国有土地出让合同的受案范围

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1、最高法院法官：国有土地使用权出让合同是民事合同还是行政协议核心提示：国有土地使用权出让合同，究竟是民事合同还是行政协议，一直存在争议。一种观点认为，从所有权的角度出发，认为国家以国有资产为基础参与各种民事国有土地使用权出让合同，究竟是民事合同还是行政协议，一直存在争议。一种观点认为，从所有权的角度出发，认为国家以国有资产为基础参与各种民事关系时，其身份自然是民事主体。另一种观点认为，界定国有土地使用权出让合同的性质不能仅仅从所有权的角度出发，而要看所有权为谁享有以及以何种方式处分来界定。随着新修改的行政诉讼法将行政协议案件纳入到行政诉讼受案范围，这些问题又进一步凸现出来。笔者认为，国有土地使用

2、权出让合同由行政法律调整，纳入行政诉讼受案范围比较适宜。理由如下：1.从属性上看，此类协议主要具有行政性，属于行政管理方式的一种。在上世纪八十年代以前，我国国有土地实行的是行政划拨供地制度。之后，政府供应土地方式由原来无偿划拨向有偿协议出让转变。但这一转变并没有改变政府供地的行政性。一是属性由来上，按照土地管理法、房地产管理法、划拨土地使用权管理暂行办法城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例相关规定，国有土地使用权出让较之划拨除是否缴纳出让金、使用权限和期限不同外，其目的仍为实现土地资源使用管理，高效配置有限土地资源，具有强烈的行政管理色彩。二是行为性质上，根据行政许可法第十二条第二项的规定，对

3、作为有限自然资源开发利用的国有土地使用权出让行为属于行政许可；国有土地使用权出让合同，是从协商民主和便于履行出发，采取了协议的方式，实际上属于行政许可的转换形式。三是法律规范上，除上述法律行政法规外，湖南等省的行政程序规定，也将国有土地使用权出让合同列为行政协议，如湖南省行政程序规定第九十三条规定行政合同主要适用于国有土地使用权出让等事项；新修改的行政诉讼法在列举两类行政协议的同时，附加了“等外等”的规定，意图也是想通过法院内部调整的方式将上述合同明确为行政协议。四是同类情况上，同为国有自然资源的矿藏的探矿权采矿权协议就属于行政协议。如国土资源部关于进一步规范探矿权管理有关问题的通知明确规定，

4、探矿权出让合同属于行政合同，探矿权可以采取协议方式代替许可证取得；财政部、国土资源部关于深化探矿权采矿权有偿取得制度改革有关问题的通知亦规定：“登记管理机关可依法以行政合同方式与探矿权人就勘查工作法规规定及相关事宜作出约定，对勘查实施方案的实施实行合同管理。”因此，国有土地使用权出让以协议的形式进行并没有改变政府机关行使土地行政管理职权的性质，不能仅仅从所有权的角度否定此类协议的行政性，而要看该所有权为谁享有以及该所有权以何种方式处分来界定。2.从特征上看，此类协议具有较强的行政色彩，是典型的行政协议。从现行法律法规、国土资源部和国家工商总局发布的国有土地使用权出让合同范本（2008年（以下简

5、称合同范本（2008年）看，一是目的上，政府机关代表国家签订的国有土地使用权出让合同是为了实现土地资源使用管理，高效配置有限土地资源，不能像民事主体一样追求利润最大化；二是主体上，现行法律规定都将合同当事人（国土资源行政主管部门）作为行政主体进行表述，如合同范本（2008年在使用说明中明确“本合同中的出让人为有权出让国有建设用地使用权的市、县人民政府国土资源行政主管部门”；三是程序上，行政机关依据行政许可法第五十三条规定通过招标、拍卖等竞争性方式确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定或者订立协议。行政机关违反上述规定，损害申请人合法权益的，申请人可以依法向有关行政监督部门投诉、申请行

6、政复议或者提起行政诉讼。这一程序体现公开、公平、公正原则，具有浓厚的行政法色彩。物权法第一百三十七条第二款虽然规定应当采取公私法共用的招标、拍卖等公开竞价的方式出让土地，但这并不能否定国有土地使用权出让合同的行政法属性；四是内容上，国有土地使用权出让协议对建筑容积率、建筑密度、企业行政办公及生活服务设施的占地面积占受让宗地面积的比例、套型建筑面积90平方米以下住房套数及面积比例、商品住宅项目中配建经济适用住房和廉租住房、非经营性用地改变为经营性用地等有强制性规定，具有强烈的行政管理色彩；五是履行上，为了保证政府机关有效监督合同的履行，规定了其可以通过单方变更、解除合同无偿收回国有土地使用权和对

7、违约行为进行征收土地闲置费、罚款等内容。如房地产管理法第二十六条规定、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十七条第二款规定以及合同范本（2008年有关规定。3.从理论上看，此类协议属于公法私法化的典型代表，在保持行政性的同时融合了公法和私法各自优点。现代行政管理活动具有多元性、多样性和复杂性,行政机关不仅采用传统权力手段,还频繁借用私法领域中的合同手段来实现传统权力手段无法实现的行政目的。行政协议正是其中的最重要代表。它的出现产生了有别于“私法公法化”的另一种公私法融合的趋势：“公法私法化”。它意味着规范公共行政的法律在保持公法属性的前提下，也可以适用一些与公共行政不相悖的私法规则，最大限度

8、地发挥两者的潜能，共同解决存在的问题。将国有土地使用权出让合同明确为行政协议，不仅可以解决长期以来单纯适用私法规则无法防止政府机关及其工作人员在国有土地出让领域滥权和腐败的问题，也可以最大限度地发挥私法规则的功能作用，更好地体现出让者方和相关利害关系人的主体地位，确实保护其合法权益。4.从效果上看，此类协议纳入行政诉讼受案范围较之民事诉讼具有比较优势。全国法院审理此类行政协议案件已有多年，尤其是浙江省已将所有的国有土地使用权出让合同划归行政庭，运行良好。一是防止了政府因缺乏公法规制，不守约、不诚信，大面积恶意随意毁约的情况，维护了政府诚实守信的良好形象；二是改变了过去对协议背后的违法行政行为无

9、法通过民事审判予以有效监督的状况，有力地维护了国家利益和人民群众的合法权益，确实地防止了少数人侵占、非法处置国有土地，外部资本侵吞、非法控制国有资源、国家资产；三是结束了原本密切联系的国有土地使用权出让决定阶段和实施阶段分别为行政和民事而各管一块的混乱局面，有利于彻底化解作为整体的国有土地使用权出让合同纠纷。综上，国有土地使用权出让合同是管理和特许使用国有土地使用权行为的方式，是政府机关履行国有土地行政职能，实现国有土地合理高效使用的有效途径，是依据行政管理法规，在协商的基础上订立的明确政府和使用者之间权利、义务关系的协议.根据新修改的行政诉讼法规定，应当明确将国有土地使用权出让合同作为行政协

10、议，在不减损当事人适用民事规则时已获得的权利义务的前提下，将政府这只“有形的手”关进公法规则这个制度的笼子里。【储彪看法】第004期：国有土地使用权出让合同纠纷案件属于行政诉讼受案范围 (2016-03-10 18:46:44)转载标签： 国有土地使用权出让 合同 行政合同不可否认，这个问题在理论界和实务界一直存在较大争议。最高人民法院关于规范行政案件案由的通知规定，行政合同是属于行政行为。行政诉讼法规定，行政行为属于行政案件受案范围，并在第十一条专门提到了包括行政协议。可还是最高法，2013年修订的民事案件案由规定里，建设用地使用权出让合同纠纷也赫然在列。于是，问题出现了，国有土地出让合同纠

11、纷案件到底属于行政诉讼，还是民事诉讼受案范围？不免就产生了分歧。大多数法院是主张属于民事案件的。储彪看法：国有土地使用权出让合同纠纷案件是行政案件，而不应当是民事案件。无论是从效力等级上，还是先后顺序上说，行政诉讼法与民事案件案由规定如果产生了冲突，应当适用的都是行政诉讼法。当然，这里需注意一点，民事案件案由规定里规定属于民事案由的是“建设用地使用权出让合同纠纷”，而行政诉讼法规定纳入行政案件受案范围的是“行政协议”，两者在表述上并不相同。那么，“建设用地使用权出让合同”（即文中所述的国有土地使用权出让合同）是不是“行政合同”或者说“行政协议”，就成为了争议的关键。如果是，则毫无疑问，应属于行

12、政案件受案范围；反之，如果土地使用权出让合同是民事合同，则属于民事案件受案范围。两个法律依据之间就不存在交叉，因而也不存在冲突的问题。而国有土地使用权出让合同，是土地行政主管部门经市、县政府批准后，履行土地管理行政职权，按照特定的程序，以自己的名义与土地受让人签订的合同。其为合同双方设定的权利、义务，基本都是管理性的规定。甚至连成交价格、付款方式，体现出的也多是出让方对受让方的行政管理，合同双方在合同签订的任何时段，都不具备平等的主体地位。因此，土地使用权出让合同，是典型的行政合同，而不是民事合同。依据行政诉讼法，对其提起的诉讼，应当属于行政案件受案范围。（作者单位：最高人民法院）最高人民法院

13、关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释颁布日期：2005-06-18 发文文号： 发布部门:最高人民法院中华人民共和国最高人民法院公告法释2005第5号最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释已于2004年11月23日由最高人民法院审判委员会第1334次会议通过，现予公布，自2005年8月1日起施行。最高人民法院二五年六月十八日最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释根据中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同法、中华人民共和国土地管理法、中华人民共和国城市房地产管理法等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使

14、用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。一、 土地使用权出让合同纠纷二、 第一条本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。三、 第二条开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。四、 第三条经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出

15、让合同约定的价格条款无效。当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。五、 第四条土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。六、 第五条受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。七、 第六条受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。八、 二、土地

16、使用权转让合同纠纷九、 第七条本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。十、 第八条土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。十一、 第九条转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。十二、 第十条土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理

17、：（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照中华人民共和国合同法的有关规定处理。十三、 第十一条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，

18、与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。十四、 第十二条土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。十五、 第十三条土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。十六、 三、合作开发房地产合同纠纷十七、 第十四条本

19、解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。十八、 第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。十九、 第十六条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。二十、 第十七条

20、投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。二十一、 第十八条房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。二十二、 第十九条在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批

21、准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。二十三、 第二十条房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的?凑赵级睦蠓峙浔壤范?span class=br二十四、 第二十一条当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照

22、当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。二十五、 第二十二条合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。二十六、 第二十三条合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。二十七、 第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。二十八、 第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。二十九、

23、第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。三十、 第二十七条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。三十一、 四、其它三十二、 第二十八条本解释自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释。本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。案例一2000年4月28日，山东省东营市国土资源局开发区分局与山东华林纸业有限责任公司签订东(开)土合字(2000)第19号国有土地使用权出让合同书(简称“19号出让合同”)。2004年9月

24、21日，开发区分局发出解除合同通知书，该通知称:因华林纸业有限责任公司未按要求缴纳违约金，开发区分局依据“19号出让合同”第二条及合同法第九十三条、第九十四条、第九十六条的规定，解除与华林纸业有限责任公司国土出让合同。2004年11月1日，华林纸业有限责任公司认为“19号解除合同通知书”违法，向东营区人民法院提起行政诉讼。一审法院认为，根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例(以下简称暂行条例)的规定，在山东华林纸业有限责任公司未支付或者未在规定时间内支付土地出让金的情况下，东营市国土资源局开发区分局才有权解除合同。该暂行条例第十七条第二款规定，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县

25、人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。本案中双方签订的“19号出让合同”第十六条规定，乙方取得土地使用权后未按合同规定建设的，应缴纳已付出让金20%的违约金；连续两年不投资建设的，甲方有权无偿收回土地使用权。该条中的违约金应当属于罚款，是东营市国土资源局开发区分局作出的一种行政处罚。东营市国土资源局开发区分局以华林纸业有限责任公司未缴纳违约金为由，依据“19号出让合同第二条及合同法的规定，作出解除合同、收回土地使用权的行为，属于适用法律错误。由此判决撤销“19号解除合同通知书”。开发区分局不服，提起上诉。二审法院认为，国有土地使用权出让是由

26、行政机关通过行政权来实现的，是土地所有者处置土地的一种方式，合同双方是管理与被管理的关系，本案中，开发区分局与华林纸业有限责任公司签订的“19号出让合同”确立的是一种行政法律关系，不是民事法律关系，该合同属于行政合同。由此，是否出现了法定的解除合同的条件是本案关键问题。对此问题的判断，行政法的法律规范并没有规定，但合同法则对法定解除合同的条件有相应的规定。合同法第九十四条第(四)项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。该条规定的基本精神可以应用在本案中。因此，二审法院判决，开发区分局作出的“19号解除合同通知书”是正确的，依法应予维持。(侯丽

27、萍)案例二1985年3月，重庆市石柱县因县城城区扩大，将南宾镇红卫村建制改为红卫居委，土地通过办理土地征用手续由集体所有转为国家所有，对该村村民进行了安置。征地时因红卫居委提出要在现争议地修居委办公楼，当时主管部门就同意将该地块“自征自用”，即土地予以征收但仍由居委自己使用。1998年9月，A公司欲在该地搞房地产开发，遂与红卫居委协商达成协议，红卫居委将该地的土地使用权转让给A公司，A公司付补偿费32万给红卫居委。但在到石柱县国土房管局办理土地使用手续时，该局认为应先签订土地出让合同，补缴土地出让金后A公司才能用地。于是A公司与石柱县国土房管局签订了国有土地使用权出让合同，并补缴了土地出让金。

28、A公司随即在该地建成商住综合楼出售，购房户都已办理了国有土地使用权证。2004年8月，红卫居委因A公司迟迟未付清补偿费将其告到法院。经法院调解，A公司同意还款，双方达成了调解协议。达成调解协议后，A公司认为给了红卫居委补偿费，该地就应是集体土地，自己与石柱国土房管局签订的国有土地使用权出让合同应当撤销，土地出让金应当退还。所以按照合同法第五十四条，民事诉讼法第二十四条的规定提起了民事诉讼。石柱县人民法院立案受理了此案，将本案交由该院民事审判庭审理。在审理过程中，石柱县国土房管局提出土地出让合同属行政合同，本案是行政案件，应由行政审判庭审理。A公司遂申请撤回起诉。2005年1月，石柱县人民法院裁

29、定准予A公司撤诉。5月17日，A公司又提起行政诉讼，法院予以受理。经开庭审理后在将要作出判决时，石柱县国土房管局发现2004年9月22日全国人大法工委在给最高人民法院的复函中指出土地出让合同纠纷宜作为民事争议处理，石柱县国土房管局及时将此答复精神告知法院，法院也认为应按答复意见处理，8月9日，法院裁定准予A公司撤诉。8月16日，A公司又提起民事诉讼。(谭宁棠)意见分歧传统上，合同纠纷都是作为民事案件受理，那么土地使用权出让合同纠纷是否也和一般的合同纠纷一样，作为民事案件受理呢?理论上有不同的看法，实践中也有不同的做法。第一种意见认为，土地出让合同是民事合同，不属于行政受案范围。土地出让合同是基

30、于平等、自愿、等价有偿的原则签订的。土地管理部门以出让者的身份与公民、法人及其他组织通过协议、拍卖或招标等方式，就某处国有土地的出让条件进行协商，受让方是否接受，全凭自愿，出让方不能利用行政职能强迫命令受让方签订出让合同。出让方只能以平等民事主体资格出现，而不能以管理者与相对人的不平等身份出现，出让双方在是否签订出让合同上，不存在管理与服从的关系。第二种意见认为，国有土地使用权出让合同属行政合同。国有土地使用权出让，是由行政机关通过行政权实现的，是土地所有者处置土地的一种方式。在法律表现上，是政府机关对使用土地的批准，管理部门与土地使用者的关系是管理与被管理的关系，出让人处于管理者的地位。土地管理部门与土地使用者签订的书面出让合同，确立的是一种行政法律关系，不是民事法律关系。第三种意见认为，国有土地使用权出让合同不同于普通的民事合同，是一种特殊的合同。这种合同反映的是行政职权作用于他人权益的特殊法律行为形式，是行政职权受合同规则调整的法律状态，是公法规则与私法规则共同作用的结果，表现出行政与合同的双重属性。在行政法理论上，将这种合同称为行政合同。由于行政合同法律的性质是行政法律关系的性质。因此，土地出让合同纠纷本质上还是行政纠纷，因此应当通过行政诉讼的途径来解决。