为。 对此，林东茂教授曾经举出生动的例子加以分析：有一个穿短裙的女孩A站在马路边，风 吹起她的裙边。骑摩托车的B贪看，结果撞电线杆死亡。按照条件说，A的出现及其迷人的 穿着是B死亡的条件。A实施了杀人行为，且欠缺违法阻却事由，行为具有违法性。只是其 没有故意、过失，缺乏有责性，从而无罪。但是，说X的行为是该当构成要件的违法行为， 明显是不合适的。目的论犯罪论体系则认为，人的行为是实现一定目的的活动。根据目的行 为论，行为是一种由具有目的性的意志所支配的身体行动或者静止。故意行为具有现实的目

13、的性，而过失行为具有潜在的目的性，它们都是破坏法律规范的意思表达。由此，故意、过 失要素从古典犯罪论体系的责任论中前移到构成要件该当性判断中，成为决定行为基本类型 的重要因素。根据目的论的犯罪论体系，A对B“贪看自己的身材，并且死亡的结果，无法做 有目的的操控，所以女孩没有实施杀人的行为，女孩也没有做错任何事。这种判断既圆满合 理，也符合思考经济的原则（不必进入违法与罪责的检验）”3。上述分析说明，无论三阶层论如何发展，无论其内部争论如何激烈，但其始终是从不同侧面 反复打量”行为、讲究精雕细刻”、强调审慎思考的理论。三阶层论为犯罪论体系的发展， 预设了理论空间，对于刑法学的整体发展，可以说居功

14、至伟。这种功效，四要件说不可能发 挥出来。四要件说不能从不同的侧面考察行为，也不能多层次地对犯罪成立与否进行检验， 必然导致的后果是：在司法裁判文书中，只能对定罪的四个要件进行罗列，对定罪的推理过 程无法进行揭示，对何以定罪的说理不充分、不透彻。而作为诉讼活动的载体，一份层次清 楚、逻辑严密、论证透彻、说理充分的判决书，能充分展示法官深厚的法学功底和对案件敏 锐的感觉以及公正的办案作风，能真正达到调控利益、平息冲突的功能，也能够有效地排除 民愤”的不当干扰4。因此，在我看来，从方法论的角度看：四要件说是停滞的理论，而不是发展的理论；是阻碍 创新的理论，而不是为理论创新提供空间的理论；是静止地看

15、待犯罪成立条件的理论，而不 是对行为从不同侧面进行反复推敲、打磨的理论；是只告知被告人处理结论，但无法透彻地 进行说理的理论。二、容易根据形式判断得出结论（一）形式地判断行为四要件说强调四个要件是否齐备”。对齐备与否的考察，主要是一个做加法”的过程，而非 层层推进、抽丝剥茧的过程。这样一来，容易导致的结果是：对犯罪是否成立的考察，演变 为对要件是否存在的形式化观察。根据这种方法进行判断，在多数场合，得出被告人有罪结 论的几率大于无罪结论的可能性。例如，甲最近连续观看淫秽光盘，并在事后多次告诉共同租住一室的乙，其已经下定决心， 要强奸深夜下班后从某偏僻巷道通过的女工丙。无论乙如何规劝甲，甲都执意

16、要实施强奸计 划。眼见甲不听劝，且明确告知乙，其马上就要出门实施强奸犯罪，乙试图拖住甲，但难以 成功。乙灵机一动，对甲说：“你最多摸摸她的乳房，过一下瘾就算了，别太过分！”甲后来 一想，觉得乙说得有道理，果真在现场只猥亵了丙，然后逃跑。后甲被抓获。甲构成犯罪无 疑。但对乙应该如何处理？按照四要件说，会认为乙应当成立强制猥亵妇女罪的教唆犯，因 为乙具有教唆故意，也有教唆行为，被教唆的甲事后也的确按照乙的教唆，实施了强制猥亵 妇女的犯罪行为。但是，这可能是形式化的看待行为概念，形式化地看待犯罪构成要件所得 出的结论。对于类似问题，大陆法系的犯罪论体系有所思考。在坚持阶层理论的大陆法系国家，尤其是

17、德国，有一个古典犯罪论体系向新古典犯罪论体系、目的论犯罪论体系、功能性（目的理性） 犯罪论体系发展的过程。Roxin的功能性犯罪论体系的一大功绩就是提出了客观归责理论。 功能性的犯罪论体系认为，作为构成要件要素的客观行为是否存在，直接取决于行为是否在 构成要件的作用范围内实现了一种不可允许的危险。根据客观归责理论，在行为降低了法益 风险的情况下，不能进行客观归责。虽然降低法益风险的行为，也可能对受保护的行为客体 造成损害。但该损害不是被法律所禁止的损害；同时，正是由于该较小的损害的发生，才避 免了较大损害的发生。所以，对降低法益风险的行为，不能进行客观归责。例如，A眼见B 要被C捅死，而将B猛

18、推倒地致其受重伤。A的这种行为不成立正当防卫，也不属于紧急避 险，其虽然是伤害结果发生的原因，但显然是法律不反对的救助行为，A不具有客观上的责 任，其行为不符合客观的构成要件。根据客观归责的理论，前例中，甲唆使乙猥亵丙的行为， 虽然在一定程度上对丙造成了损害，但是，其大大降低了丙可能遭受的法益风险，因此，可 以不对甲进行客观归责。四要件说强调某些要件的有或者无，因此容易落入形式主义的窠臼。4同时，根据四要件说， 要得出某一个要件是否存在的结论，可能是相对比较容易的。在有的情况下，从形式上看， 某一个客观要件似乎是有”。但是，与此同时，还有另外的客观要件；如果不对这两个客观 要件的重要性进行比较

19、，就难以得出实质的、最终的结论。对于大陆法系犯罪论体系中的客 观归责理论所能够解决的问题，在四要件说的框架下是难以进行讨论的。客观归责理论对于 现代构成要件理论的一个重要意义在于：在构成要件之中，重心转移到了客观构成要件5。 而这种转移，对于周延地保护法益具有决定性意义。（二）形式化地解释刑法四要件说对犯罪构成要件是否具备的判断，是一种有”或者无”的简单化思维。以此为出发 点，对刑法问题的解释，在很多场合都必然是形式化的。形式化地解释刑法，和四要件说将 复杂问题简单化，将构成要件形式化有直接的亲缘关系。这阻碍了精巧的刑法解释学的形成。 这里仅举两例加以分析。1. 关于拐骗儿童罪的解释通说认为，

20、拐骗儿童罪中的拐骗，是指采用威胁、欺骗或者利诱等不法手段弄走儿童6。 这样的解释，属于形式化地解释构成要件，没有考虑法益保护的问题，明显缩小了处罚范围。 有一个发生在北京的真实案例：2005年7月，陈某（外地来京务工人员，男，31岁）与向 某父女（向某父亲也是外地来京务工人员）共同租住在一间民房里。向某（10岁）的父亲 因为向某学习成绩不好，对其有多次打骂行为，陈某为向某说好话，带向某看病，给向某买 好吃的。向某逐渐对陈某产生依赖感。陈某要搬离共同租住地时，向某因害怕父亲的打骂， 想与向某一起离开。陈某将向某带离北京四年。陈某事后供述：其开始想把向某当女儿养， 后来想将向某养大后当媳妇。对陈某

21、应当如何处理？如果一定要将拐骗行为解释为以威胁、欺骗、利诱的方法实施，对本案就无法处理。其实， 不论采用哪种拐骗手段，只要使儿童脱离了家庭或者监护人，就构成本罪”7。以收养为目 的，偷盗、抢夺甚至抢劫他人婴幼儿的，即使用有形力或者有相当暴力程度的方法将儿童加 以控制的，司法实践中也一般按照拐骗儿童罪处理。这样做有相当的合理性，但是需要进一 步解释“拐骗”一词，“拐”字在刑法中含义较广，例如拐卖儿童罪中的“拐”就包括使用暴力（如 绑架）使儿童离开原来的生活场所的行为。拐骗儿童罪的“拐”也自然不排除行为人使用暴力 方法的情形8。2. 关于毁坏”的解释对于故意毁坏财物，通说认为，刑法第276条的规定

22、保护的是公私财产的所有权。损毁 财物的方法包括砸毁、撕毁、压毁等9。通说重视对实物、实体的损坏，坚持的是“实体破 坏说”。但是，不改变财产所有权关系，没有侵害公私财产的所有权，就一定不构成故意毁 坏财物吗？不对财物的实体进行砸毁、撕毁、压毁，就不构成毁坏吗？将故意毁坏财物罪解 释为针对所有权的暴力毁坏行为，明显属于形式化、机械地看待问题，会缩小处罚范围。在今天的德国，在阶层的理论体系中，受价值判断的影响，对行为做实质判断，无论在通说 上，还是审判实践上，都接受功能妨害说”，也就是说，即便没有破坏实物，但对于财物的 正常功能发挥有影响的，也是毁坏。因此，放走他人的笼中鸟，对汽车轮胎放气，对汽车喷

23、 漆，在他人的字画上题字，都是故意毁坏财物352。为什么会出现从实体破坏说”到功能 妨害说”的转变，主要是因为在三阶层的理论体系中，故意的体系性地位、行为概念等问题 都有一个发展过程，由此带动了刑法学发展的深入。对于刑法解释的精巧化，也在这种思路 的带动下不断推进。三、不重视法益保护的观念我国刑法学通说认为：犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件，任何一种行为，如果不侵害刑 法所保护的客体，就不可能构成犯罪10。一方面，通说认为客体是否存在，是决定犯罪是 否成立的重要决定性因素，无客体要件，犯罪就不可能成立；另一方面，通说又认为，在很 多情况下，犯罪客体并未受到侵害，法益侵害的结果或者危险并未发生，

24、也可以定罪处罚。 这足以说明，通说表面上重视法益概念，但在骨子里”并未将客体理论贯彻到底，并不重视 法益保护的观念。在阶层的犯罪论体系中，在实质的违法性判断阶段考虑法益侵害性。这种判断的优点是能够 将客观的、“透明”的、单纯的、确定的有害事态作为违法评价的中心，对实体事实进行判断， 有助于保持司法中价值观的统一，在今天社会不断发展，正统的价值观不断受到冲击的情况 下，坚持法益侵害说是保证刑事司法公正性的重要手段。所以，法益侵害性以及结果无价值 性是违法性论的基础，其对于贯彻刑法客观主义立场具有决定性的意义。因为法益理论一方 面向司法机构提出了认定犯罪的实质界限，即没有法益侵害就没有犯罪；另一方

25、面，也为司 法者划定了认定犯罪的基本步骤：对于刑事违法行为，不能到规范以外去寻找其构成犯罪的 实质根据，而只能在形式上确定其符合构成要件之后，才能在规范内去证明其侵害了立法者 所要保护的现实利益。这就说明，在现代刑法的理论构架中，如欲实现法治国的理想，仔细 把握法益概念就显得十分重要。法益不是规范形式上犯罪构成的要件，而是规范实质上所要 保护的现实利益内容，如果没有法益概念，我们只能在规范之外对行为进行实质性评价，结 果是犯罪理论在逻辑结构上整个地颠倒了过来，使犯罪的实质绝对地依赖行为的规范属性， 从而在本质上否定犯罪的实质概念，形式化的构成要件与违法性的区别将不复存在，实质的 违法性论自然也

26、就无从产生11。在四要件说中，对犯罪构成要件的判断，是简单判断和形式判断，基本没有实质的违法性判 断问题，实质的法益侵害的考量就无从谈起。例如，被告人张某于1997年5月伙同女青年 王某（26岁）准备外出以“放飞鸽”的名义骗钱。到A省某县后，张某、王某发现老光棍胡 某可能好骗，便准备对其下手。但二人苦于不认识胡某，便由张某出面找到人贩子赵某，对 其谎称自己欲将王某卖出，要赵某帮忙，并答应事成之后，给赵1000元报酬。赵某第二天 便带着张、王二人，顺利将王以7000元的价格“卖给”胡某。张某得款并付给赵某报酬后， 立即逃离现场。王某当晚跑出胡某所在村庄200米后被发现，很快被抓回。赵某构成何罪？

27、 张某和王某是否构成诈骗罪共犯当无异议。由于他们二人与赵某之间不存在意思联络，在诈 骗罪上不可能和赵某形成共犯关系。接下来需要考察其是否可能构成拐卖妇女罪的直接正犯 或者共犯，对此分析又必须结合拐卖妇女罪的保护法益加以考虑。从表面上看，赵某有帮助 张某拐卖妇女的意思，并实施了相应的行为，只是由于意志以外的原因未得逞，所以，应当 构成拐卖妇女罪未遂。但是，如果考虑到女青年王某属于诈骗犯罪的行为人，在本案中并无 真正的被拐卖的妇女。因为客观上不存在被害人，拐卖妇女罪中刑法所要保护的妇女的人身 自由法益自然就不存在，法益侵害客观上绝对不可能发生，对赵某进行处罚对于保护法益没 有实际意义。虽然赵某的行

28、为应当受到舆论和伦理的谴责，也对社会管理秩序有所妨害，但 是，由于拐卖妇女罪是侵害人身自由的犯罪，当被“拐卖”的妇女不是刑法所要保护的妇女， 而是诈骗罪犯时，不能认为赵某的行为侵犯了法益，所以，可以考虑对赵某做无罪处理。但 是，作为通说的四要件说在分析具体犯罪时，并不将客体保护、法益侵害等问题置于中心位 置加以考虑，使得客体要件的存在徒有虚名。5四、过于重视行为人的意思小野清一郎曾经指出：“在刑法中，首先评价的是行为对客观的外部的秩序的意义，其次才 要去考虑主观方面的意志或者情操方面的态度问题。”12四要件理论是平面结构，在从事 具体的判断时，犯罪构成要件之间没有先后之分，由此可能导致的问题是

29、：在未进行客观要 件的判断时，先做主观判断。这种做法和刑法客观主义的立场相悖。因为刑法客观主义认为， 犯罪是对社会有害的行为，如果没有客观的行为，就没有犯罪；不以行为而以行为人的主观 恶意为处罚根据，会混淆法与伦理的关系，还可能造成法官的恣意判断。由此一来，刑法客 观主义重视外部的、现实的行为，强调表现于外的客观要素才是刑法评价的出发点和关键点， 极其重视犯罪的类型化、定型性的意义13。在三阶层的犯罪论体系中，即便不像有的学者所说的那样，将主观要件逐出构成要件符合性 判断，客观要件也一定是被优先判断的，从而确保裁判结论和法治立场相契合。例如，为抢 劫而携带凶器进入被害人家里，但到现场后发现被害

30、人根本不在家，仅仅通过盗窃即可取财。 按照阶层的理论一定会优先判断行为人客观上实施了何种行为这一要件，再根据实行行为确 定构成要件该当性，而不会去首先考虑行为人的抢劫故意问题，更不会考虑其行为是否和抢 劫罪的构成要件相符合。我国刑法理论普遍认为，行为人基于杀人的意思，将白糖误认为是砒霜给他人食用的，或者 误将稻草人当作真人开枪的，都成立故意杀人罪未遂。但是，这种观点导致可罚的不能犯未 遂的范围过于广泛，使行为概念丧失了内在的意义，而仅仅在“征表”行为人主观恶性的意义 上被加以理解；也使得犯罪客观要件名存实亡，导致司法机关根据行为人的心理态度甚至根 据被告人的口供认定行为的性质，被告人的危险性格

31、或者主观罪过性就成为刑事责任的惟一 根据。如果把通说的观点贯彻到底，会得出犯罪人的危险性格、内心的危险性才是处罚对象 的结论。因此，在通说的四要件犯罪论体系中，虽未明确抛弃行为概念，但是，降低了客观 要件的重要性，使客观要件并不具有决定性意义。例如，甲在参加朋友乙的生日晚会时，盗 窃乙放在茶几上的首饰盒。甲回家打开一看，首饰盒中有一枚非常精致的戒指，其中还夹着 一张小纸条，上面写着：“送给我亲爱的朋友甲。”甲将戒指拿回家放起来，乙对戒指的去向 也没有向任何人追问。甲因为其他事情案发，交代了窃取乙的戒指这一事实，对甲如何处理？ 通说因为非常接近于刑法主观主义，因而在分析类似问题时，会首先考虑行为

32、人有盗窃他人 财物的故意。对于该对象是他人要送给甲自己的礼物这一客观事实，四要件说往往是在对主 观要件进行分析之后才开始的。这样的思考方法，将主观要件置于绝对优先的位置，不可能 将客体理论贯彻到底，这种不考虑法益侵害是否存在以及法益侵害性大小的做法，和现代法 治国家的理念完全是背道而驰的14。所以，在认定行为是否构成犯罪的问题上，必须优先 考虑客观行为及其结果的性质，而不是相反。6四要件说将主观要件置于优先考虑位置的观念，对于司法实务的影响是巨大的，也是消极的。 例如，在具体处理案件时，大量存在将所谓的掉包诈骗”行为定性为诈骗罪，而非盗窃罪的 做法，实际上也是过于重视行为人的意思，只看到其想”

33、骗钱的一面，而没有仔细考察行为 人取得被害人财物的关键手段究竟是什么。例如，犯罪人A、C故意将钱包丢在陌生人B的 后面，叫B回来拾取，在B发现有外币之后，A、C声称要与B平分财物。B提出愿意要外 币，但身上所带的现金不够，但有银行卡。A、C就欺骗B将3人的钱包都放人C事先带来 的保险箱中，待B从银行取出现金后再分配捡拾的财物。3人约定，由B、c在现场监管保 险箱，由A持B的银行卡去取款。实际上，A只是为了借机脱身，并未去取款；1小时后， C以寻找A为借口，也逃离了现场。B此时方知有诈，将保险箱砸开，发现里面只有3个空 空如也的小包。事实上，在B将其钱包按照A、C的意思放人C带来的保险箱之际，A

34、已经 以极快的速度将B的钱包掉包。对A、C应当如何处理？对于此案，一、二审法院都以诈骗 罪定罪。7法院的主要考虑是：行为人有诈骗的故意，基于这种意思所实施的设置圈套等行 为中，多多少少含有“骗”的成分，并且基于其欺骗行为取得了他人财物，因此，应当以诈骗 罪定性。但是，这样的思维逻辑，仍然是将行为大想骗钱”这样的犯罪主观要件置于首要位 置的产物。在处理类似案件时，需要考虑诈骗罪与盗窃罪的关键区别是：从“客观上”看，受 骗人是否基于认识错误处分或者交付财产。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分 财产的，行为人的行为不成立诈骗罪；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产 的权限或者地位时

35、，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不 成立诈骗罪。所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人自行处分财物 时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人以和平手段改变财产占有关系 时是盗窃罪。在本案中，如果首先考察客观要件就会发现，虽然A、C基于诈骗的意思，实 施了骗日上钩”的行为，但B没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错 误而在客观上处分财产，只是对财物的占有适度弛缓；A取走该财物的行为，其关键手段乃 是窃取，在这个意义上，A、C只能成立盗窃罪。因此，一种犯罪论体系，如果不将客观要 件至于绝对优先的地位，可能会导致结论错误，同时可能忽略很多复杂问题。对此，我国学者指出：检验构成要件时，只有在确认符合客观构成要件之后，才检验是否 符合主观构成要件。这有利于坚持刑法学的客观主义立场，有利于克服我国刑法学主观主义 色彩过浓的倾向。”15这也充分说明，刑法学如果意欲获得长足发展，对案件的处理结论 如果要更趋合理，客观主义立场在中国刑法学中的确立，应当是理所当然的事情。