WTO环境下中国行政诉讼受案范围的研究演讲

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1、WTO环境下中国行政诉讼受案范围的研究演讲 韦群林调解行为和法律要求的仲裁行为；不含有强制力的行政指导行为；驳回当事人对行政行为提起申诉的反复处理行为；对公民、法人或其它组织权利义务不产生实际影响的行为。行政诉讼受案范围的国别比较进行行政诉讼受案范围的国别比较，从篇幅和资料的限制上来讲，只能选择几大法系有代表性的国家进行比较，以图“管中窥豹、略见一斑”，明了当今世界行政诉讼受案范围的主流趋势。1、 大陆法系国家法国行政诉讼的受案范围法国法律属大陆法系，法律渊源关键是成文法。但其行政诉讼的受案范围却是由判例，尤其是权限争议法庭的判例确定，而不是由成文法确定。行政诉讼意在审查行政行为，处理行政纠纷

2、。但私人行为、立法机关的行为、外国机关的行为和以国家名义作出的“政府行为”国防、外交等国家行为；” 。也就是说，法国行政诉讼的受案范围，包含了除私人行为、立法机关的行为、外国机关的行为和以国家名义作出的“政府行为”以外的一切行政机关的公务行为 。德国行政诉讼的受案范围德国在行政法院以外还有宪法法院、通常法院、劳动法院、财政法院和社会法院，其行政诉讼受案范围确实定，既要划清行政案件和宪法案件的界线，又要划清行政案件和通常案件的界线，如此行政诉讼的受案范围问题就是一个主要而棘手的问题 。依据德国基础法、行政法院法等法律的要求，行政法院不受理公民控告行政机关的违宪案件，和公民和行政机关之间的财产纠纷

3、；另外，控告行政机关违法，或向其主张权利的，均属行政诉讼的受案范围。行政诉讼的关键是保护公民的人身权和财产权，相关反对政治利益、文化利益和宗教利益的行政诉讼，不得提起。表面上来看，似乎德国的行政诉讼受案范围并不广泛。不过，因为公民享受控告行政机关违反宪法“宪法诉讼权”，很多表面上难以经过行政诉讼处理的争议能够经过提起宪法诉讼处理。所以，考察德国行政诉讼受案范围的宽窄，必需结合其宪法诉讼制度进行考虑。2、英、美法系国家美国行政诉讼的受案范围英国行政诉讼的受案范围在英国，当公民权利和利益受到行政机关的不法侵害而向法院请求救助，有三种方法，学者称之为一般诉讼救助、上诉救助和司法审查救助 ，而司法审查

4、是英国行政法的关键。司法审查的范围，除了排除性的内容，其他全是可审查的范围。尽管不受司法审查的范围有“能够拒绝司法审查的情况”、“不受法院管辖的行为”、“排除司法审查的法律条款”三方面的情况，但依据学者研究，“英国全部排除司法审查的法律条款，全部起不到排除的作用” ；而对“能够拒绝司法审查的情况”当中所列的“当事人的申请有不合理的拖延”、“当事人本身有过失”等等七种情况，法院只是有权加以拒绝司法审查，并非真正不属于法院的受案范围。故英国行政诉讼中，真正能够被排除在受案范围之外的，其实只有“不受法院管辖的行为”当中所列举的“国家行为”。依据笔者所掌握的资料 ，现对世界部分国家和地域行政诉讼的受案

5、范围，按中国行政诉讼受案范围的要求之框架，进行列表比较。当然，对该内容一样可进行文字叙述式的描述、比较，但出于篇幅上简练、明了的考虑，采取列表比较的方法进行。经过比较，能够看出以下多个问题：第一，不论是大陆法系，还是英美法系，就中国行政诉讼法所严禁提起行政诉讼的“四大行为”国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为而言，后二者“内部行政行为”、“终局行政行为”无一例外地均为可诉；对于“抽象行政行为”，基础上可诉；国家行为，仅有少数国家如美国、比利时可诉，其他大部分为不可诉。第二，救助路径上，除一般法院或行政法院以外，另有宪法诉讼制度，以充足保障行政相对人的司法救助权，处理行政纷争。第三

6、，从充足保障、而不是想方设法限制行政相对人的权利这一行政法治理念出发，表现在立法技术上，通常只对何种行政行为不可诉作出例外的要求，而不是进行繁琐而又令人误解的列举式要求：这或许能够印证一个简单而又意味深长的法理学信念：“通常法律所不严禁的，公民即有权为之”。第四，法国法律属大陆法系，法律渊源关键是成文法。但其行政诉讼的受案范围却是由判例，尤其是权限争议法庭的判例确定，而不是由成文法确定 。当然，笔者只是依据所掌握的资料进行了抽样比较，没有、也难以做到比较世界上全部国家的行政诉讼受案范围。不过，注意到表上所列国家均为法治程度较高的国家，有着良好的的代表性，故上述比较结果足以作为本文研究所依靠的法

7、学实证资料，从中明了当今世界行政诉讼受案范围发展的主流趋势。行政诉讼受案范围国别比较表比较项 目国家概括性要求 国家行为 抽象行为 内部行为 终局行为其它不可诉行政行为备注中 国 侵犯正当权益的详细行政行为 不可诉 不可诉 不可诉 不可诉 刑事司法；调解及法定仲裁；无强制力的行政指导；驳回申诉的反复处理行为；对权利义务无实际影响的行为。 另列举可诉详细行政行为美 国 美国联邦行政程序法第704条的要求 可诉 可诉 可诉 可诉 美国联邦行政程序法第701条的要求，但无实际排除作用。英 国 不可诉 可诉 可诉 可诉 能够拒绝司法审查的情况；不受法院管辖的行为；排除司法审查的法律条款。德 国 除宪法

8、诉讼、司法诉讼以外，控告行政机关违法、或向行政机关主张权利案件 不可诉 可诉 可诉 可诉反对政治、文化、宗教利益的行政诉讼有宪法诉讼法 国 除私人、立法机关 、外国机关的行为和“政府行为”以外的一切行政机关的公务行为 不可诉 可诉可诉 可诉日 本 对行政主体行使公权力的行为不服，均可提起抗告诉讼 不可诉 可诉 可诉 可诉 法令、行政自由裁量行为、行政指导行为奥地利 行政法院可审核和监督行政机关的任何方法、行政法规；对行政部门的违法、渎职或滥用职权行为可起诉；还受理对行政部门严重失误或玩忽职守行为的控告。不可诉可诉可诉可诉对国家行为的诉讼可经过宪法法院处理比利时 可诉 可诉 可诉 可诉 一般法院

9、补充受理行政案件意大利 不可诉 不可诉 可诉 可诉 国家行为、抽象行政行为，但可经过宪法诉讼处理。 行政、一般法院并行澳大利亚 不可诉 可诉 可诉 可诉 一般法审查抽象行政行为葡萄牙 任何确定实施的违法行政行为，全部应保障当事人的司法救助权 不可诉 不可诉 可诉 可诉 抽象行政行为，但可经过宪法诉讼处理。芬 兰 不可诉 可诉 可诉 可诉三、 WTO规则的行政监督要求及对中国行政诉讼受案范围的影响WTO规则渊源及法律性1、WTO规则的渊源WTO是英语“World Trade Organization”简称，汉字为“世界对于中国而言，WTO规则渊源关键表现在两大方面：一是1995年1月1日生效的建

10、立世界贸易组织的马拉喀什协定及其四个附件，可称之为“WTO 文件”；二是中国加入WTO时所产生的相关文件，关键是有关中国加入的决定、有关中国加入世界贸易组织议定书和中国入世工作组汇报，可称之为“中国加入WTO文件”。现介绍以下。、WTO文件。A、WTO协定。WTO协定是WTO的总章程、基础法。该协定要求了WTO的宗旨和标准职能、WTO的活动范围、WTO的职能、WTO的结构、WTO的决议规则、WTO的组员资格、WTO的法律地位、WTO的财政预算和会费分配、WTO和其它国际组织的关系、WTO章程的修正、接收、生效和保留等等方面的内容。B、附件一为相关多边贸易的实体要求，含货物贸易的多边协议、服务贸

11、易总协定和和贸易相关的知识产权协定三方面内容。关键包含下列文件：1994年关税及贸易总协定及其谅解、议定书和协议，包含有关解释1994年关税及贸易总协定第二条第一款项的谅解、有关解释1994年关税及贸易总协定第十七条的谅解、有关 1994年关税及贸易总协定国际收支条款的谅解、有关解释1994年关税及贸易总协定第二十四条的谅解、有关豁免1994年关税及贸易总协定义务的的谅解、有关解释1994年关税及贸易总协定第二十八条的谅解、1994年关税及贸易总协定马拉喀什议定书、有关实施1994年关税及贸易总协定第六条的协议、有关实施1994年关税及贸易总协定第七条的协议、农产品协议、纺织品和服装协议、实施

12、卫生和植物检疫方法协议、技术性贸易壁垒协议、和贸易相关的投资方法协议、装运前检验协议、原产地规则协议、进口许可程序协议、补助和反补助方法协议、保障方法协议；另外，有服务贸易总协定和和贸易相关的知识产权协议。C、附件二为有关争端处理规则和程序的谅解，对WTO组员之间的贸易争端处理的机构、管辖、程序、规则等等作了比较具体的程序性的要求。D、附件三为贸易政策审议机制，对WTO审议各组员的贸易政策的组织机构、程序和规则作了要求。E、附件四则包括诸边贸易协定，原有民用航空器贸易协议、政府采购协议、国际奶制品协议、国际牛肉协议四个协议。但国际奶制品协议和国际牛肉协议已于1997年年底终止 ，现在仅民用航空

13、器贸易协议和政府采购协议有效。、中国加入WTO文件A、有关中国加入的决定：仅为2021年11月10日的一项决议，决定“中国在按本决议所附议定书要求的条件下，能够加入建立世界贸易组织的马拉喀什协定”。B、中国加入议定书，具体要求了中国入世当中包括的经济政策、制订和实施政策的框架、影响货物贸易的政策、和贸易相关的知识产权制度、影响服务贸易的政策及“其它问题”详细问题。2、WTO规则的法律性如前所述，WTO是致力于监督世界贸易和使世界贸易自由化的国际组织。那么，WTO规则到底是什么？是契约？还是法律？在相当一段历史时期，受所谓主权不可能受到约束和限制的传统的国家主权理论及关税及贸易总协定实践当中表现

14、出来的“没有爪牙的老虎”软弱性的负面影响，对GATT性质，主流的见解乃是其不具法律性质，是契约而不是法律。即便是在现在，学者论及WTO的法律性质时，往往也是念念不忘WTO规则“从其内容上看含有实用性和弹性，在规则的严谨性和严属性方面和通常的国际协议有很大的不一样”；“离开组员的详细承诺，WTO的约束力就无从谈起” 。直到八十年代当教授组的裁决因法律上的缺点和错误一再受阻后，大家才认识到必需给予GATT 以法律性质。实践上，经过乌拉圭回合一揽子协议，经过贸易政策审查机制和争端机制的建立，增加了协议的规范性和强制性，从而使WTO规则本身含有法律性质成了一个不争的事实 。从国际法的角度而言，WTO规

15、则为各组员国明白认可，依据国际法院规约第38条第1款的要求，“法院对于陈诉各项争端，应用国际法裁判之，裁判时应适用不管一般或尤其国际条约，确立诉讼当事国明白认可之规条者” ，故即便按最传统的渊源，WTO规则全部为国际法渊源，从而，WTO规则的法律性显而易见。参考现行有效立法的相关要求，“中国缔结或参与的国际条约同中国的民事法律有不一样要求的，适用国际条约的要求，但中国申明保留的条款除外”；“中国法律和中国缔结或参与的国际条约没有要求的，能够适用国际通例” 。可见WTO规则不但是法律，而且发生法律冲突时，其法律阶位还优于我国立法。所以，不论是从WTO规则含有规范性和强制性的事实、国际法的渊源，还

16、是从中国现行立法的相关要求，全部能够清楚的明了WTO规则的法律性。正是如此，通常学者全部不否认WTO规则的法律性，有的甚至主动地认为，“WTO法律不但是当今世界公认的国际经济贸易通行规则，而且对传统国际法有不少突破，其实体规范和程序规范全部含有自己的特色。在国际法体系的条约法、国际组织法和国际争端法等方面，WTO法全部作出了重大贡献” ；或最少谨慎地认可，尽管WTO规则含有“不一样于通常条约和国际习惯法的特点”，也是“含有特殊性质的条约”、“作为有特定适用对象和适用范围的国际贸易公法”，是“一个特殊形式的国际公法” 。WTO规则司法审查的要求及对中国行政诉讼的受案范围的影响1、WTO规则对中国

17、行政法治的总体影响WTO规则含有法律性，甚至能够说，WTO规则就是含有规范性和强制性的法律。依据学者叙述，WTO法律规范的基础标准为平等对待标准、促进自由贸易标准、公平竞争和贸易标准、法治标准 。又有用语不一样、但实质含义并无太大区分的归纳方法 。不过，所谓标准，应为基础的原理和规则，是WTO运作的基础标准和尺度，故以平等、自由、公平、法治概括之，似乎更为简明、妥当。WTO法律规范的基础标准要求平等、自由、公平、法治，表现在对行政法治的影响方面，可谓是深远而又重大。首先，是在行政立法方面，立法宗旨上，应以致力于监督世界贸易和使世界贸易自由化为目标；标准上，不能背离平等、自由、公平、法治的要求；

18、内容上，那些关税以外的保护、要求、做法，如全民企业或“三资企业”等因全部制不一样而被扭曲地给予的特殊待遇、地方或部门经过规章或红头文件所搞的地方及部门架空法律而形成的“法律割据”、逃避司法审查的“行政终局行为”或所谓“抽象行为”等等，必将被清理、取消 ；其次，行政执法上，更需有法必依、表现程序公正，做到正当合理、公开透明、尊重权利、统一公正高效快捷，执法质量、执法效率全部有更高的要求；第三，行政监督上，强化权利对权力的有效监督，行政复议、国家赔偿、行政诉讼范围必将深入扩大。如此，WTO规则对改革开放、寻求“和国际接轨”的中国行政法治，影响必将深远而广泛。2、WTO规则对中国的行政诉讼受案范围详

19、细的影响那么，WTO规则到底怎样详细影响中国的行政诉讼受案范围呢？在讨论了WTO规则的法律性、WTO规则对中国行政法治的总体影响的问题以后，有必须对WTO规则当中包括司法审查的详细要求进行探讨，再对照中国现行的行政诉讼受案范围的要求，尤其是相关限制性的要求，则中国行政诉讼的受案范围问题上的局限和立法调整方向，就将显得十分清楚明了。、WTO规则有关司法审查的详细要求WTO规则在很多文件当中、很多内容上包括司法审查问题。现列举并归纳以下：A、1947年关税及贸易总协定第十条第3款B项：“每一缔约方应维持或立即设置司法、仲裁或行政庭或行政程序，目标尤其在于快速审查和纠正和海关事项相关的行政行为” 。

20、B、有关实施1994年关税及贸易总协定第六条的协议第13条：“司法审查：我国立法包含反倾销方法要求的每一组员均应设有司法、仲裁或行政庭或程序，其目标尤其包含快速审查和最终裁定的行政行为相关、且属于第11条范围内的对裁定的审查。这类法庭或程序应独立于负责所涉裁定或审查的主观机关” 。C、补助和反补助方法协议第23条：“司法审查”：“我国立法包含反补助税方法要求的每一组员均应设有司法、仲裁或行政庭或程序，其目标尤其包含快速审查和最终裁定的行政行为相关、且属于第21条范围内对裁定的审查。这类法庭或程序应独立于负责所涉裁定或审查的主观机关，且应向参加行政程序及直接和间接收行政行为影响的全部利害关系方提

21、供了解审查情况的机会” 。D、服务贸易总协定第6条第2款A项要求：“每一组员应维持或立即设置司法、仲裁或行政庭或程序，在受影响的服务提供者请求下，对影响服务贸易的行政决定快速进行审查，并在请求被证实合理的情况下提供合适的补救。如这类程序并不独立于作出相关行政决定的机构，则该组员应确保这类程序在实际中提供客观和公正的审查”；B款则要求：“A项的要求不得解释为要求组员设置和其宪法结构或其法律制度的性质不一致的法庭或程序” 。F、有关实施1994年关税及贸易总协定第七条的协议第11条：“可向海关内部一部门或向一独立机构行使上诉而不受处罚的最初权利，不过每一组员的立法应要求可向司法机关提出上诉而不受处

22、罚的权利” 。G、原产地规则协议第2条第J项、3条H项及附件2第3条F项均要求：“它们所采取的相关原产地确定的任何行政行为均可由独立于公布确定的主管机关的司法、仲裁或行政庭或程序快速审查，该审查可修改或撤消该确定” 。H、中国加入议定书第2条司法审查部分的条款：“中国应设置或指定并维持审查庭、联络点和程序，方便快速审查全部和年关税和贸易总协定第条第款、第条和协定相关要求所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施相关的全部行政行为。这类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政实施的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系”；“2、审查程序应包含给受须经审查的任何行政行为影响的个人

23、或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受四处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在全部情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。有关上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被通知可深入上诉的任何权利” 。I、中国加入工作组汇报书第三部分第节“司法审查”当中包括相关司法独立、行政行为应受司法审查、上诉权、修改法律法规以和WTO协定一致等等内容，和上述中国加入议定书第2条的要求类似。、WTO规则中司法审查的内容对中国行政诉讼受案范围的影响A、行政终局行为只在行政系统内部“终局”，对行政行为的审查和最终裁定的权力落脚点在于司法审查。如反倾销协议第13条、补助和反补助方法协

24、议第23条、和贸易相关的知识产权协议第31条就明确提及：司法审查的目标“尤其包含快速审查和最终裁定的行政行为相关、且属于第11条范围内的对裁定的审查”。由此不难看出，WTO规则和中国行政诉讼法第十二条第四款排除了“法律要求由行政机关最终裁决的详细行政行为”可诉性之间的冲突。2021年中国专利法及2021年中国商标法修改时，相关专利、商标方面的“终局行政行为”的取消，也印证了上述结论。B、可诉行政行为不限于详细行政行为。上述要求当中，出现的是“任何行政行为” 或“行政行为”用语，而非“详细行政行为”。故中国行政诉讼法当中奉为圭臬的“详细行政行为”才可诉讼之要求和观念，必将受到冲击。C、正是因为“

25、任何行政行为” 或“行政行为”均应接收司法审查，换言之，不接收司法审查的行政行为只是法定的、罕见的例外，所以，在立法当中花费大量篇幅进行“受案范围的列举式要求”就显得多此一举；在司法实践当中，通常法律没有要求严禁诉讼的行政行为，均应得到司法救助，而不是相反。D、尽管WTO规则未明确包括所谓“内部行政行为”，但鉴于其对“任何行政行为” 或“行政行为”进行审查，故从逻辑上来讲，将“内部行政行为”游离于司法审查之外，就难以自圆其说；从法治要求和中国行政诉讼发展的方向上来说，则提供了深入扩大行政诉讼的受案范围、将内部行政行为纳入司法审查之列的启示。所以，从这个意义上来说，内部行政行为不受司法审查的现实

26、状况毫无疑问将受到影响和冲击。四、 WTO条件下中国行政诉讼受案范围的扩大和完善中国行政诉讼受案范围局限之评析经过前面的比较和叙述，可见中国行政诉讼受案范围的狭窄已经大大限制了司法审查的力度。尽管本文探讨的是WTO条件下中国行政诉讼受案范围的问题，不过，任何法学研究全部不应忽略法律所处的时间和空间。正因为如此，现结合她国行政诉讼的受案范围、中国行政诉讼的受案范围的历史发展、“依法治国”的基础国策等等原因，评析中国现行行政诉讼受案范围的不足，为怎样在法治国框架内完善WTO条件下中国行政诉讼的受案范围提供思绪。1、有关国防外交行为的界定。注意到世界上仅有美国、比利时等极少数国家才有可能对国防、外交

27、等“国家行为”提起诉讼，加上国家行为本身所含有的特殊性，因此，标准上，笔者认为中国行政诉讼法要求的国防外交行为等“国家行为”不可诉，有其合理性和必须性。不过，中国行政诉讼法仅仅要求了“国防、外交等国家行为”不可诉，却对国家行为的主体、内容、界限等一字不提。实际上，并非全部和国防、外交相关的行为全部是国家行为；更不是一包括国防、外交领域的行政行为，行政相对人就无权提起诉讼。如行政机关征集兵役、发放护照、同意出国考察等等，行政相对人不服的，应该许可提起行政诉讼。当然，对国家行为不能提起行政诉讼，并意味着如一些学者所云，“主权是国家最高权力的概念，不受法律的限制” 。恰恰相反，因为国家行为本身所含有

28、的巨大支配力，一旦利用不妥，其后果很有可能是灾难性的，要远远大于通常的行政违法。因此，就更应该建立对应的权力制约机制，如宪法诉讼、议会弹劾等等当然，这已经不再是本文讨论的范围。2、详细行政行为和抽象行政行为划分的缺点及抽象行政行为的可诉性问题可诉行政行为不限于详细行政行为。WTO规则当中出现的是“任何行政行为” 或“行政行为”用语，而非“详细行政行为”。 其实，上述划分除了法学研究上的概念辨析和学者能够逞口舌之快以外，实际并无多大价值。在对违法行政行为的审查上，不能重复适用的“详细行政行为”接收司法审查，能够重复适用的“抽象行政行为”倒反而“逍遥法外”，不但严重违反法治标准，而且，在逻辑上，如

29、同处罚“零售”的违法而放纵“批发”的违法，或只打击个人偶然犯罪而放纵集团一贯犯罪那样荒谬。可能研究这对概念的划分，只是为了注解中国行政诉讼法第12条的立法要求，而并没有真正的法学研究价值。有学者戏称之为“无可奈何的划分” 。从法治和人权保障角度而言，保障正当行政权力、制约违法行政权力，乃是不言而喻的公理。而无任保障正当行政权力还是制约违法行政权力，全部包括对行使行政权力的行政行为的审查问题。所以，“详细行政行为”和“抽象行政行为”这对概念的划分，最少在作为是否接收司法审查的标准上，就显得毫无意义。能够重复适用的“抽象”违法行政行为，危害更大，更应接收司法审查。3、终局行政行为的可诉性问题如前所

30、述，行政终局行为只在行政系统内部“终局”，对行政行为的审查和最终裁定的权力落脚点在于司法审查。WTO规则已经作了明确的要求。一样，为实现法治目标和行政诉讼的保障正当行政权力、制约违法行政权力功效，也要求改变所谓“终局行政行为不可诉性”的错误理念和立法局限，正确了解“终局”只限于行政系统内部，明确其可诉性，如同商标法、专利法取消不可诉的终局行政行为那样，给予司法机关对任何“终局”行政行为的司法审查权，以适应WTO规则的要求。4、内部行政行为的可诉性问题WTO规则并未明确包括内部行政行为问题。而有关内部行为不可诉，中国现行的行政诉讼法第12条第3项要求，对行政机关管理内部事务的行政行为，人民法院不

31、予受理。那么，在中国已经将“依法治国”、“建设社会主义法治国家”今天，怎样看待这个问题呢？首先是和怎样划分“详细行政行为”和“抽象行政行为”一样，怎样区分“内部行政行为”和“外部行政行为”并不轻易。如承包经营，作为发包方的行政机关，不是基于契约关系解除协议，而是基于行政关系免去承包人的职务；又如有的行政机关干预企业经营不成，以行政主管机关的身份免去该企业法人代表的职务，上述行为若归属内部行政行为，无异于排除了人民法院的司法审查权，并剥夺了当事人的诉讼权。在发展市场经济的今天，不能仅以是否含有行政主管关系来确定内部行为和外部行为，而应以法律主体各自享受的权利和负担的义务为内部行为和外部行为定位。

32、因此，在“内部行政行为”和“外部行政行为”区分上，本身就不是一件“泾渭分明”、轻易自圆其说的事情。其次，在对内部行政行为本身性质的区分上，依据学者的深入研究，认为内部行政行为实际上可分为不一样性质的两类：一类是工作性质的，如上级行政机关对下级行政机关、行政首长对行政工作人员基于工作关系而作出的指示、批复等行为，和行政机关内部的工作安排、制度设计等行为，该类内部行政行为应被排除在行政诉讼之外；另一类是人事性质的，如行政机关对其工作人员的奖励、任免、考评、调动等行为，和工资、福利的发放等行为。该类行政行为显然包括到公务员的权益，有的甚至远远超出外部行政行为对当事人的影响，故伴随法治的深入健全和完善

33、，应该经过法律、法规将这类包括公务员权益的行政行为纳入行政诉讼的受案范围 。也有学者认为，应该将行政处分和纪律处分相分离，为因违反行政法律规范而受处分的行为人提供司法路径。行政处分并不属于行政诉讼法要求的“惩”的范围，属于“惩”的范围不受司法监督的只是违反行政机关组织纪律、工作纪律应受纪律处分的情况等等。还有学者认为只要是行政行为，不论抽象行政行为，还是内部行政行为，全部应纳入行政诉讼的受案范围。几相比较，不难看出在到底将什么样的“内部行政行为”排除在司法审查之外标准上的不一。在司法审查至上、行政应受监督的法治理念下，在近一个世纪前中华民国北洋政府全部能够设置平政院、对人事任免进行司法审查，且

34、当今德国、美国甚至中国台湾全部早将人事任免行政行为纳入了司法审查之列的现实状况下，这种貌似“百家争鸣”、看法丰富的景象其实正是中国行政诉讼研究的无奈和悲伤：法学困囿于不确当立法的樊篱之中，难以超越，也难以真正在“法治国”的框架下自圆其说。其实即便是工作性质的内部行政行为，如上级行政机关对下级行政机关、行政首长对行政工作人员基于工作关系而作出的指示、批复等行为，和行政机关内部的工作安排、制度设计等等，也不是完全处于真空状态，对公民的正当权益不造成损害。如同抽象行政行为较详细行政行为相比更轻易侵犯行政相对人的正当权益通常，相关行政机关内部的制度设计、指示、批复甚至工作安排等等，全部能够貌似公正、但

35、却轻而易举地侵犯公务员的权益，如“一视同仁”地要求当年修过产假的公务员此次在调资之列，或要求竟聘副局长的条件性别上要求男性，就能够轻而易举地剥夺女性公务员的正当权益；在上述竟聘副局长事项上，假如仅仅某一个男性公务员符合条件，则无疑等于直接让此人高就副局长而将“公开竟聘”置于可笑之境。如此，假如仅仅将人事性质的内部行政行为纳入行政诉讼的受案范围，而将工作性质的内部行政行为排除在外，则很轻易留下空子，让行政机关轻易地“化人事为工作”，规避司法审查。所以，应深入扩大行政诉讼的受案范围，将内部行政行为纳入司法审查之列。5、中国行政诉讼受案范围的列举式的要求的局限和误导中国行政诉讼法在受案范围上，将“对

36、拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的”等九项可诉详细行政行为进行了具体列举；今后，又在最高人民法院有关落实实施中国行政诉讼法若干问题的意见当中，增加列举了劳动教养决定、强制收容审查决定、征收超生费、罚款的行政处罚、依据法规或规章作出的“最终裁决”、赔偿问题所作的裁决、根据职权作出的强制性赔偿决定、土地、矿产、森林等资源的全部权或使用权归属的处理决定等列举内容。煞一看来，似乎有使行政诉讼的受案范围比较详细明确、不易产生歧义等优点 。不过，这种貌似详细明确的列举，不论是在立法理念上，还是在立法技巧上，全部是缺点很多、误导重重。首先是立法理念上的缺憾。表面上来看，在有

37、概括式、限制式要求的情况下，列举列举可诉行政行为，并无不妥之处。其实不然。长久以来，从法理学，到部门法学，除了深受“法律工具论”之毒以外，便是奉行“法律没有明文要求则民众不得为之”的错误理念，不但通常官员和民众，便是法学教授，一碰到详细法律问题，也是这般思维僵化，青睐权力之“末”，无视权利之“本”，认为权利于权力的恩赐。下面个案便令人深思尽管表面上来看，详细问题似乎并不属于行政诉讼法学领域，但其中反应出来的权力部门甚至部分法学教授的对权力的热情和对民众权利的冷漠、认为离开了权力的赐予、离开了法律对权利的罗列就没有权利可言这种僵化的法律观念和思维定势，却一样值得行政诉讼法学界警惕和深思。不过 ，

38、“一审法院以无先例为由，拒绝了罗妻的请求。后郑雪梨又向浙江高院提出书面申请，法官一样通知，现行法律没有相关要求。法学教授对此意见也不统一。因为根据法律要求，公民享受的权利涵盖了生育权，不过有关死囚犯的生育权在法律上却是空白。另外，教授还认为，死刑犯实施人工授精可能带来很多负面后果” ；更有甚者，以评论：法院应该理直气壮，死刑犯没有生育权和尤洪杰、石子坚二位先生商榷 ，提出所谓：“生育能力存在于生命之中，生育权存在于生命权之中，死刑犯没有了生命权，自然也就没有了生育权”；“死刑犯在被实施死刑前完全丧失了人身自由，不可能还有实施生育行为的自由”；“假如认为死刑犯还有生育权，将会带来一系列无法处理的

39、矛盾”等牛头不对马嘴的“理由”后，竟然断言：“法院应该理直气壮地回复：依据法律要求，死刑犯没有生育权！”看似很小的“生育权”问题，一时引发了多方面，尤其是法学界的关注。原来，公民的生育权乃是基础人权，判处死刑剥夺的只是其本人的生命、政治权利，并非生育权利，并不严禁生育行为甚至性行为，更不应株连到配偶家人。死囚犯及其配偶的生育权或人工受精的生育行为，现行的法律并无任何严禁性的要求。在私利权上，“法无明文严禁民众便可为之”。何况妇女权益保障法中要求了妇女有生育的权利，当初在审议过程中的人口和计划生育法草案中要求：“公民的生育权受法律保护”。“立法空白”也好，“法无先例”也罢，还是“将会带来一系列无法处理的矛盾”等等，实际上全部是无视权利、思维僵化。照此定势思维，表现在行政诉讼上，公民起诉权利有列举的，便不得不保护一下，如此而已。不过，公民权利如此广泛，法治理念下的可诉行政行为如此广泛，经过列举永远难以穷尽，故列举式的要求，让人误认为只有列举在其中的详细行政行为才可诉，而法院也只会照此消极受案，其结果实际上是在限制、剥夺行政相对人的广泛诉权。不论是在表现法治理念，还是立法技巧和司法实践上，局限和误导的消极 范文