商事审判若干疑难问题的理解

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1、商事审判若干疑难问题的理解（一）1、在合同纠纷中，合同债务人为夫或妻一方，原告起诉夫妻双方为共同被告，是否予以准 许？从民事主体角度来讲，夫妻各具有独立的人格。夫或妻一方以个人名义对外的合同行为，据 此享有合同权利承担合同义务的是夫或妻一方，另一方不是合同当事人。因此，根据合同相 对性原则，原告起诉时一般应以夫或妻一方为被告。但如果原告主张此合同债务为婚姻关系 存续期间夫妻共同债务，或虽为个人婚前债务，但能证明所负债务用于婚后家庭共同生活的， 按照最高院关于适用婚姻法若干问题的解释（二）第24条的规定，该债务按夫妻 共同债务处理，故可以夫妻双方为共同被告。但原告诉请要求对方履行的债务具有特定人

2、身 性质的除外。2、代位权纠纷中，债务人的诉讼地位是有独立请求权的第三人抑或无独立请求权的第三人？代位权诉讼是债权人代替债务人行使债务人的债权，诉讼结果必然直接关系到债务人。但债 权人提起代位权诉讼后，由于已经代替债务人行使请求权，债务人在代位权诉讼中就诉讼标 的已丧失了独立请求权，其实体上和诉讼上的请求权均被债权人所取代，因此，债务人在代 位权诉讼中的地位只能是无独立请求权的第三人。但应注意该第三人与一般民事诉讼中的无 独立请求权的第三人是有所区别的。3、诉讼过程中，有独立请求权的第三人主张权利，或法院依申请或依职权追加的无独立请 求权第三人参加诉讼，举证期限如何计算？有独立请求权的第三人相

3、当于原告的诉讼地位，是在他人已经开始的诉讼中就诉讼标的全部 或一部提出独立诉讼请求，以本诉的原、被告为共同被告，因此，对该第三人及本诉中的原、 被告的举证期限的确定适用证据规定第33条的规定。无独立请求权的第三人，在诉讼 过程中不提出诉讼请求，一般只依附于被告提供证据，进行辩论，在将其追加为第三人后， 应对其个别确定举证期限，期限长短上可与被告相同，但对其确定的举证期限不再施行于原、 被告，但原、被告可以对该第三人提出的证据进行反驳。4、买卖合同纠纷中，原告向法院提交被告单位人员签名的送货单而主张被告支付货款，被 告则以签名人不是被告单位员工进行抗辩，此时举证责任该如何分配？最高院证据规定第5

4、条第2款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当 事人承担举证责任。故上述情形下，原告应对其已按合同约定履行了送货义务的事实主张承 担举证责任。如其仅提交的由被告单位人员签名的送货单尚不足达到表面初步可信（即法官 对其提交的证据依普通人的眼光来判断是否可信）的，原告应继续负担举证责任。5、当事人一方提供视听资料后，对方对该证据的真实性提出异议，应由哪一方当事人申请 鉴定？应视情况而定。如果一方提供的视听资料或与视听资料核对无误的复制件，根据综合判断， 已达到表面初步可信时，对方对视听资料真实性虽提出异议或否认，但不足以推翻该证据证 明力的，应当由对方申请鉴定来对证据进行调查，法院应告

5、知对方申请鉴定；如果一方提供 的视听资料尚不能达到表面初步可信，对方提出异议的，则应由提供视听资料的一方继续举 证，如需要鉴定，应由其提出申请。6、单位能否作为证人？如何正确认识单位所提供的反映案件事实的证据？民诉法第57条规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。因此，单位可以 作为证人，其出庭作证时，可由单位的法定代表人或者其指派的委托人出庭。但是，如果单 位提供的资料是与其在履行其特定职能和涉及内部机构人事管理等有关的文书、档案、信息 资料等，法院可以将这些材料视为书证。7、按证据规定第59条规定，鉴定人必须出庭接受当事人质询。该规定在实务中如何操 作？鉴定结论作出后，在庭前先

6、由当事人对鉴定结论发表质证意见，如当事人提出要求鉴定人出 庭接受质询的，或者法院认为鉴定人有必要出庭的，法院原则上应在开庭3日前通知鉴定人 到庭。鉴定人不到庭的，法院可以不采纳该鉴定结论。此时，当事人可以要求重新鉴定。但 鉴定人确有特殊原因无法出庭、经法院准许可以书面答复当事人质询的除外。8、被告缺席时，法院以什么为基础作出判决？我国民诉法规定了缺席判决的条件，但未规定缺席判决的方法及依据。最高院关于适用简 易程序审理民事案件的若干规定第30条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或 者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以根据原告的诉讼请求及双方已经提交给法庭的证 据材料缺席判决。从该规定看

7、，如被告缺席审理，并不能认为是对原告主张的事实和相关证 据的拟制自认。缺席判决的基础应是原告的诉讼请求及双方已经提交给法庭的证据材料。这 里应该包括被告在庭前提供的答辩意见。从证明标准看，依然要遵循“高度盖然性”的最低 要求。该规定在适用普通程序审理案件时应参照适用。9、两个或者两个以上债权人先后在同一法院以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人 民法院如何处理？两个或者两个以上债权人先后在同一法院以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，根据最 高院关于适用合同法若干问题的解释（一）第16条规定，人民法院可以合并审理。 在合并审理情形下，先起诉的债权人并无优先权。数债权人的诉讼请求之和超过次债务

8、人对 债务人所负债务额的，按债权数额所占比例判决次债务人履行清偿义务。但如果某债权人已 经就某项债权行使了代位权，并且已得到法院生效判决的，则其他债权人不能就法院已判决 的部分再次对债务人行使代位权。10、非违约一方当事人诉请违约一方当事人继续履行合同，可否在判令违约一方当事人继续 履行合同的同时，判令其若不履行合同则应赔偿相应的损失？当事人的诉讼请求仅要求继续履行合同，法院不应同时判决若不履行合同则应赔偿相应的损 失，否则有悖于民事诉讼的“不告不理”原则；即使当事人在诉讼请求中有类似如“若不履 行合同则要求赔偿相应损失”这样的表述，但由于其提出的赔偿损失请求是基于不同诉讼理 由（事实和法律方

9、面均不同），系另一独立之诉，且在审理时一般对将来的履行情况和损失 情况较难确定，故不宜对此进行合并审理。但在当事人提出要求对方返还财物的诉讼中，同 时提出如不能返还则给付赔偿金的请求，法院可以一并加以处理。11、案件审理后，发现被告并非争议法律关系的义务主体，则应裁定驳回起诉还是判决驳回 诉讼请求？案件审理后，发现被告并非争议法律关系的义务主体，因作出此判断的主要依据是实体法， 所解决的问题主要是实体法上的问题，根据诉讼法理，且基于节约诉讼资源考虑，应采用判 决的形式驳回原告的诉讼请求。12、自然人未依法取得营业执照擅自从事经营活动，其所签订的合同效力如何认定？根据合同法第52条第5项规定，合

10、同违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定无效。 但依民法理论，强制性规定（规范）可分为效力性规范和管理性规范，违反前者使法律行为 无效，违反后者则并不必然导致法律行为无效，但应受到有关主管机关的处罚。合同法第 52条第5项规定的“强制性规定”应理解为效力性规范。自然人未依法取得营业执照擅自 从事经营活动，违反了国务院颁布施行的无照经营查处取缔办法第2条即“任何单位和 个人不得违反法律法规的规定，从事无照经营”的规定，该规定属管理性规范，故不应以此 为由确认合同无效。13、如何正确界定夫妻间行使日常家事代理权的适用范围？其是否适用于未婚同居双方？确定日常家事代理权的适用范围关键是确定何为“日常

11、家事”。一般而言，日常家事范围只 能包括夫妻双方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事项，但每个家庭的物质条件、生 活水平、个人需要等差距甚大，无法用统一的具体标准来限定日常家事的范围。审判实践中， 可根据其家庭生活的状况，如夫妻双方的职业、收入、生活条件等情况，来判断其行为是否 属于日常家事范围。但下列事项不应纳入日常家事范围：（1）一方擅自处分不动产的行为； （2）处分具有重大价值的财产之行为；（3）处理与婚姻当事人一方人身有密切联系的事务， 如放弃继承权等。若认定夫妻一方的行为超出了家事代理的范围，原则上应按无权代理处理， 另一方无须承担责任，除非该行为构成民法中的表见代理。日常家事代理

12、基于配偶身份关系而产生，故无有效婚姻之存续，则无该代理权。对于未婚同 居行为，一般认为，若符合原事实婚姻的特征，可考虑适用家事代理制度。14、第三人以自己名义承诺履行债务人的全部债务，债权人如何主张权利？第三人以自己名义承诺履行债务人的债务而债权人予以同意的行为，属于债务承担行为。债 务承担分为并存的债务承担和免责的债务承担。第三人加入到债务人行列与债务人共同对债 权承担清偿义务的，为并存的债务承担；第三人代替原债务人承担债务，而原债务人脱离债 务关系的，为免责的债务承担。债务的承担一般须经债权人同意，在实务中，债权人向第三 人主张权利或受领第三人部分履行的情形可认定为债权人同意该债务承担。诉

13、讼中，如查明 第三人承诺履行债务人的债务，但债权人没有明确表示解除债务人义务的，该第三人与原债 务人共同承担连带责任，债权人可以选择其中一方或双方主张权利；如有证据证明债权人有 解除原债务人义务的意思表示的，此情形构成免责的债务承担，原债务人不再承担清偿义务， 债权人只能向第三人主张权利。15、当事人在起诉或答辩时提出解除合同主张是否认定为合同法第96条规定中的解除通 知？当事人起诉要求解除合同，举证期限内又变更为请求对方继续履行合同，法院如何处 理？根据合同法第96条规定，解除合同须通知对方当事人，自通知到达对方当事人时解除。 通知的方式有多种，当事人在起诉或答辩时通过法院送达起诉状或答辩状

14、形式向对方提出解 除合同的主张，其行为具有双重意义，既是一种诉讼行为，又是一种民事行为（意思通知）， 因此，可以将此认定为解除通知。当事人行使合同解除权如符合法律或约定的，自通知到达 对方时发生解除的效力，并非待判决确认后才具有解除的效力。对于当事人起诉要求解除合 同，举证期限内又变更为请求对方继续履行合同的情形，若对方当事人亦不同意解除合同的， 原解除通知视为撤销，审理时不再考虑原解除通知的事实；但如果对方当事人在审理中主张 合同已因原解除通知而被解除的，此时，法院应根据当事人的约定或法律规定审查合同是否 因原解除通知而解除，而后对当事人要求继续履行的请求作出支持与否的判决。16、律师代理费

15、是否计入损失范围？我国法律并未规定一定要通过律师进行民事诉讼，而是实行本人诉讼主义，因此，律师代理 费原则上由各当事人自己负担。但当事人有特别约定或法律、法规有特别规定的除外。17、当事人一方未按约支付价款或者报酬的，另一方提出要求赔偿损失的，其损失赔偿额的 计算应以何种标准？当事人一方未按约支付价款或者报酬的，其损失赔偿额的计算，有约定的从约定，但约定损 失赔偿额过高可以申请减少的除外；没有约定的，一般应以中国人民银行规定的同期流动资 金贷款基准利率为标准计算损失。18、违约定金与赔偿损失可否并用？违约定金和赔偿损失都可针对违约行为而适用。但如果非违约方主张定金责任足以填补其实 际损失的，若

16、再允许其主张损失赔偿，会使非违约方获得双重的补救，其数额超过因违约所 造成的实际损失，这过于加重了对违约方的惩罚，故依公平原则，在此情形下，两者不宜并 用。合同法第116条关于约定违约金与定金选择适用的规定也体现了这样的精神。但是，如 果主张定金责任尚不足以填补其损失的，非违约方可以就其差额部分请求对方赔偿。19、当事人一方根据合同法第114条第二款的有关规定，主张约定违约金过分高于造成的损 失，而请求人民法院适当减少的，其主张的举证责任在哪一方？根据证据规定第2条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方 诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。非违约一方当事人要求对方承

17、担违约金的 依据是双方达成的约定违约金之事实，从事实认定上，该约定违约金可推定为其受到的损失。对方提出抗辩认为违约金过分高于损失的，其反证的举证责任在于违约一方当事人。20、如何区分间接委托代理与行纪行为？间接委托代理与行纪行为的主要区别是：1、在间接委托代理制度下，代理人以自己名义订 立合同，但本人有权介入其所订立的合同，享有权利和承担义务，第三人也有权选择本人作 为合同相对人；在行纪关系中，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、 承担义务。本人只能向行纪人提出请求，第三人也只能向行纪人提出请求。2、在间接代理 的情况下，由于代理人事实上是为本人的利益订立合同的，合同的权利将

18、由本人承担，所以， 当第三人已经交付货物给代理人时，代理人是作为本人的受领辅助人接受货物的，所有权归 本人。在行纪关系中，第三人向行纪人交付货物时，其所有权移转给行纪人，本人并不能取 得货物的所有权。另外，从主体要求上看，行纪人一般是专门从事贸易活动，其开业和经营 需要经过国家有关部门的审查、登记；而委托合同的当事人不必是专门从事贸易活动的，可 以是公民，也可以是法人。21、保证人对合同双方的履约都提供保证，该保证效力如何？双务合同中，保证人若对双方的履约都提供保证，则意味着保证人与双方各成立了一个保证 合同，主合同双方分别为两个保证合同的保证债权人。任何一方违约，保证人都应依照其与 另一方之

19、间的保证合同承担相应的保证责任。此种保证形式系当事人意思自治的产物，且未 违反法律法规，法院应当承认其效力。22、担保法第43条第2款规定，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。该“第三 人”的范围如何理解？当事人以担保法第42条规定的财产之外的其他财产设立抵押的，抵押合同自签订之日起生 效，同时抵押权也应认定成立。依照担保法第33条的规定，该抵押权具有优先受偿的效力， 当抵押物成为抵押人的责任财产时，抵押权人可优先于普通债权人受偿。因此，在第三人的 范围上，原则上不应包括普通债权人。一般地，第三人主要是指对抵押物有物权或准物权的 人，如登记的抵押权人、抵押物所有权受让人、质权人、租赁权人

20、等，该范围可以根据审判 实践进一步明确。这里需注意，由于担保法若干问题的解释第76条对担保法第54 条的相关规定作了修正，同一动产向两个债权人抵押，当事人未办理抵押登记的，实现抵押 权时，各抵押权人按照债权比例受偿。也就是说，抵押合同生效时间早的抵押权不具有优先 受偿的效力。这里，在先抵押权自然不能对抗在后抵押权。23、公司的法定代表人与公司之间发生的诉讼，应由谁代表公司行使诉讼权利？正常情形下，公司的法定代表人即董事长或执行董事在诉讼中代表公司，但在法定代表人与 公司的诉讼中，为避免公司利益受损，应对公司的董事长或执行董事的此种代表权作出限制。 目前我国法律对此种情形下如何确立公司诉讼代表人

21、没有作出规定。借鉴国外的通常做法， 具体可由监事会的召集人或监事代表公司行使诉讼权利。在实务中，若公司未设监事的，则 由公司股东（除董事长或执行董事）推选的股东代表公司行使诉讼权利。24、股东在公司成立后抽逃出资的，则公司或其他股东享有何种诉权？公司成立后即具有独立于股东的法人财产权，而抽逃出资的行为显然属于对公司财产权的侵 犯，故公司可以其法人财产权受侵犯为由提起侵权之诉，要求该部分股东返还出资及利息， 并赔偿因此给公司带来的损失。上述情形下，如公司怠于行使诉权，其他股东可以提起股东 代表诉讼。25、部分股东以公司未分配红利为由要求公司分配红利，或以红利分配不公为由要求撤销股 东会决议的，则

22、法院如何处理？股东有按照出资比例分配红利的权利。依照我国公司法的规定，公司董事会有权制定分配红 利的方案，但审议批准权由股东（大）会行使。如果没有公司章程的特别约定，即使公司具 备了分配红利的条件，董事会也可以不制定分配方案，即使制定了方案，股东（大）会也可 以不通过，这两种情况下股东都无法分到红利。但是，公司不分配红利并不等于股东权利受 到侵犯，因为股东的红利分配权本质上并未被剥夺，而且董事会、股东（大）会考虑到公司 的长远利益或债权人利益有权不予分配红利，这是公司经营的需要，与股东的利益本质上也 是一致的。因此，若股东（大）会未决议分配红利，则法院不应支持部分股东要求分配红利 的诉请，除非

23、公司该行为有违章程规定。公司分配红利必须公平，而判断是否公平的主要依据是该分配方案是否遵循了与股东股权比 例相一致的原则，以及是否有违公司章程的特殊规定。若部分股东有证据证明股东（大）会 通过有关红利分配的决议明显不公，则法院应当支持其诉请。26、公司董事、经理在任期间与他人另设立经营同种业务之公司，若前一公司起诉其违反竞 业禁止义务，则后一公司是否为共同被告？行使归入权时如何确定该董事、经理的“所得收 入”？我国公司法第61条规定了董事、经理的竞业禁止义务，并确立了公司享有归入权。公司可 藉此要求董事、经理于在任期间停止自营或者为他人经营同类的营业或者从事损害本公司利 益的活动，并请求将董事

24、、经理从事此类营业或者活动的所得收入收归公司所有。由于违反 竞业禁止义务的是董事、经理个人而非其兼职的公司，故后者即便对前一公司形成了冲击， 也不应成为此类诉讼的共同被告。当然，若后一公司的行为构成不正当竞争，前一公司可以 遭受不正当竞争为由将其作为被告。对公司归入权的行使范围应予合理界定，凡董事、经理因竞业行为而自后一公司所获得的所 有形式的财产收益，包括工资、奖金以及其他收入，都应纳入归入权的行使范围。但是，董 事、经理为后一公司所带来的利润难以计算，与“所得收入”的涵义也明显不符，不应将此 纳入归入权行使的范围。27、公司法能否作为审理涉及股份合作企业纠纷案件的裁判依据？规范股份合作企业

25、的法律文件包括民法通则中有关企业法人的规定、农业部、国家体改委等 制订的规章、指导意见以及关于股份合作企业的省、市地方性法规等。同时，股份合作企业 的章程也应作为处理股份合作企业纠纷的重要裁判依据。由于公司法的适用对象不包括股份 合作企业，故公司法对此无法直接适用。但基于股份合作企业与公司具有许多共同法律特征， 公司法的相关原则性规定，或者根据股份合作企业的特点较之更有必要适用者（如股东的股 份优先购买权），可以参考适用。但不宜在裁判文书中直接引用。在参考适用时，应注意股 份合作企业的特殊性。28、诉讼时效期间是否超过的事实属于法院依职权审查的事项抑或在当事人作为抗辩事由提 出后再予以审查？依

26、民事诉讼的当事人主义和程序正义的要求，诉讼时效期间是否超过的事实当事人作为抗辩 事由提出后再予以审查为妥，当事人没有主张的，法院不宜主动依职权对之进行审查。29、在保管、仓储法律关系中因财产被丢失或损毁损害的赔偿请求权的诉讼时效如何确定？民法通则第136条第4项规定，寄存财物被丢失或损毁的，诉讼时效为一年。故基于寄存财 物被丢失或损毁的情形而提起的损害赔偿请求权，诉讼时效适用短期时效一年的规定。该情 形适用于因寄存财物而发生的保管法律关系当中，不宜适用于仓储行为。30、基于储蓄关系的存款、利息请求权是否适用二年诉讼时效？在储蓄关系中，贯彻“取款自由”的原则，储户可以随时提取存款本金和利息。逾期

27、支取的 储蓄存款，其超过原定存期的部分，除约定自动转存以外，按支取日挂牌公告的活期储蓄存 款利率计付利息；储户并无于一定期限内取款的义务。因此，一般情况下，诉讼时效不适用 于基于储蓄关系的存款、利息请求权。但是，若储户明知储蓄机构因过错而将存款支付给储 户之外的第三人，或储户取款时遭储蓄机构无故受阻等而使储户的权利受到侵害时，则诉讼 时效自存款人知道或应当知道其债权被侵害时开始计算。商事审判若干疑难问题的理解（二）1、个人独资企业被依法吊销营业执照后，因原有债务清偿发生纠纷，是否可以将个人独资 企业列为被告？根据个人独资企业法第四章有关解散和清算的规定，个人独资企业被吊销营业执照后， 应当解散

28、并进行清算；又根据国家工商行政管理局制定的个人独资企业登记管理办法第 21条的规定，经登记机关注销登记，个人独资企业终止。故个人独资企业虽被依法吊销营 业执照，但在未注销之前，其民事主体资格应仍存续。因原有债务清偿发生纠纷的，债权人 可以将个人独资企业列为被告；同时，可将投资人列为共同被告。2、如何确定个人合伙或合伙企业的诉讼地位？法院在处理涉及合伙事务的诉讼时，对于未起字号的个人合伙，应依最高人民法院关于贯 彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第45条及关于适用民事诉讼法若干问题的 意见第47条的规定，将各合伙人列为共同诉讼人；对于起字号的个人合伙即合伙企业， 上述两个司法解释中的规定并未统

29、一，但根据合伙企业法的有关规定，合伙企业应属相 对独立的民事主体，故可以将合伙企业作为诉讼主体；同时，也可将合伙企业与全体合伙人 列为共同诉讼人。3、买卖合同价款纠纷中，原告凭买受方单位员工签收的送货单诉请支付价款的，实践中将 该员工个人及其单位作为共同被告起诉，或仅起诉一方而在诉讼期间又要求追加另一方为 被告的，法院应如何处理？在司法实践中，原告因其证据不足无法确定交易相对人，故将员工个人及其单位作为共同被 告起诉，防止单独起诉一方但因证据不足而败诉。原告此种诉讼行为虽存在诉请不明的情况， 但基于防止被告推诿责任，方便当事人诉讼，以及彻底解决纠纷，避免裁判冲突等目的，法 院受理此类诉讼后，不

30、宜以诉请不明为由驳回起诉。但在实体处理时，应根据查明的案件事 实确定由其中一个被告承担清偿责任，并驳回原告对另一个被告的诉讼请求。4、在保险人为贷款人与借款人之间的借款提供保证保险情形下，借款人逾期不归还借款， 贷款人起诉时能否将借款人和保险人列为共同被告？保证保险在法律性质上主要是一种保险民事法律行为，其与借款合同分属不同的法律关系。 如贷款人依据其与借款人之间的借款合同起诉借款人的，不应将保险人列为第三人或者共同 被告；保险事故发生后，贷款人依据保证保险关系起诉保险人的，可以将借款人列为第三人。 但是如果贷款人与保险人约定贷款人有权要求保险人承担连带还款责任的，保险人可以列为 借款案件中的

31、共同被告。5、债务人在支付价款时签发了空头支票给债权人，债权人以票据纠纷起诉，要求债务人承 担票据责任的，能否予以允许？根据票据法第87条规定，签发空头支票是指出票人签发的支票金额超过其付款时在付 款人处实有的存款金额的情形。该条同时规定禁止签发空头支票。但是，根据票据行为无因 性的特征，出票人作成支票并交付后，无论出票人在付款人处存款是否充足，该支票即产生 法律效力。上述票据法中的禁止性规定并不导致支票无效，债权人作为持票人以票据纠 纷起诉应予以准许。6、原告就同一合同中的某一次或某几次交易的价款提起诉讼，而被告以该份合同的其他交 易行为所涉质量问题等事由提出请求原告要求承担违约责任的，被告

32、提出的请求是否属于 反诉？上述情形中，被告提出的请求与原告提起的诉请基于同一合同关系，具有一定关联性，可以 作为反诉处理。7、被告依据合同法第99条规定，以另一法律关系中对原告的债权与原告诉讼请求中 所涉债权主张抵销的，法院如何处理？合同法第99条规定的抵销权是形成权，如双方当事人对被告用于抵销的债权没有异议 的，法院可以在案件中将债务相互抵销的事实予以确认，并依合同法第91条第3项作 出判决。但如原告对被告用于抵销的债权提出异议、需进一步审理才能确定的，应告知被告 向有管辖权的人民法院另行起诉。8、根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第8条第2款规定，对一方当事人 陈述的事实，另一方当

33、事人既未表示承认也未表示否认，经审判人员充分说明并询问后， 其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。在审判实务中，如何适用该条文？ 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第8条第2款是关于拟制自认的规定，法院 在适用时应同时具备两个条件：（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实既未表示 承认也未表示否认。这里需注意的是拟制自认的对象是案件事实”，并非证据材料。（2） 必须经审判人员充分说明并询问后仍不明确表示承认或否认。这里“充分说明”主要是指对当 事人沉默的法律后果的说明；“询问”主要是指审判人员就另一方当事人陈述的真实性向当事 人进行核对和发问。在审判实务中，经审判人员充分说

34、明并询问后，当事人在诉讼过程中就 对方陈述事实以“不知道”、“不记得”、“不清楚”或“证据不足”等模糊用语进行回答时，应当 结合其他证据综合判断其回答究竟是客观的，还是有意不作直接回答。如果明知案件事实而 作出上述表示的，此种消极回答构成拟制自认。9、根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第35条第1款的规定，在诉讼过 程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的 认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。在审判实务中，如何适用该条 文？法院在适用最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第35条第1款规定时，应注意 以下二个方面：（1）因案件还未

35、审结，尚不能对案件事实、法律关系的性质及合同效力作 出最终认定，故以告知当事人本案法律关系性质及合同效力的可能性为妥；（2）当事人在 法官释明后坚持明确表示对诉请不变更的，法院应根据自己认定的法律关系或效力作出当事 人诉讼请求是否得以支持的裁判，避免判非所诉。10、被告在开庭前承认原告提出的全部诉讼请求，并履行了全部债务，但对于诉讼费拒不 承担，对此应如何处理？在此情形下，法院可在开庭时听取当事人就诉讼费承担方面的辩论意见后迳行作出驳回原告 诉讼请求的判决，但诉讼费应由被告负担。如被告能证明原告诉讼无必要的，诉讼费应由原 告负担。11、对于原告（上诉人）未足额缴纳诉讼费的案件，应如何处理？原告

36、已预交诉讼费但数额不足的，法院应通知其在一定期限内予以补交。逾期仍未补交的， 除按照人民法院诉讼收费办法第27条的规定，经法院决定缓交、免交的外，应按自动 撤诉处理。12、违约方以约定的违约金过高为由请求适当减少的，应以何标准认定并予以调整？违约金是否过高，应依违约行为导致的实际损失，结合案件具体情况、社会经济状况及债务 人如能依约履行债权人所能享受的一切正当利益（包括财产利益在内的其他利益）为衡量标 准。如其违约金数额与违约行为不成比例，显失公平的，应认为违约金约定过高，法院可以 在当事人申请后予以适当减少。13、债权人依据合同法第74条的规定行使撤销权时，如何认定债务人的行为已对债权 人造

37、成损害？债务人处分财产的行为对债权人造成损害，是债权人行使撤销权的前提之一。在认定，对债 权人造成损害”的事实时应注意：（1）此“债权人”应指全体债权人，而非限于行使撤销权的 债权人；（2）对债权人造成损害的事实不仅于债务人行为时存在，而且在债权人行使撤销 权时仍然持续；（3）在认定是否对债权人造成损害时，一般以债务人的其他财产不能清偿 全体债权人为必要条件。在实务中，如有债务人自认，或依债务人财务账册反映，或依其他 证据充分证明其已资不抵债或无偿债能力的，以及其他债权人已对债务人强制执行而未得到 清偿等情形的，可以认定债务人处分财产的行为已对债权人造成了损害。14、合同双方当事人均主张对方违

38、约，并依合同法第94条的规定要求解除合同的，能 否认定双方已就合同的解除达成了合意？各方当事人均以对方违约为由要求解除合同，是基于各自不同的主张而提出的诉请，并不能 据此认定双方当事人已合意解除合同。法院应根据查明的事实，并依合同法第94条的 规定作出对各自的诉请作出支持与否的判决。若双方当事人均未达到单方行使法定解除权的 条件，但在诉讼过程中均已明确表示无意继续履行合同的，则法院可视情况判定双方事实上 达成了解除合同的合意。以此情形导致合同解除的，各方对合同解除后所造成的损失应按责 任大小分担。15、根据合同法第268条的规定，定作人享有的随时解除权最迟应在何时提出？依此 解除合同后，定作物

39、的归属如何确定？由于定作物往往是为了满足定作人自己的特殊要求，故定作人如不需要定作物，继续履行合 同便毫无意义，此即合同法第268条规定定作人可随时解除合同的立法本意。该条并未 限定定作人行使解除权的时间，但一般地，只要在承揽人完成工作成果并交付之前，定作人 均可行使解除权。由此造成承揽人损失的，定作人应当赔偿损失。至于定作人解除合同后定 作物的归属，若双方无约定，则应综合考虑承揽的具体类型、承揽所需原材料的来源、定作 物完成程度、定作物是否附有知识产权、是否有利于发挥定作物价值、以及双方当事人过错 等情况来加以确定。16、保证保险应如何定性？处理保证保险合同纠纷案件时如何正确适用法律？界定民

40、事法律行为法律性质的依据应当是该行为本身而不是行为的目的或者功能。根据保 险法第2条对“保险”的定义，保证保险完全满足这一说明性法条的构成要件。故保证保险 在法律性质上主要应属保险行为，但同时不排除保证保险具有担保性质。在审理保证保险合 同纠纷案件时，原则上应适用保险法；保险法没有规定的，或保险法虽有规定但适用该规定 将违背保证保险的实质和目的的，根据合同法第124条规定，担保法有关规定可以在审 理保证保险纠纷中加以参照适用。17、在反担保合同当事人未约定担保期间的情形下，如何确定反担保的期限及起算时间？反担保适用担保法关于担保的规定。因此，若反担保方式为第三人提供的保证，则保证期间 为6个月

41、，自担保人已履行保证责任并藉此享有追偿权之日起算；若反担保方式为债务人或 第三人提供的抵押、质押，则该反担保存续期间为担保人享有的追偿权诉讼时效结束后两年。18、企业与其业务员签订合同，由业务员以企业名义出卖企业产品，并约定如货款不能收 回，风险责任由业务员承担，对此类合同引发的诉讼，是否按劳动合同纠纷处理？对类似纠纷的处理，首先应判明企业与业务员之间是否属于平等主体之间的民事法律关系判 断的主要标准是业务员在签订有关合同时是否享有完全的选择权、是否具有独立性;其次应 明确所争议事项是否属劳动法律关系方面的权利义务。若业务员在与企业签订有关合同时具 有独立性，且争议所涉事项又非劳动法律关系方面

42、的权利义务，法院不应按劳动合同纠纷处 理。19、公司股东以不动产出资，但未办理不动产转让的登记手续，该不动产已被法院强制执 行偿还清偿公司债务，现第三人可否以股东未履行出资义务为由要求该股东在其出资额内 承担赔偿责任？公司法第28条规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 但在股东交付的不动产实际已为公司所使用，且已被法院作为公司财产强制执行清偿公司债 务的情形下，虽股东未办理不动产变更登记，也应认定股东已履行出资义务，第三人不能以 股东未履行出资义务为由要求该股东在其出资额内承担赔偿责任。20、有限责任公司解散后未按期成立清算组清算的，部分股东能否申请法院指定有关人 员

43、组成清算组进行清算？有限责任公司解散后未按期成立清算组清算的，有关股东首先应依据公司法第41条的 规定寻求召集股东会对清算事宜作出决议，如公司无法作出此方面决议的，有关股东可参照 公司法第184条的规定向法院申请指定有关人员组成清算组进行清算。21、有限责任公司由个别股东承包经营的行为是否有效？有限责任公司由个别股东承包经营，在形式上与公司法规定的公司治理结构上的制度安排有 冲突，但法律对此行为没有明确的禁止性规定；在股东承包经营后，股东会、董事会的权利 交给承包人可视作其对承包人的概括性授权，因此，对有限责任公司由个别股东承包经营的 行为，若无其他无效事由的，应认定有效。22、在买卖、承揽等

44、合同纠纷中，当事人未约定付款时间，仅有债务人出具的无付款日期 的欠条，对此如何确定诉讼时效期的起算点？诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起算。债务人出具此种欠条即表明不可能及时结清 货款，应属于履行期限不明确的债务。根据合同法第62条的有关规定，履行期限不明 确的，依照该法第61条规定仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求 履行，但应当给对方必要的准备时间。因此，在此情形下的付款请求权，其诉讼时效期间原 则上应从债权人首次主张权利之次日起算。23、当事人之间多次发生买卖或承揽业务关系，发生欠款纠纷时，如何确定诉讼时效？当事人之间多次连续发生买卖或承揽业务关系，原则上应按一次交

45、易确定付款请求权的诉讼 时效。但是，如果可以证明多次交易之间相互独立，则对每次交易均个别地适用诉讼时效。 在实践中，可以从双方付款是否有明确的指向等情况来确定多次交易是否系相互独立的。24、原告因认识错误致错诉被告，后经法院判决指出真正的债务人后，原告遂以该债务人 为被告再次起诉，则原告第一次起诉是否引起诉讼时效中断？诉讼时效制度旨在督促权利人及时行使权利，避免权利人怠于行使权利，故权利人提起错误 诉讼是否可作为诉讼时效中断的法定事由，应根据具体情形而定。若原告持有的证据或其所 处环境足以使其产生错误认识，并导致最终错诉被告的，其首次提起的诉讼可以引起诉讼时 效的中断；反之，若原告无合理理由错诉被告，则应判定其怠于行使权利，其提起的首次诉 讼不产生诉讼时效中断的效力。25、原告先以被告涉嫌犯罪行为由向侦查机关控告，在侦查机关决定不予立案后，原告又 以债务纠纷起诉被告清偿债务，则先前原告向侦查机关控告的行为是否引起诉讼时效中 断？最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第174条的规定，权 利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效 中断。上述情形，原告向侦查机关控告被告涉嫌犯罪的目的也是为了保护自己的民事权利， 故其向侦查机关控告的行为可以引起诉讼时效中断。