行政事实施为的可诉性研究

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1、行政事实施为的可诉性研究 关键词：行政事实施为、可诉性摘要：笔者认为，行政事实施为可诉性问题亟待处理，现实中突出表现为，在理论上，就相关基础性问题未达成共识，在法律依据适用上亟待统一，造成在不一样法院审裁中，对大量争议案件的可诉性认定迥然不一样，所以，为适应当代行政法治的需求，应该立即研究并切实处理这一问题。就此，笔者依据现行法，从历史发展角度、经过对比、逻辑分析等方法，论证现行的行诉法体系经不停完善，已科学确定了以广泛意义的“行政行为”作为行诉法受案范围，并已包含行政事实施为，其可诉性已获立法确定而具实然性；进而，笔者以回归本原的论证方法，从所依靠的行政行为为论证起点，分析行政法治要求的应该

2、性、行政诉讼机制要求的必定性，从而论证行政事实施为可诉的法理应然性。正文：1990年1月1日，中国行政诉讼法正式施行，开启了“民告官”的通道，成为中国确立司法审查制度、主动走向行政法治的起跑线。十五年来，伴随中国当代化法治进程，对行政诉讼法的科学研究不停深入，对实践中大量而具争议的行政事实施为是否具可诉性，会否因立法缺点或司法障碍而造成权利救助真空，成为亟待明晰的关键问题，笔者谨就此试作探讨。一、 目前行政事实施为争议案件遭遇的问题本文所论证的“行政事实施为可诉性问题”，特指行政事实施为是否列入中国法院受理行政诉讼案件范围（或称受案范围“、“可诉性范围”等）。这一问题的提出，关键是基于目前中国

3、司法界对行政事实施为争议案件处理中存在着认识、理据等方面的较大差异，因此各地在作出是否可诉的结论迥异，笔者作为专职律师，在实践办案中深感这一问题相当突出。据笔者浅见，目前关键展现两大问题（一） 在理论上，就基础性问题未达成共识在行政诉讼法学界，学者们从“无法律就无行政”、“有权力就有救助”的行政法治宏观角度，对行政事实施为应纳入行政诉讼范围的总体目标是基础认同的，然而，在对详细到行政事实施为的内核，就其概念、内涵、价值、分类、救助等基础问题还缺乏系统而同一的共识。行政事实施为概念源自上世纪德国学者耶律奈克（Walter Jellinek），但据悉，现在德国，有关行政事实施为的概念没有统一定义，

4、现代德国行政法学主流教科书认为：“行政事实施为是指只直接产生事实效果，在一定条件下，也产生法律效果的行为。”（注1）。在中国，法学前辈王岷灿先生（王老在退休后，主持创办广州大学法学系，笔者有幸从学）主编中国第一本行政法统编教材行政法概要，书中提出：行政事实施为是指不直接产生法律后果的行政行为。（注2）这是中国有关行政事实施为的最早概述。而二十多年来，学界就行政事实施为的系列基础性问题多有探讨，未成定论。笔者认为，基础性理论是确定机制的切实性、合理性、可行性的基石，是指导实践、付诸实现的原动力，是决定事物能否健康可连续发展的根本依靠，详细到法学基础性问题尤为关键，不然，在学习领会和详细司法实务中

5、就轻易产生迷惑、了解各异甚至难以沟通的基础性缺失问题。（二） 在法律依据适用上，亟待统一因为理论上就行政事实施为基础性问题未达成共识，在1990年施行的行政诉讼法中，法定的行政诉讼范围关键为“详细行政行为”，而伴随理论探索和实践总结，对“详细行政行为”以外的其它行政行为，一样需要纳入司法监督中，在1995年施行的国家赔偿法及相关司法解释，就将“详细行政行为”和“非详细行政行为”均予纳入，而2021年施行的最高人民法院有关实施中国行政诉讼法若干问题的解释，则更清楚地确定以包含行政事实施为等在内“行政行为”概念作为行政诉讼受案范围基准，至此，应该说行政事实施为的可诉性问题已取得立法确定；然而，因为

6、在很多理论和实践问题还未达成同一性认识时，在现实中，在处理详细案件时，各地甚至各人对个案定性的判定依据、对应法律适用上全部还存在着重大差异，亟待统一。因为存在着上述的基础性理论问题和适使用方法律上的差异，笔者所了解的近似情况下的行政事实施为争议案件，在不一样法院审裁中，对可诉性认定迥然不一样案例（一）法制日报2021年9月9日报道，四川省成城市杨帆小学，是一所专门招收打工子弟的民办学校，为处理二千多孩子的校舍问题，未经报建等手续，投资130万元，于2021年租赁某企业闲置的土地盖成教学楼等设施，2021年6月9日，成城市成华区执法局就此发出有关限期拆除违法建设的通告，6月20日，强制拆除了该教

7、学楼和隶属设施。杨帆小学认为没办手续就盖楼是已之过失，但可经过依法被罚款、警告、更正违法行为、补办手续等处罚方法而不致于被拆除，现执法局不容补救、未经行政复议而直接强拆，该校无法接收，特起诉执法局，请求行政赔偿。成华区法院认为，该执法局作出通告前，未给校方提供陈说、申辩的机会；通告上未载明诉权及诉期，执法局作出的通告违反了法定程序。根据行政诉讼法第五条和最高人民法院的相关要求，判决确定执法局通告违法，但对杨帆小学的赔偿要求未予支持，理由是行政赔偿针正确是正当权益，而被强拆的教学楼属违法建筑和违法利益。杨帆小学不服一审判决，上诉到成城市中级人民法院。成全部中院认为，杨帆小学的行政赔偿请求是基于执

8、法局的通告提起的，并未针对强拆教学楼这一事实施为。“而通告本身和其所称被侵害的财产权益之间没有直接的因果关系，故上诉人就通告而一并提起的行政赔偿请求，本院不予支持。”该院答记者问说，“其实我们还没有就实体部分进行审理，至于执法局该不该赔偿损失，需要杨帆小学就事实部分提起诉讼，再行审理。” 案例（二） 据北京媒体报道，2021年5月29日，北京康特桑拿浴设备厂的3000多平方米建筑被海淀区东升乡政府强制拆除，该厂称直接经济损失达260余万元，认为东升乡政府的行政行为侵犯了企业的正当权益，属于违法行政，诉请海淀区法院确定东升乡政府无故毁坏其房屋及财物的行政行为违法。该厂称经东升乡计划部门同意租赁该

9、乡场地，后对方要求重签协议，未允，即被强拆。东升乡政府认可强拆事实，不过对该厂租赁场地以来，私建大量违法建筑出租，存在严重火患的问题而决定给予拆除，并称已把强拆通知送达该厂并张贴，推行了法律程序。海淀区法院经合议认为，原告起诉请求法院确定东升乡政府无故毁损原告房屋及财物的行政行为违法，不符合行政案件的审理范围，裁定驳回康特桑拿浴设备厂的起诉。法官向记者解释：根据法律要求，法院审查行政案件的范围是行政法律行为是否违法，详细到此案，法院审查的范围应该是东升乡政府作出的强拆通知是否违法，和作出和送达强拆通知的程序是否违法。不过康特企业的诉讼请求是请求法院确定被告无故毁损原告房屋及财物的行政行为违法，

10、法院认为原告房屋及财物在强拆中被毁损是一个强拆通知实施过程中出现的问题，是行政事实施为，不属于行政案件审查的范围，因此驳回了原告的起诉。根据法律要求，原告假如根据行政案件起诉，应先请求法院确定乡政府作出的强拆通知违法，然后再经过民事诉讼或行政诉讼，要求详细实施强拆行为的物业企业或东升乡政府赔偿遭受的经济损失。基于本文专题，对上述两案的其它问题，笔者不作探讨，但从两案有一定可比性的情节中，能够直观发觉，不一样的受理法院对同类行政事实施为性质的认定、可诉性、适使用方法律却存在截然相反的结论：在案件（一）里，法院认为应针对强拆事实施为进行起诉，对强拆所造成的财产损失要求行政赔偿，而不能只针对强拆的通

11、告；在案件（二）里，法院则认为，应针对强拆通知起诉，要求确定通知违法，再诉请索赔，而强拆中建筑物被毁损是一个强拆通知实施过程中出现的问题，是行政事实施为，不属行政审判范围。而且，在2021年解释施行后，一些法院依然认为，只有“行政法律行为”才是可诉的。以上两案的裁判仅为一斑，在现实中，对相当数量的行政事实施为争议案件的审理中，在判定标准和法律适用方面确实是存在着极大程度争议的；更应该充足认识到，当代行政法治的根本理念就是以司法的独立专业、依法判定、正确适法，才能有效地实现监督规范，保障社会公众的正当正当权益，同时也使行政部门主动遵照正当而效率的管理路径，法的预见、规范、指导等功效必需表现在其公

12、平、公正、公开，同时展现出客观、正确、衡平，才能真正实现法的社会管理功效。所以，明确行政诉讼受案范围，立即研究并切实处理行政事实施为可诉性问题，据笔者管见，已经远远超出行政诉讼法学的意义和范围，而直接关联到行政法治系统工程建设的基础和前提。二、处理行政事实施为可诉性问题的理据探讨（一）笔者认为：行政事实施为可诉性在现行法中已获确定，含有实然性。1、现行中国行政诉讼法体系，经过不停完善，除明确列举排除外，已经以概括方法确定行政行为为受案范围。笔者以一览表形式，表明中国行政诉讼法体系就受案范围要求的发展完善简况名称 施行日期 受案范围摘要行政诉讼法 1990年10月1日 表示为“详细行政行为”，该

13、法第11条列举8项受理范围，及“其它行政案件”，第12条列举法院不予受理的案件。国家赔偿法 1995年1月1日 “国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其它组织的正当权益造成损害的”最高院有关审理行政赔偿案件若干问题的要求 1997年4月29日 对国家赔偿法要求的其它违法行为，包含详细行政行为和和行政机关及其工作人员行使行政职权相关的，给公民、法人或其它组织造成损害的，违反行政职责的行为；非详细行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失的；均为受案范围。最高院有关实施若干问题的解释 2021年3月11日 第一条第一款表示为“公民、法人或其它组织对含有国家行政职权的机关和组织及

14、其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。第二款采取列举方法要求法院不予受理的案件。依据一览表，以比较法学分析方法，笔者认为，中国行政诉讼法体系就受案范围的要求是经历了“详细行政行为”“详细行政行为、非详细行政行为”“行政行为”的发展完善历程，表示方法从“列举受案范围 + 排除”“概括方法要求受案范围，列举排除”，其进步性是直观显著的。在九十年代初，行政诉讼法颁行之时，在中国，司法监督意识正萌，行政法治机制初创，不论在理论还是实践上全部需要审慎，立法原意是控制行政诉讼的范围，并对不熟悉行政审判的法院及诉讼当事人均予指导，所以采取“列举受案范围 + 排除”的表示

15、方法，并把当初认识并把握的“详细行政行为”作为关键类别。回顾历史，行政诉讼法的主动作用不容质疑，但沿用十五年来，其缺点也无须讳言，突出表现为：“列举受案范围”，挂一漏万，无法概括；以“详细行政行为”，甚至以深入狭窄的“和人身权和财产权相关的详细行政行为”作为受案范围，在客观上造成不妥限制行政诉讼案件的范围和种类。笔者从司法实践中亲身体会到，不少地域在实施行政诉讼法过程中，在了解和操作上更为拘谨保守，甚至人为压缩收窄受案范围，致使大量包含行政事实施为在内的争议被拒之法院门外，造成权利救助真空地带，“民难告官”情况相当普遍。就此，法学界作出了主动呼吁，党和政府已充足给予重视，在1995年施行的国家

16、赔偿法及相关司法解释中，受案范围已从“详细行政行为”扩展至“非详细行政行为”领域，但同时，也就出现了行政诉讼法和国家赔偿法在受案范围要求不相一致的冲突。笔者在从事律师实践中深有感慨：相当数量的行政行为争议案件，本应直接经过行政诉讼处理，但却“不具可诉性”，只能走“曲线救助”之路，公民、法人在遭受非法行政行为的侵害受损后，不能提起行政诉讼，先得向行政义务机关索赔，遭拒或未予回复后，最终才经过行政赔偿之诉寻求处理（还须先确定行政行为是否违法，才有索赔可能）。所以，必需立即消除有关行政诉讼受案范围的很多歧见、补救行政诉讼法之不足、调和消解法律冲突，而在短时间内未能修改行政诉讼法的客观制约下，最高人民

17、法院有关实施中国行政诉讼法若干问题的解释（下称解释）于2021年施行，在相当程度上规范明晰和合适调和，据笔者浅见，这是中国行政诉讼法体系不停完善的结果。解释屏弃了“列举受案范围+排除”的不妥方法，采取概括方法要求行政案件受案范围，对于特殊行政行为法院不宜受理的，则以明文列举排除，表现科学、合理、统一的标准；解释确立以广泛意义上的“行政行为”为受案范围，统一了歧义纷争的过往表述，调和了行政诉讼法和国家赔偿法的法律冲突。据资料显示，解释和当代世界上大多数法治发达国家的行政诉讼受案范围要求，在理念和逻辑上一致。这一要求的社会价值在于：在机制上充足表现和保障实现行政诉讼法的立法目标，全方面客观地表现了

18、“无法律就无行政”、“有权力就有救助”的法治标准。 所以，解释在总体上赢得了法学界的认同，而在司法实践中已起到主动规范作用。但有的学者认为行政诉讼法为封闭系统，锁定在“详细行政行为”中，所以，包含行政事实施为可诉等说法均为无法律依据，解释扩大了行政诉讼法的受案范围要求，属于越权无效；而其次，有的学者从行政诉讼法的文本解读和逻辑分析中得出行政诉讼范围是一个开放系统的结论，认为当初立法只是列举受理范围而便于指导，除在第12条列举仅有的4项排除情形外，并未作其它严禁或局限要求，而且，可受理其它行政案件的法定条款，已经为扩大行政诉讼受案范围预留了宽广发展空间，所以，解释完全成立。 笔者认为对行政诉讼法

19、的评价见仁见智，个人看法是应该统一实施解释相关受案范围的要求。笔者认为，行政诉讼法确定的“详细行政行为”概念的内涵怎样，在立法中也未明确，一样是依靠最高院在1991年所作司法解释中给予论述，现在最高院再作解释，自然应以现行解释为准；行政诉讼法直观上列出受案范围，又表明能够受理“法律、法规要求能够提起诉讼的其它行政案件”，那么，名为“开放系统”可能偏于勉强，称为“已留接口”就应能成立。现实问题是，国家赔偿法等要求的，为何就长久不能直接在行政诉讼法中适用，而不得不“曲线救助”呢？假如不依靠解释进行调整，行政诉讼受案范围这一前提问题所存在的争议又要拖到何时呢？在中国，最高院司法解释是有效解释，是行政

20、诉讼法法律渊源之一，人民法院审理行政案件中，适用最高院解释的，应该在裁判文书中援引，所以，不存在否认其效力问题；至于最高院解释中对相关法律条文的适用作出扩大解释等商榷问题，现实中确实存在，并见于不一样的部门法中，现有主动作用，也有消极影响，详细到解释，一样如此，但这属于深层次意义上的宪政问题，应该在中国法治进程中不停完善，不应该也不可能仅在行政诉讼法领域内单独处理这一复杂问题。所以，笔者认为，仅从这点上质疑解释，或即使认可但不切实实施解释，其结果是对现实不但无所裨益，反而助长抱残守缺的恶习，在理论上也未见得有所成就。令人遗憾的是，在2021年解释施行以后，不少司法者至今仍不以之作为统一的法律适

21、用标准，造出种种值得商榷的自相矛盾裁判。值得欣慰的是，中国就行政诉讼法修改已列入日程，并明确应扩大行政诉讼范围，作为司法改革的主要举措。（注3）笔者相信，相关争议问题马上得到更完满的处理。现在我们应该在司法实践中致力消除法律适用分歧、对行政诉讼受案范围形成同一性认识、处理包含行政事实施为在内相关行政行为可诉性问题。2、依据上述受案范围的法定依据，笔者进行逻辑推导，即得出合理结论：行政事实施为既然属于行政行为范围，同时未被明确列举排除，即属于行政诉讼受案范围。所以，在法律依据层面，行政事实施为可诉性在立法上已被确定，含有实然性。行政行为，通常全部广义了解为行政主体及其工作人员所实施的和其行使行政

22、职权相关的行为。所以，在行政诉讼法学中，行政行为应该是包含行政事实施为在内的总体意义上的上位概念，并已被法定为受案范围，通常行政机关及其工作人员在行使行政职权、推行行政职责时的作为和不作为行为给公民、法人或其它组织造成不利影响形成公法上争议的，受到侵犯的公民、法人或其它组织都有权提起行政诉讼，法院应该受理。当然，法律明确排除的行为除外。而对照排除不可诉部分，笔者认为行政事实施为在整体上并未被明列排除，行政事实施为既然属于行政行为范围，在总体上即含有可诉性。对照解释，不属于行政诉讼受案范围的事项为（1）行政诉讼法第12条要求的行为；（即国防、外交等国家行为；行政法规、规章或行政机关制订、公布的含

23、有普遍约束力的决定、命令；行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；法律要求由行政机关最终裁决的详细行政行为）；（2）公安、国家安全等机关根据刑事诉讼法明确授权实施的行为；（3）调解行为和法律要求的仲裁行为；（4）不含有强制力的行政指导行为；（5）驳回当事人对行政行为提起申诉的反复处理行为；（6）对公民、法人或其它组织权利义务不产生实际影响的行为。笔者认为，从法条分析可见，行政事实施为在整体上无被排除。就其中第（4）项被排除的“不含有强制力的行政指导行为”，在学界通常是归类为行政事实施为范围，但仅为其中形式之一，仅指“不具强制力“部分，既非全体行政指导行为，更非行政事实施为的全部。而且，就

24、“行政指导行为”是否含有行政可诉性至今仍有争论，日本就以立法形式明确行政指导行为含有可诉性，所以，解释现在将此列为排除，并不意味着以后就不作调整。就其中第（6）项被排除的“对公民、法人或其它组织权利义务不产生实际影响的行为。”有学者认为，这类行为含有一定的行政事实施为特征，并把行政事实施为分成“能够产生法律效果的行为”和“不产生法律效果的行为”两类，就前者无疑是可诉的，以后者则依然是不可诉的。就这一问题，笔者认为，首先，从法条逻辑分析的最表层即可取得支持笔者的基础论据，既“行政事实施为”在整体上无被排除；进而，详细到行政事实施为的定性和分类，学界比较认同的是行政事实施为不直接发生法律后果，但非

25、完全不发生法律后果，怎样届定确有争议。笔者认同在现实中中存在着若干对公民、法人或其它组织权利义务不产生实际影响的行为，不过否归类于行政事实施为中还有待深入讨论，从行政法治的发展完善进程而言，在现在，假如对公民、法人或其它组织权利义务确实不产生实际影响的行为，在通常情况下无所以发生争议，既不属于行政诉讼关键关注所在，应可临时排除，不过，“有没有实际影响”既包涵了主客观评价，更带有时间变数，一样不排除发生改变。比如“抽象行政行为”，在中国传统行政诉讼法中一样是不可诉的，也被认为不对公民、法人产生实际影响，但伴随行政法治进程，大家发觉，大量的抽象行政行为，尤其是多种地方要求，对公民、法人影响甚深，而在行政诉讼中因不可诉而难以取得依法立即处理，就此，法学界和法律界均主动探讨纠正，最近最高院黄松有副院长讲话中指出，行政诉讼法修改后，层级较底的部分规范性文件将纳入受案范围。所以，笔者认为，依据现行法，行政事实施为在整体上属于可诉范围，就其中详细的分支类别可诉性问题也会伴随实践和研究的深入而深入明确。 所以，笔者认为，行政事实施为已具立法上所确定的可诉性，为客观事实，含有实然性。