行政法法律保留原则

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1、行政法法律保留原则一、法律保留原则与依法行政依法行政是法治条件下对行政行为的最基本要求，而法律优位和法律 保留则又是依法行政原则的两个最为重要的支柱性原则，这个点已经 为很多国家和地区所确认。例如法国将行政法治作为其行政法的基本 原则，而行政法治原则具体又包含三项内容，即行政行为必须有法律 依据、行政行为必须符合法律、行政机关必须以自己的行为来确保法 律的实施。德国的行政法治则奉行合法性原则和比例原则，其中的 合法性原则包括法律至上和符合法律要件。这里的所谓符合法律要件 就是指一切行政行为都必须符合法律的授权，越权则无效。日本的行 政法治原则包括三项内容，即法律优位、法律保留和司法救济。我 国

2、台湾地区学者认为依法行政原则的基本内容主要包括两方面，即法 律优位和法律保留。所谓法律优位，简单地讲就是指一切行政行为 均不得与法律抵触，行政机关不能采取与法律相抵触的任何措施，法 律与任何行政行为相比都处于最高位阶。因为法律优位原则并不要求 所有行政行为都必须有明确的法律依据，只需要不违背现有法律规定 即可，所以，法律优位原则又被称之为消极依法行政原则。法律优位 原则的目的在于防止行政机关实施行政行为时违背法律，而要达到这 个目的，首先必须严格确立法规范之间的等级，也即法规范之间的位 阶；其次法律规范本身必须具体明确，切忌内容的空洞。这就是法律 优位原则的两个基本前提。因为法律优位原则的根本

3、目的就是要禁止 违法的行政行为，所以法律优位原则无论就其行为不得违法的内容， 还是其无条件地适用于所有行政行为的要求，都容易为人们所理解。所谓法律保留原则，简单地讲就是指行政行为必须有法律的依据，也 即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能作出积极的行政行为， 否则就构成违法。法律保留原则依其适用范围，具体又可分为“侵害 保留说”、“全面保留说”、“重要事项保留说”、“机关功能说”、 “权力行政保留说”等。所谓侵害保留说，简单地讲就是指行政机关 在作出“侵害”相对人权利或者课予相对人义务等不利行政行为或称“负担行政”的情形下，必须有法律的根据。而对相对人的“给付行 政”则不需要有法律的根据，

4、属于行政自由裁量的范围。所谓全面 保留说，简单地讲就是指所有行政行为都必须有法律的根据，不管行 政行为是“侵害行政”，还是给付行政（或称授益行政）都必须以法 律为依据。所谓重要事项保留说，又称为本质性保留说或者本质事项 保留说，是指不但干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则， 而且在给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及 公共利益尤其是影响共同生活的“重要基本决定”，理应有法律的明 确规定。机关功能说认为，所谓重要事项有时显得空洞而无内容，所 以，在具体情形中还必须有具体的标准，并进一步认为这个具体的标 准就是“符合功能之机关结构”。对机关功能说的最好解释是德国联 邦法院

5、曾指出的：对国家之决定来说，不但以最高度的民主合法性为 依据，尤其要求尽可能准确，也就是说，依照机关的组织、编制、功 能与程序方式等考虑，由具备最优条件的机关来作出国家决定。所 谓权力行政保留说，简单地讲就是指无论是给付行政，还是侵害行政， 凡是权力行政都需要有法律依据。虽然法律优位原则和法律保留原则作为依法行政原则的两个基本要求 不但为人们所一般理解，而且为各国（地区）的法律所明确规定，但 实际上更能体现依法行政本质要求的是法律保留原则。因为法律优位 原则仅仅消极地要求行政机关的行政行为不得与法律相冲突，当法律 对某个事项未作具体规定时，法律优位原则则无能为力。这种任何行 为均不得违反法律的

6、规则，在法治国家除了行政机关理应遵守外，其 他任何主体例如民事主体也都理应奉行。从这个意义上来说，法律优 位原则不但是依法行政的基本原则，而且也是其他部门法的基本原则。 如果说法律优位原则仅仅要求行政机关与公民平等守法的基本准则， 那么，法律保留原则则是对行政机关守法的具有本质性的特殊要求， 因而构成依法行政的特有基本原则。法律保留原则使行政权受到法律 的有效控制，并使得行政权的运行具有可预见性。但是法律保留原则 与法律优位原则相比，无论在内容的丰富性上还是在要求的复杂性上 都更加值得探讨。二、法律保留原则的经典涵义及其发展在资产阶级民主宪政体制建立之初，因为政府的职能主要在于侵害行 政，所以

7、，为了使公民的合法权益免受政府的不法侵害，必须将政府 的行为严格限定在议会制定的法律的范围内。“宪法告诉政府不要做 什么，而不是它必须做什么。宪法制定者认为，政府的目的是充当警 察和卫士，而不是提供衣食住行。”所以从起源上来说，法律保留 原则起源于19 世纪的“干涉行政”，是19 世纪作为宪政工具而发展 起来的一项重要原则，又被称为积极行政原则。其最初的意义或称经 典意义是指行政机关如果要对私人的财产和自由实行干预，必须得到 议会所制定的法律的明确授权，否则就构成违法。也即为了保障人民 的合法权益，行政机关在实施行政行为时必须有具体明确的法律依据， 否则，行政行为就是不合法。这时的法律保留有两

8、个明显的特征：第一、因为这时的政府奉行“管得最少的政府就是最好的政府”之理念 依法行政就是要将行政权置于立法权的严格控制之下，所以就法律保 留原则中的法律来说，就是指议会制定的法律，也就是说是指狭义上 的法律，这时的法律保留称国会保留或绝对保留。第二、就法律保留之事项来说，因为这时的政府主要是充当“警察局” “邮政局”之角色，其职能主要是从外部保障经济自由竞争的自律运 行秩序，而且这种为保障市民社会自律运行秩序的行政也被议会以法 律限定在必要的最小的限度内，以尽可能减少对市民社会的侵害。所 以这时法律保留之事项从内容上来说是“侵害保留”。当然，因为当 时的行政是以秩序行政、规制行政为主的，所以

9、，从某种意义上来说 当时的法律保留实质上就是“全面保留”。具有上述两个明显特征的经典意义上的法律保留原则，是与经济上处 于自由竞争，从而政治上要求对行政权予以无以复加之严格限制的自 由法治国时代对行政权的要求相适合的。 20 世纪特别是第二次世界大 战以后，随着自由竞争时代的结束，行政权之膨胀化的特征日益明显， 给付行政的领域越来越呈扩大的趋势，而且司法审查的范围也越益扩 大。行政权的持续扩张使得法律对行政的控制在原有的基础上又有了 新的理由。这样对行政权予以法律统制的经典意义上的法律保留原则 必然遇到现代行政的挑战。这种挑战的核心是法律能在多大的范围以 及在何等水准上对行政实行统制。首先，法

10、律保留原则中的“法律”不再仅指议会所制定的狭义上的法 律，而是包括行政机关的行政立法在内的广义上的法律，也就是说不 再一概适用国会保留或称绝对保留。进入20 世纪尤其是第二次世界大 战以后，行政权的膨胀化、技术化之特征使得原有立法机器的运转迟 缓与飞速发展的行政管理实践之间不可避免地发生了矛盾，而解决这 个矛盾的出路就是行政机关通过议会的授权获得了相对应的立法权， 此即所谓的行政立法。这样行政机关原来的只能依照议会所立之法行 事的机械的依法行政，就发展为也能依据自己的立法行政。在现代社 会“不承认行政立法就意味着把当事人置于无权利保护的境地。” 那么这不是与法律保留原则矛盾吗？其实，现代行政法

11、治解决这个矛 盾的出路是：第一、法律保留原则要求某些事项只能由议会法律规定，任何行政机关 绝对不可涉及，即国会保留或者称之为绝对保留，这是法律保留的核 心；第二、某些能够由特定行政机关立法的事项，事先也必须有议会的授权 即相对保留；第三、对法律尚未作出规定而又不属于法律保留的事项，行政机关对其 作了规定时，一旦有了法律的规定，则必须立即对行政立法实行废、 立、改，以求得与法律的一致。通过这些途径使得行政立法始终处于 议会的监控之下。所以，行政立法行为的性质虽然有别于具体行政行 为，但是归根到底仍然是行政行为，而不是立法行为。也正因为如此， 现代各国一般都强调在影响到公民、法人或其他组织的基本权

12、利时， 必须由议会制定的法律予以规定，行政机关在任何情况下都不能染指， 并将这个规则通过宪法或者其他宪法性法律予以确认。其次，法律保留原则的适用范围也不但仅停留在侵害行政领域，而要 扩大到内部行政、给付行政等行政领域。虽然随着现代行政的发展，侵害行政的领域越来越小，但是公共利益 与私人利益的矛盾在任何时候都是始终存有的，而当公共利益与私人 利益发生矛盾，使得牺牲私人利益成为必要时，侵害行政就不可避免。 但是任何侵害行政都必须奉行法律保留原则，而且在影响到相对人基 本权益时，还必须有议会法的保留。在这个点上现代行政法上的法律 保留与传统行政法的法律保留能够说是一致的。所不同的是现代行政 法上的法

13、律保留更增强调法律理应对侵害行政的对象、内容、程序以 及相对应的法律后果等作出明确的规定，以使得侵害行政不但能够预 见，而且能够衡量。长期以来，内部行政因其是对行政机关（包括其他行政主体，文中其 他地方也同）自身的人员或事项实行组织、管理与调节的活动，而被 视为无须由议会法加以调整，并被排除在司法审查之外。其重要理由 是内部行政不对外部行政相对人产生影响，故理应由行政机关自行调 节，这就是所谓的特别权力关系理论。这种产生于“19 世纪的宪政国 家法和行政法理论提出的特别权力关系，是指国家和公民之间的一种 紧密关系，其中主要是教育关系、监狱管理关系和其他设施关系，以 及公务员关系和兵役关系。根据

14、这种理论创建者的观点，处于特别权 力关系中的公民一律被纳入行政领域，其后果是不适用基本权利和法 律保留，因为他们只调整国家与公民之间的一般关系；行政机关要求 通过行政规则（设施组织条例）自行调整这种关系（设施）中的内部 事务。”？这种特别权力关系理论在德国等大陆法系国家盛行了很长 时间，但随着民主政治的发展，第二次世界大战以后尤其是20 世纪70 年代以后，特别权力关系理论受到越来越激烈的挑战。 1972 年德国宪 法法院在一个关于刑罚执行的判决中终于突破了长期占有重要地位的 特别权力关系理论，联邦法院认为，“基本权利能够适用于刑罚执行， 只能通过或者根据正式法律加以限制，所以抛弃了作为正当根

15、据的特 别权力关系。”这个判决不久又在教育领域产生了相对应的效果， “基本法规定的法治国家原则和议会民主原则要求立法机关自行作出相关教育领域的重要决定，而不能放任给教育行政机关。”在内部行 政问题上特别权力关系理论被突破的更加显著的标志还在于“这种理 解得以证实和强化：基本权利不但需要实体法保障，也需要相对应的 组织和程序形式予以保障（通过组织和程序的基本权利保护）”，所 以，“法律保留不但适用于国家和个人之间的实体法律关系，而且还 适用于行政组织和行政程序。行政机关的任务和结构，行政主体的设 立，行政机关的管辖权，基本权利的行政程序的模式，都必须由法律 确定。”？在我国台湾地区因为受德国法的

16、影响，以不享有基本权利、不适用法 律保留、不能请求司法救济为主要内容的特别权力关系在很长的时期 内，不但在理论上而且在司法实务上曾占主导地位。在特别权力关系 理论支配之下，相关行政主体对其内部成员所作的行为均被认为不具 有行政处分的性质，因而当事人也无从获得司法救济。例如，因受特 别权力关系理论的影响，公务员与国家之间的法律关系性质就经历了 从“特别权力关系”到“特别法律关系”的不同的阶段。特别权力关 系表现在公务员与国家之间的法律关系性质方面是指，公务员与国家 或者其所属的行政主体之间有一种特殊的“力的关系”。表现在国家 或者公权力主体能够单方面要求公务员负担特别义务。在这种特别权 力关系中

17、公务员实际上处于国家或者其所属的行政主体的附属地位。 公务员与国家之间的这种特别权力关系具体表现在以下几方面：（1） 当事人地位不平等，即公务员仅仅其所属行政主体的附庸；（2）公务 员义务的不确定性，即公务员必须服从不确定的义务；（3）没有法律 保留原则的适用；（4）对公务员有特殊的惩戒手段；（5）公务员不 得向法院提起争讼。特别权利关系理论支配台湾地区学界长达半个世纪，直到上个世纪60 年代中期，才有学者开始对特别权力关系理论实行反思。自20 世纪70 年代以后，随着特别权力关系理论在德国的扬弃，台湾地区特别权力 关系理论及其相关的法律规定和司法实务也出现了较大的转机。其主 要之点就是以是否

18、改变相对人的特定身份或者是否影响相对人宪法基 本权利为标准，来判定相关主体的行为是否具有行政处分的性质，而 不是像以往那样将公务员、军人、学生甚至如舞厅、酒家等受国家特 别监督的事业的内部人员以及律师、会计师、建筑师等专门职业的人 员，一律以特别权力关系为根据，否认相关主体对其行为的行政处分 性质从而排除在司法救济之外。实务界则要到上个世纪80 年代，才开 始突破特别权力关系理论。因为学界和实务界的共同努力，特别权力 关系理论在理论和实践上均有了重大突破。其主要表现为：（1）公务 员（包括现役军人等）受到的行政处分如果足以改变身份（如免职、 退伍等）或者对其有重大影响的（如重大影响指惩戒处分、

19、审查不合 格或者降低官等、审定级俸等），能够向司法机关请求救济，但部分 改变不得向法院提起争讼；（2）公务员公法上财产请求权（如考绩奖 金、福利互助金等）遭受侵害时，仍然能够通过诉愿和行政诉讼程序 实行法律救济；（3）无须法律授权而能够以特别权力关系规则限制公 务员自由权利的做法得以被推翻。从上述几点能够看出，传统特别权 力关系理论确实受到了很大的动摇，尤其在法律保留和司法审查的排 除方面。当然，特别权力关系理论在公务员制度上的突破，并不表明公务员关 系的性质不存有特殊性、不需要法律规范。能够这么说，现代公务员 制度理应扬弃而不是完全否定传统特别权力关系理论。正如台湾地区 有学者所说，公务员与

20、国家或者行政主体之间的关系仍要受到法律规 范，但是，这种关系属于“特别法律关系”，而不是特别权力关系。 与传统特别权力关系支配下的公务员关系相比，特别法律关系下的公 务员关系具有以下特征：（1）公务员的权利义务理应有法律予以特别 规定，不能要公务员服“不定量之义务”，也不能根本否定公务员的 权利；（2）为了维持公务员制度的有效运作，各行政主体能够制定合 法及合目的性的特别规则予以规范；（3）对违法失职的公务员能够实 行惩戒，但必须依法惩戒并理应严格遵守正当法律程序；（4）公务员 的其他权益受到侵害时，仍然能够对行政主体提起行政诉讼或者依照 特殊法定程序寻求救济，而且法律不得明文排除公务员寻求法

21、院救济 的途径。？虽然对诸如公务员关系性质问题上的特别法律关系理论，仍然有学者 认为有进一步讨论的必要。例如，这些特别法律关系是否有特别存有 的必要？对内部相对人的规范是否应该与对一般外部相对人的规范一 样平等对待？特别法律关系如何经受民主化、自由化、国际化潮流的 考验等。但是，我们认为在对内部相对人关系性质问题上，从特别权 力关系到特别法律关系的发展是一个巨大的进步。当然，特别法律关 系理论仍然需要随着现代法治的进步而不但发展。但内部行政法律关 系作为一种特殊的法律关系，仍然有其必须的特殊性。国家或者行政 主体与内部相对人之间的关系不可能、也不应该像国家或者行政主体 与一般外部相对人之间的关

22、系完全一样。正因为如此，在一定条件下 “行政仍有权在其内部范围颁布用于补充法律、解释法律的规定，或 者属无法律依据一类的规定。这类基准和规定是无对外效力的行政规 定。”？随着特别权力关系理论的逐渐消退，在内部行政适用法律保留原则问 题上的纷争已经越来越小，越来越多的内部行政行为被纳入法律保留 原则的适用范围。但是在给付行政是否适用法律保留的问题上则历来 是纷争持续。给付行政是与侵害行政或者秩序行政相对应的一个概念， 其内容主要包括以下几方面：第一、国民生活不可缺少的水电、煤气等的供给事业；公共汽车、铁路 等的运输事业；邮电通信事业的行政经营；第二、社会保险或公共扶助等的社会保障行政；第三、补助

23、金交付、融资、债务保证等的资金补助行政等。？19 世纪末 20 世纪初，经济的发展使得政府在管理模式上也开始信奉“管得最多 的政府是最好的政府”之理念，政府职能在为人们提供物质协助和各 项服务方面越来越突出。政府职能的发展使得行政法理论也必然随之 而发生变化。正是顺应了这种发展和变化，德国行政法学家恩思 特福斯特夫在其1938年发表的作为给付主体的行政的代表作中 创造了 “生存照顾”和“给付行政”理论。恩思特福斯特夫认为给 付行政和干预行政都是政府的重要职能，得到政府的给付和服务是公 民的法律权利。所以，给付行政理应成为行政法的重要组成部分。20 世纪50年代恩思特福斯特夫的被称为现代德国行政

24、法之代表作的 行政法教科书，就是以研究给付行政和福利行政为重要特征的。？ 随着现代行政的持续发展，给付行政的领域越来越大，事项越来越多， 这是不争的事实。但是，在给付行政要不要贯彻法律保留原则的问题上人们一直存有分 歧。对此，德国有的行政法学者认为服务行政不必要遵循严格的“法 律保留”，在没有明确法律规定的情况下，行政机关也能够为服务行 政。？但也有学者认为国家资金的分配是为了确保实现特定的社会、 经济和文化政治的目标，所以必须由具体规定其分配、赋予公民相对 应主观权利的具有约束力和可预测性的法律予以确定。“在社会法治 国家，自由不但来自国家，存有于国家之中，而且需要通过国家。” 在给付行政方

25、面，实际上也存有两种不合法的情况，即该给付的不给 付、不该给付的却给付，事实上，拒绝提供国家给付给公民造成的侵 害可能并不亚于对财产和自由的侵害。例如“拒不提供补贴可能使经 济企业破产，拒不提供助学金可能导致学生辍学。与此相对应，对自 由和财产的侵害（要求经营者在其经营设施上安装某种防护装置，要 求学生遵守命令的规定）具有完全相同的意义。”所以，“关于法律 保留是否以及在何种范围内包括给付行政，存有争议。因为绝大多数 给付行政领域受到法律调整，这种争议在很大水准上失去了意义。”？ 日本学者一般也认为，在给付行政领域，国家拒绝给付对于人民所产 生的危害，不亚于单纯自由权利之侵犯所产生的危害，如果

26、将法律保 留局限于干预行政，则是对这个实际问题的漠视。？台湾地区有的学 者认为行政机关在实行服务行政、给付行政时不必遵循法律保留原则， 在没有法律基础时，行政机关也能够为服务行政、给付行政。有的学 者认为要视具体情况而定。例如，服务行政是采用高权力方式来实行 的，如强制人民使用公共事业；再如，服务行政中人民所以负有相对 义务的，如接受融资时必须提供担保等。？有的学者则认为法律保留 原则的适用应以“重要事项说”为宜。21 在给付行政领域，决定是否 给付或者给付内容的多少，不但要调查有无理应给付的事实，而且还要看有无法律依据。因为国家所给付之内容与权力均来自于人民，并 且能给付的资源总是有限的，进

27、一步地讲，在任何情况下，受给付的 当事人之间都存有着竞合关系，也就是说当某一行政主体予一方以给 付时，实质上就是对另一方的不给付，至少也是不足给付。台湾地区 学者蔡茂寅教授在研究地方自治立法权的界限时认为，如果从纳税者 的基本权利观点出发，在给付行政领域，国家一切动支财源的行为， 均具有间接的侵益性质，所以理应受公法上平等原则的拘束。22法律保留原则是否适用于给付行政，在台湾地区行政程序法的立法过 程中也经历了不同的阶段。在翁岳生教授主持的行政程序法草案中， 主要适用于侵害行政。例如，该草案第 98 条规定，“行政机关订定限 制人民自由、权利之命令须有法律或自治规章之授权。”该条的立法 说明中

28、更是明确指出：“法律保留原则适用之范围，在各国原有广狭 之不同。我国中央法规标准法第 5 条之规定就其文字观之，可为最宽 泛之解释，不独干预或侵害行政，抑且授益行政皆需有法律之授权， 始得为之。然酌实务现况，如此解释与要求，确有困难，爰设第二项 规定，明揭侵害保留之原则。亦即限于剥夺或限制人民自由及权利之 法规命令，始须有法律或自治规章之授权。”台湾地区现行行政程 序法第 151 条中则将法律保留原则扩大到所有行政行为，该条规定 “法规命令之内容应明列其法律授权之依据，并不得逾越法律授权之 范围与立法精神。”理应认为这是符合现代行政法的发展趋势的，是 法律保留原则在现代行政法中的新发展。我们认

29、为，既然政府动支财源的行为具有侵益性质，既然对一部分人 的给付意味着对另一部分人的不给付或者少给付，既然在给付行政上 存有该给付而不给付或不该给付却给付之可能，则给付行政必须受法 律保留原则的支配。但必须注意的是，“法律保留只对正常案件 是必要的，即以社会、经济和文化为目的给付，以及在较大的人群或 者较长时期分配给付。对突然出现的非常情况，如自然灾害、特别是 经济危机，不需要（事先）规定授权，否则，即不可能提供必要的即 时救济。这能够认为是一种特别行政权限与即时侵害类似的权 利。”随着现代行政的发展，行政行为的方式发生了重大的变化，这 不但表现在从侵害行政到给付行政，而且还表现为行政合同、行政

30、指 导等大量新型行政行为的出现。这样在法律保留问题上又必然产生出 如下的问题：法律保留中的法律是否一定是行为法？组织法甚至宪法 能否成为法律保留中的“法律”？这个问题用台湾地区学者的话来说 就是法律保留之“保留密度”。台湾地区著名行政法学者黄锦堂先生 认为，法律保留之“保留密度”，随着国家社会之发展而日益精密化。 也即随着国家社会的日益发展，尤其自20 世纪以来，社会持续专业分 化，人民之间或者人民与国家之间的权利义务关系必须有精密的规定。 在德国，通说也认为就重要事项立法者理应自行决定，而且因为当代 的行政生活以行政行为为主，对于重要的行政行为事项，立法者必须 充足精密的法律加以规定，组织法

31、律从而系属任务、组织之规定，原 则上仍难与专业法律中的行政行为授权的精密度相比拟。所以，组织 法不等于行为法，后者必须有特别法的授权。24我们认为，关于法律保留中的“保留密度”应作具体的分析，对于侵 害行政来说，行政机关不得以组织法更不得以宪法上关于行政机关的 职权范围之规定为正当理由而采取相对应的行动，必须有行为法的依 据，而且侵害越严重，保留密度理应越精确并越要遵守国会保留。对 于给付行政来说，一般情况下行政机关也不得以组织法更不得以宪法 上关于行政机关的职权范围之规定为正当理由而采取相对应的行动， 必须有行为法的依据，而且给付越大，保留密度理应越精确并越要遵 守国会保留。这样才能促使行政

32、主体依法行政，并为司法机关对行政 行为的司法审查提供有力的法律依据，从而更加全面地保障相对人的 合法权益。对于行政指导来说，其保留的密度就不能一概强调行为法的依据，只 要不超越组织法甚至宪法上关于行政机关的职权范围之规定，行政机 关的指导就有充足的正当理由。25第二次世界大战后，随着福利国家思想的盛行，“合作伙伴式国家” 观点日渐取代“权威性国家”观点，国家行政之方式也日益由以高权 行政为手段，向以平等协商为主要方式的“平等行政”转变。行政合 同或称行政契约即是这种新型行政方式之一。对于行政合同来说，因 为行政合同的特殊性以及行政合同领域的越来越广泛，法律又不可能 对行政机关能够以行政合同方式

33、达成行政目的的情形作出具体而又明 确的规定，所以，如果法律规定某一事项不能够以行政合同的方式达 成，则行政机关必须严格遵守，否则，该合同无效。反之，则能够以 行政合同的方式设立、变更或者消灭公法关系。如我国台湾地区行 政程序法第 135 条规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或 消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。”这个规定 强调了两方面的问题。其一，行政契约以公法上法律关系的发生、变 更或消灭为内容。其二，行政契约的缔结不以法律的特别授权为必要 条件，相反，只要事件性质许可或法律未明文禁止的，行政机关均能 够行政契约方式来执行行政职务。这即是著名的“行政契约容许性” 理论的

34、具体使用。“行政契约容许性理论”认为，从行政契约的起源以及行政契约的功 能特性来讲，除了法律对缔约权有特别规定，或者依公法关系的性质 不得缔结行政契约者外，一般只要有宪法或组织法上的权限依据，并 且在行政机关管辖的事务范围内，在能有效达成行政目的而又不与法 律相抵触的情况下，应允许缔结行政契约。在行政契约制度中，以 “行政契约容许性”理论来统一规范行政契约订定权，以补充组织法 上对行政契约权规定的欠缺，保持行政契约固有的能够灵活地适合各 种非常态案件需要的特性。26 理应承认，这种对行政机关订定行政契 约权的规范模式，是符合现代行政契约理论及实践发展趋势的。三、法律保留原则与行政自由裁量去除法

35、律语言本身的抽象性、概括性等因素，仅就行政的客观性来说 法律也不可能对行政的所有事项作出非常具体而有明确的规定，尤其 是现代行政其面广量大、复杂纷繁可谓是前所未有。这个点我国著名 行政法学专家王名扬教授早就在其美国行政法一书中作出过精辟 的概括：第一、现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授 权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定；第二、现代社会及其复杂，行政机关必须根据具体情况作出决定，法律 不能严格规定强求一致；第三、现代行政技术性要求高，议会缺乏水平制定专业性的法律，只能 规定需要完成的任务或者目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四、现代行政范围大，国会无力制定行政活

36、动所需要的全部法律，不 得不扩大行政机关的决定权力；第五、现代行政开拓众多的新的领域，无经验能够参考，行政机关必须 作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制；第六、制定一个法律往往涉及到不同的价值判断。虽然从理论上来说， 价值判断理应由立法机关来决定，但因为议员来自不同的党派，议员 的观点和所代表的利益互相冲突国会有时不能协调各种利益和综合各 种观点，得出一个能为绝绝大多数人接受的共同理解，为了避免这种 困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益或者需要，采取必要的 或者适当的措施。27 从某种意义上来说，行政的发展过程就是自由裁 量权持续扩大的过程。因为“根据变化的各种情况，承认行政机关

37、专 门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的。”28正是 从这个意义上来说，“现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁 量权。”29 不过，现代法治原则要求行政必须严格遵守法律，并以法 律为其最终的归依。那么，行政的自由裁量与法律保留之间是否存有 矛盾呢？如果以经典意义上的法律保留观来考察，其间的矛盾是不言 而喻的。但现代行政法的发展通过以下方面使行政的自由裁量与法律 保留之间既保持了和谐，同时又给予了合理的张力。一是通过不确定 的法律概念，使行政权获得行使的前提和合理的空间，二是通过严格 的程序使行政权的具体运行规范化。在现代行政中，无论是侵害行政还是给付行政，法律都不可能对所有

38、行政设定唯一的法律后果，如不可能对所有行政违法行为给予罚款数 额、拘留的时间等完全数字化；同样也不可能对所有给付行政均精确 化、数字化。在很多情况下只能给出相对应的情形而授权行政机关或 者决定是否采取相关行为、或者自行选择某种结果。前者的规定如“在情况下行政机关能够采取措施”，在该种情形下行政机 关能够决定做或者不做，即行政机关有权决定是否作为，这就是所谓 的决定裁量。后者的规定如“在情况下行政机关理应，其具 体措施能够是、或者”，在该种情形下行政机关理应作 出相关行为，这个点是羁束的，但至于决定采取何种措施，就由行政 机关自由裁量了，即如何作为由行政机关决定，这就是所谓的选择裁 量。有一点必

39、须注意的是，无论是决定裁量还是选择裁量，行政机关 的裁量行为都必须符合法律规定的目的和裁量的范围，否则行政机关 的行为就构成违法。其次，即使在裁量的范围内行政机关的行为也要 合理公正，自由裁量绝不是意味着行政机关或者其工作人员的任意解 释，而只能理解为必须作出符合法律规定之价值标准的合目的、合义 务的裁量。现代法治要求行政在任何时候都不能在无法律的状态下运 行。即使对合理公正的标准很难严格确定，但是“专断权力和无拘束 的自由裁量权乃是法院所拒绝的。它们编织了一个限制性原则的网状 结构，要求法定权力应合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权 法精神及内容相一致。”30 正因为如此，比例原则已经越

40、来越为成为 各国行政法中与合法性原则处于同一位阶的基本原则。 31 第三，随着 现代行政程序法治的日益健全，行政权的行使尤其是自由裁量权的行 使必须严格遵守公开、说明理由、听证等现代程序规则，严格正当的 程序规则使立法机关的意图得以在行政机关行使自由裁量权时不致被 违背。而这正是现代法律保留原则的重要表现，现代法律保留原则使 得依法行政从纯粹的形式意义发展为形式意义与实质意义并重。四、法律保留原则与当前中国的行政法治谁都不应否认当前中国的行政法治建设所取得的重大成就，这些重大 成就表现在立法、执法、司法以及人们的法治观点等各个方面。法律 保留原则的日益重视和有效实施则是其重要体现之一，而这突出

41、地表 现在宪法、行政处罚法、立法法、行政许可法等法 律规范中。宪法第 62 条规定，全国人民代表大会修改宪法、制定 和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律；第 67 条规定，全国 人民代表大会常务委员会制定和修改除理应由全国人民代表大会制定 的法律以外的其他法律。根据宪法的这两条规定，修改宪法、制定和 修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律以及基本法律以外的其他 法律是属于严格意义上的法律保留事项。行政处罚法第 9 条规定 法律能够设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚，只能由法律 设定。第 10 条规定，行政法规能够设定除限制人身自由以外的行政处 罚。第 11 条规定，地方性法规能够设

42、定除限制人身自由、吊销企业营 业执照以外的行政处罚。第 12 条规定，国务院部委规章能够在法律、 行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体 规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部委规章对违反行政管理 秩序的行为，能够设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限 额由国务院规定。第 13 条规定，省、自治区、直辖市人民政府和省、 自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人 民政府制定的规章能够在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种 类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，上述规章 对违反行政管理秩序的行为，能够设定一定数额罚款的行政处罚。罚

43、款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。第14 条则进一步强调，除上述规定以外的其他任何规范性文件不得设定行 政处罚。从上述规定可见，行政处罚法根据现代行政法中的法律 保留原则，对行政处罚的设定作了非常明确而又具体的规定，其中限 制人身自由因为其涉及到公民最基本的权利，故只能实行绝对保留或 称国会保留，其他处罚则根据不同的情形作了相对保留的规定。如果说行政处罚法仅仅对行政处罚这个特定行政行为的设定根据 法律保留原则作了比较明确的规定，从而有效杜绝了行政处罚混乱的 源头，那么立法法则第一次以法律的形式对法律保留原则作了全 面完整、具体明确的规定。立法法第 8 条规定，下列事项只能

44、制 定法律：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院 和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区 制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限 制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度； 基本经济制度以及财产、税收、海关、金融和外资的基本制度；诉讼 和仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其 他事项。第9 条规定，本法第8 条规定的事项尚未制定法律的，全国 人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院能够根据实 际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是相关犯罪和刑罚、 对公民政治权利的剥夺和限制人身自

45、由的强制措施和处罚、司法制度 等事项除外。可见，立法法第8条、第9 条对法律保留原则以及 其中的绝对保留和相对保留的规定是十分具体明确的。而且为了确保 法律保留原则的更好实施，第10 条更是进一步规定，授权决定理应明 确授权的目的、范围。被授权机关理应严格按照授权目的和范围行使 该项权力。被授权机关不得将该权力转授给其他机关。长期以来，在行政许可领域因为缺乏法律保留原则的有效约束，造成 各级各类行政机关滥设许可，这种状况成为腐败的重要源头，并极其 严重地防碍了我国市场经济的进一步发展。为了有效防止和消除现实 生活中长期存有的行政许可事项设定太多太滥的现象，合理配置各种 社会资源，特别是按照市场

46、经济的取向协调政府与市场之间的关系， 经过多年的努力终于正式出台，并于2004 年 7月1 日实施的行政许 可法也在法律保留方面迈出了可喜的一步。其重要表现就是在行政 许可事项以及设定主体上比较好地贯彻了法律保留原则。该法第12条 对能够设定行政许可的事项作了明确的规定，即直接涉及国家安全、 公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生 命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；有限自 然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的 市场准入等，需要赋予特定权利的事项；提供公众服务并且直接关系 公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊荣誉、特殊条件或者特

47、殊 技能等资格、资质的事项；直接关系公共安全、人身健康、生命财产 安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范， 通过检验、检测、检疫等方式实行审定的事项；企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。因为现实生活中的行政许可千差 万别，为了在许可问题上避免挂一漏万，许可法第 12 条在其最后作了 一个兜底条款的规定，即法律、行政法规能够设定行政许可的其他事 项。这样行政许可法作为行政许可领域的基本法，除了对行政许 可的事项作了五个方面的具体规定外，还将许可事项授权给其他法律 以及国务院的行政法规。但必须注意的是，也仅仅是授权给其他法律 以及国务院的行政法规，其他任何规范性

48、文件是不能够设定行政许可 的其他事项的。就上述法定范围内的许可事项也不是任何规范性文件都能够随便设定 的，否则也不能完全消除行政许可的混乱现象。行政许可法除了 在第 13 条作了一个特别规定外，还在第 14 条、第 15 条对能够设定行 政许可的不同效力的规范性文件及其权限作出明确的规定。并在第17 条进一步强调“除本法第 14 条、第 15 条规定的外，其他规范性文件 一律不得设定行政许可。”这样行政许可法不但在行政许可的事 项，而且在行政许可的设定主体上都有了严格的规定。可见，行政 许可法在贯彻现代行政法的法律保留原则，确保行政许可的法制统 一性，根治行政许可弊端的根源等方面确实具有重要的

49、意义，能够预 见，随着行政许可法的实施，其实践意义也将愈益显现。但是，因为长期以来我国行政法学界对法律保留原则的重视不够，在 行政法的实践中也未能很好地贯彻法律保留原则，造成现实生活中大 量的行政相对人的人身、财产等合法权益得不到有效维护，甚至受到 不应有的侵害。其表现主要有三个方面，第一是至今为止在行政征收、 行政补偿、行政强制等领域还没有严格的法律规定。如当前反应普遍 强烈的房屋拆迁及其补偿这个涉及到相对人基本财产权利的行为，还 是以行政机关自己制定的规则为准则；第二是相关规范公然违反法律 保留原则。如长期以来成为理论和实践之热点的劳动教养制度显然违 背了法律保留原则（而且是违背了法律保留中的绝对保留）；第三是 给付行政基本上还不受法律保留原则的约束。如有些地方政府为了吸 引外资，很随意地动辄奖以重金或者很不恰当地提供额外的物质条件，类似的情形不要说绝对保留原则，即使起码的相对保留原则都没有得 到体现。行政法法律保留原则